경합범과 일부상소 = Concurrent Crime and Partial Appeal

국문 초록 (Abstract)

우리 형법에 따르면 1인이 1개의 행위로 수죄를 범한 경우 상상적 경합으로 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(제40조), 1인이 범한 수죄를 동시에 재판할 경우 동시적 경합범으로 흡수·가중·병과에 의한 완화된 양형을 하고(제38조), 금고 이상의 형에 처한 판결의 확정 전에 범한 죄를 그 판결확정후에 재판할 경우 사후적 경합범으로 양형에 형평을 고려하되 임의적 형감면이 허용된다(제39조). “금고 이상의 형에 처한, 확정판결”이 그 판결확정 전의 범행과 후의 범행 사이에 경합범 관계가 성립하는 것을 차단하는 것도 아니고, 그 둘에 대하여 따로 분리된 형을 선고하게끔 하는 것도 아니다. “(아직) 판결이 확정되지 아니한 죄”이면, 그 범행시기가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”에 대한 판결이 확정되기 전이든 후이든 상관없이, 모두 ‘경합범’에 해당한다.
형사사건의 실무에서 공소장이나 판결문에 기재할 적용법조를 특정하는 것이 핵심이고, 아울러 법조경합, 상상적 경합, 실체적 경합 및 포괄일죄를 각각 서로 구별하는 것이 중요하다. 실체법적 차원의 행위·죄수·경합을 어떻게 판단하는가에 따라 절차법적 차원에서 범죄사실의 동일성에 따른 사건 처리가 달라질 수 있다.
우리 형사소송법에 따르면 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있지만(제342조 제1항), 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미치고(제342조 제2항), 상소이유(서)에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하지만(제364조 제1항, 제384조 본문), 예외적으로 직권심판이 가능하다(제364조 제2항, 제384조 단서). 직권심판은 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위한 것인바, 피고인에게 불리하게 직권심판의 범위를 확장할 수는 없다.
동시적 경합범의 관계라서 하나의 형을 선고한 경우라면 응당 불가분으로 함께 처리해야 하지만, 일부 유죄이나 나머지가 무죄 또는 면소·공소기각·관할위반이 선고된 경우에는 아예 경합범 관계가 아니기 때문에 따로 처리해야 한다. 하지만 경합범으로 처리할 수 있었던 사안에서 검사만 무죄 등이 선고된 부분에 대하여 상소한 경우에 상소심에서 그 부분을 파기하려면 유죄 부분까지 포함하여 전부를 파기해야 할 것이다. 동시적 경합범의 관계임에도 범행 시점의 중간에 확정판결이 있음을 이유로 2개의 형을 선고한 경우 그 자체가 경합범 법제를 잘못 해석·적용한 오류로서 법령위반에 해당하고, 상소에 있어 모두 불가분으로 처리해야 한다.
포괄일죄의 일부 무죄에 검사가 상소한 경우 유죄부분도 심판대상이 되고, 포괄일죄의 일부 유죄에 피고인만 상소한 경우 이미 무죄로 판단한 부분을 다시 심리하여 유죄로 판단할 수는 없다. 하지만 상소심에서 포괄일죄의 일부를 유죄로 인정할 수 없는 경우 양형조건인 사실이 달라짐을 이유로 포괄일죄 전부를 파기해야 하는 것은 아니다. 일부상소에 있어 그것이 유죄 판단의 오류에 초점을 맞춘 것이면 상소심의 심판범위와 파기범위를 넓게 보아야 할 것이되 양형만이 문제라면 굳이 그렇게 할 일이 아니다. 동시적 경합범의 성립범위를 적극 확장하여 양형 완화를 도모하는 것은 바람직하지만, 복잡다기한 사건이라 분리 기소하거나 분리 심판하는 방법을 채택하는 것을 회피하거나 비난할 일은 아니다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

