추상적 위험범에 대한 비판적 검토

국문 초록 (Abstract)

구체적 위험범은 ‘위험을 발생하게 한 자’라는 표현을 통해 ‘법익에 대한 위태화’를 기수범으로 처벌한다는 점을 명확히 보여 주고 있다. 반면 어떠한 범죄가 추상적 위험범이라고 하는 점을 보여주는 구성요건상의 표지는 적어도 우리 형법상 명시되지 않고 있다.
모든 범죄는 원칙적으로 침해범으로 규율되어야 하고, 위험범으로 규율해야만 하는 경우에도 원칙적으로 구체적 위험범으로 명시해야 한다. 예외의 인정은 엄격해야 하고 그렇게 해야만 하는 불가피한 이유와 합리적인 근거가 있어야 한다.
이른바 추상적 위험범으로 분류되고 있는 현주건조물방화죄(제164조 제1항), 공용건조물방화죄(제165조), 타인소유일반건조물방화죄(제166조 제1항) 등은 해당 범죄를 침해범으로 해석하더라도 미수, 예비․음모에 대한 처벌규정이 있기 때문에 처벌의 사각지대를 가져올 우려에서 형사정책적 고려를 해야 할 필요는 그만큼 적다고 할 것이다. 다시 말해서 한국 형법상 일련의 방화죄는 ‘소훼’ 곧 ‘불에 타서 (완전히) 없어지는 상태’에 이르렀을 때 기수가 된다고 해석하여야 한다. 이는 독일 형법에서처럼 ‘일부’만 파괴되더라도 방화죄의 기수범으로 취급한다고 해당 조문에서 명시하고 있는 경우에 대비하여 볼 때 특히 그러하다.
한편 다중불해산죄(제116조)와 같이 미수범에 대한 처벌 규정이 없는 경우는 어떻게 보아야 할 지 의문일 수 있다. 그러나 해당 범죄 자체가 소요죄(제115조)의 예비를 처벌하는 성격을 가지는 점을 감안할 때, 다중불해산죄에 대한 미수범의 처벌 규정을 두게 되면 예비의 예비를 처벌하는 셈이 된다.
무엇보다도 추상적 위험범으로 지칭되는 규정을 보면 현주건조물, 공용건조물, 타인소유일반건조물 등 행위 객체에 대해 ‘소훼(燒毁)’라는 결과가 발생할 것을 요구하고 있다. 소훼(燒毁)는 ‘불에 타서 (완전히) 없어짐’을 뜻하므로, 행위자의 방화 행위에 의하여 ‘소훼’라는 결과 발생에 아직 이르지 아니하였다면 ‘미수’로서 규율하여야 하고, 이른바 추상적 위험범으로 해석하여 ‘기수’로서 파악하여서는 아니 될 것이다.