According to the Criminal Act, if a person commits multiple crimes in one act, they are punished with the punishment prescribed for the most serious crime as a compound crime (Article 40), and if multiple crimes committed by one person are tried at the same time, a reduced sentence is imposed by a concurrent crime (Article 38), and if a crime committed before the judgment of imprisonment or heavier punishment is confirmed is tried after the judgment is confirmed, fairness is taken into consideration and discretionary sentence reduction or exemption is allowed in the sentencing as a posthumous concurrent crime (Article 39). A confirmed judgment imposing a sentence of imprisonment or heavier punishment does not block the establishment of a concurrent crime relationship between a crime committed before the judgment and a subsequent crime, nor does it allow separate sentences to be imposed for the two. If it is a crime for which the judgment has not been (yet) confirmed, the crime is all considered a concurrent crime, regardless of whether the time of the crime was before or after the judgment for a crime for which the judgment of imprisonment or heavier punishment has been confirmed.
In the practice of criminal cases, it is key to specify the applicable law to be written in the indictment or judgment, and it is also important to distinguish between legal conflict, imaginary conflict, substantive conflict, and comprehensive crime. Depending on how acts, counts, and conflicts are judged at the substantive law level, case processing according to the identity of the crime facts at the procedural law level may vary.
According to the Criminal Procedure Act, an appeal can be made against part of a trial (Article 342, Paragraph 1), but an appeal against a part is also effective against parts that are inseparable from that part (Article 342, Paragraph 2). A judgment must be made on the grounds included in the causes for appeal (Article 364 (1), main text of Article 384), but in exceptional cases ex officio judgment is possible (Article 364 (2), proviso to Article 384). Ex officio judgment is for the discovery of substantive truth and fair implementation of penal laws, and the scope of ex officio judgment cannot be expanded to the detriment of the defendant.
If a single sentence is imposed because it is a relationship of simultaneous concurrent crimes, they must be handled together and inseparably, but if some are guilty but others are declared not guilty, acquitted, dismissed, or in violation of jurisdiction, they must be handled separately because they are not related to concurrent crimes at all. However, in a case that could have been handled as a concurrent crime, if only the prosecutor appeals the part where the acquittal is declared, in order to overturn that part at the appellate trial, the entire case, including the guilty part, will have to be overturned. Even though it is a relationship of concurrent crimes, if two sentences are sentenced on the grounds that there was a confirmed judgment in the middle of the time of the crime, this itself constitutes an error in interpreting and applying the criminal law, which constitutes a violation of the law as a cause for appeal, and both must be treated as inseparable on appeal.
If only the prosecutor appeals a partial acquittal of a comprehensive crime, the guilty part is also subject to overturn judgment, and if only the defendant appeals a partial guilty verdict of a comprehensive crime, the part already judged not guilty cannot be retried and found guilty. However, if the appellate trial cannot find the person guilty of part of the comprehensive crime, the entire comprehensive crime should not be overturned on the grounds that the facts that are the conditions for sentencing have changed. In some appeals, if the focus is on an error in the judgment of guilt, the scope of judgment and reversal of the appellate trial should be viewed broadly, but if the only issue is s...

참고문헌 (Reference)

1 김현도, "형사항소심의 심판범위" 광주지법 2000

2 오석준, "형사항소심에서 판결주문에 관한 몇 가지 문제 : 판례를 중심으로" 20 : 1993

3 최호진, "형사소송법 강의" 준커뮤니케이션즈 2020

4 김신규, "형사소송법 강의" 박영사 2019

5 이승호, "형사소송법 강의" 박영사 2020

6 이창현, "형사소송법" 정독 2022

7 임동규, "형사소송법" 법문사 2023

8 임동규, "형사소송법" 법문사 2023

9 정승환, "형사소송법" 박영사 2018

10 이주원, "형사소송법" 박영사 2022

11 이재상, "형사소송법" 2023

12 이은모, "형사소송법" 박영사 2021

13 신양균, "형사소송법" 박영사 2022

14 배종대, "형사소송법" 홍문사 2022

15 김인회, "형사소송법" 피앤씨미디어 2018

16 신동운, "형법총론" 법문사 2023

17 김성돈, "형법상 죄수론의 구조" (9) : 1996

18 윤동호, "형법 제40조 ‘1개의 행위’의 의미와 범주: 합목적적 행위단일성 논증" (26) : 2006

19 김종수, "형법 제39조 제1항에 대한 제문제" 부산판례연구회 26 : 2015

20 임 웅, "현대형사법론, 죽헌 박양빈교수 화갑기념논문집" 1996

21 김성돈, "현대 형사법의 쟁점과 과제, 동암 이형국교수 화갑기념논문집" 1998

22 김용욱, "현대 형사법의 쟁점과 과제, 동암 이형국교수 화갑기념논문집" 1998

23 심희기, "하급심과 상급심 사이에 죄수평가가 상이한 사안에서 상급심의 심판범위" 2003

24 박태범, "포괄일죄중 유죄부분에 대하여 파기환송받은 항소심의 심판범위" (15) : 1992

25 김정만, "포괄일죄의 일부에 대한 상소와 심판범위" 4 : 2003

26 심희기, "포괄일죄의 일부상소와 편면적 공방대상론" 30 (30): 2003

27 최준혁, "포괄일죄와 경합범의 구별기준 - 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결 -" 법조협회 66 (66): 761-788, 2017

28 오영근, "죄수론의 체계구성에 관한 시론" 한양대 18 : 2001

29 이경렬, "죄수론의 체계구성에 관한 시론" (2) : 2000

30 이훈동, "죄수론의 신체계" 7 : 1994

31 이경열, "죄수결정기준과 법조경합의 본질" 한국형사법학회 (22) : 96-120, 2004

32 김성돈, "전속적 법익침해의 경우 죄수문제와 경합문제" 13 (13): 2001

33 최병각, "적용법조와 공소장변경" 법학연구소 (72) : 43-65, 2016

34 윤동호, "재심심판절차의 본질과 상습범의 수죄성" 한국형사법학회 32 (32): 169-191, 2020

35 박동률, "일죄의 일부상소와 상소심의 심판범위 - 공방대상론을 중심으로 -" 법학연구원 (41) : 257-286, 2013

36 여훈구, "일죄의 일부가 각 무죄, 공소기각에 해당하는 경우 판결 주문의 표시 방법" 5 : 1997

37 김현철, "일부상소의 허용범위와 경합범의 일부상소에 있어서의 상소심의 심판범위" 법학연구소 40 (40): 97-118, 2020

38 박기석, "일부상소와 심판의 대상" 10 : 2002

39 양동철, "일부상소와 상소심의 심판범위 - 판례에 대한 분석과 비판적 고찰을 중심으로 -" 법학연구소 45 (45): 197-234, 2010

40 김태명, "일부상소와 불이익변경금지의 원칙" 고시계 2008

41 고준성, "일부상소와 관련된 일본의 공방대상론의 현황과 논의" 법학연구소 38 (38): 287-320, 2021

42 윤동호, "일부기소의 심판대상과 일사부재리효력" 한국형사법학회 26 (26): 179-204, 2014

43 허일태, "연속범의 죄수" (15) : 1993

44 정웅석, "신형사소송법" 박영사 2023

45 신동운, "신형사소송법" 2014

46 신동운, "신판례백선 형법총론" 경세원 2009

47 최병각, "세월호 7시간, 그때는 지금은?" 법학연구소 (94) : 161-190, 2022

48 손동권, "새로운 형사소송법" 세창출판사 2022

49 최병각, "상습범과 공소권행사" 한국형사법학회 (17) : 211-236, 2002

50 김선복, "상상적 경합의 법적 효과" (11) : 1999

51 이경열, "사후적 경합범에 대한 형의 집행과 남은 문제점" 한국비교형사법학회 8 (8): 319-340, 2006

52 최병각, "사후적 경합범에 대한 고찰" 한국형사판례연구회 24 : 259-290, 2016

53 최병각, "사후적 경합범과 형감경, 상습범 및 재심" 한국형사법학회 31 (31): 199-221, 2019

54 최병각, "법조경합의 본질과 특징" 한국비교형사법학회 18 (18): 417-438, 2016

55 김준호, "법조경합과 포괄일죄의 실체법상 죄수에 관한 판례이론의 분석" 대검찰청 (44) : 1-30, 2014

56 김혜경, "범죄의 죄수판단 기준과 구조" 한국형사법무정책연구원 24 (24): 5-37, 2013

57 최병각, "공범과 공동피고인, 왜 문제인가?" 한국법학원 (122) : 165-184, 2011

58 문채규, "경합범의 일부상소와 관련한 미결구금일수의 통산 방법에 관한 일고찰" 한국비교형사법학회 9 (9): 365-392, 2007

59 문채규, "경합범의 일부상소에 있어서 상소심의 파기범위" 법학연구소 48 (48): 653-680, 2007

60 최병각, "경합범의 성립과 처벌" 한국비교형사법학회 6 (6): 73-90, 2004

61 이기헌, "경합범과 상상적 경합" 7 : 1999

62 강용현, "경합범 중 일부죄에 관하여만 재심사유가 있는 경우의 심판범위" 5 : 1997

63 유원규, "경합범 중 일부무죄, 일부유죄를 선고한 항소심판결의 무죄부분을 파기하는 경우 상고심의 심판범위" (15) : 1992

64 김태업, "검사의 양형부당 항소와 직권심판" (86) : 2011

65 김태명, "개정형법상 사후적 경합범의 요건과 처벌" 한국비교형사법학회 7 (7): 1-28, 2005

66 신동운, "간추린 신형사소송법" 법문사 2023

67 眞尾亮, "刑事訴訟法" 早稻田出版 2005