행위제한법규의 규정형식과 행정법규의 해석 = 대상판결 : 대법원 2015.7.9. 선고 2014두 47853 판결

국문 초록 (Abstract)

판례는, 이른바 제재적 행정처분에 대해서 대통령령으로 제정된 것은 법규명령의 효력을 그리고 부령으로 작성된 것에 대해서는 행정규칙의 효력을 일관되게 부여하고 있다. 대상판례의 경우에도 ‘업종별 실시기준’은 제재적 처분기준으로서 형사처벌의 기준이 될 수도 있으므로 엄격하게 해석해야 한다고 하면서도 이의 법적 형식은 시행규칙으로서 그 법적 성격이 행정규칙에 불과하여 위반의 대상이 된 금지의무의 근거규정으로 해석할 수 없다고 판시하고 있다.
법규명령형식으로 작성된 제재적 처분기준의 법적 성격이 무엇이냐에 대해서는 판례의 일관된 태도에도 불구하고, 학계에서는 여전히 논란의 대상이 되고 있으며, 특히 본질상 재량준칙으로서의 성격을 가지는 처분기준이 그 내용상 제재를 다룬다고 하여 대통령령에 있을 때는 법규명령의 성격을 그리고 부령에 있을 때는 행정규칙의 성격을 줄 이유가 없다는 학계 일부의 주장은 여전히 유효하다.
이와 같은 논지는 재량준칙의 본원적 성격이 무엇이냐에 집중할 때 타당성을 가지며, 국민의 대표기관인 국회가 개별 구체적으로 타당성 있는 행정작용이 가능하도록 행정에 재량을 부여했을 때 그의 일관된 행정작용이 가능하도록 수립한 재량준칙의 본질은 법적 형식을 떠나 언제나 재량준칙으로서의 성격을 가진다.
특히, 제재적 처분기준이기는 하나 이 제재적 처분기준이 대통령령도 아니고 부령도 아닌 전형적인 행정규칙인 고시에 있을 때 이것의 법적 성격은 의문의 여지없이 행정규칙이어야 하는지에 대해서는 의구심이 있다. 즉, 제재적 처분기준이라는 이유로 법적 형식이 달라졌을 때 그의 법적 성격도 달리하는 입장은 논리적 기반을 갖지 못한다.
따라서 제재적 처분기준이라 하더라도 이의 법적 성격은 여전히 재량준칙에 불과하므로 그 법적 형식에 무관하게 행정규칙으로서의 법적 성격을 인정하여, 행정으로 하여금 개별 구체적인 사례에서 타당성 있는 행정작용이 가능하도록 탄력적 적용이 가능하도록 하며 또한 법원도 개별 구체적 판결이 가능하도록 기속되지 않도록 할 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Case law has been so-called administrative measures and sanctions established under the Presidential Decree consistently the validity of the legal order granted and by the ordinance of the Ministry the validity of the administrative rules.
Despite the court"s consistent attitude towards legal disposition established under the Presidential Decree, it is still subject to controversy.
In particular, some academics argue that essentially a administrative dispostion criteria of having the character as a discretion criterion because of dealing with the content sanctions Ordinance on the nature of the legal order when in compliance with the Presidential Decree and the nature of the administrative rules when in compliance with the Administrative Rules, is irrationally, are still valid.
Such claims hold reasonable validity when focusing on what is the original nature of discretion. When the National Assembly provides discretionary administrative action to ensure that individual administrative acts are adequately viable, the essence of discretionary criterion for consistent administrative action has out of legal form always the legal character as the discretionary criterion.
It doesn"t have a logical basis, that the legal character can be changed, when the legal form is changed due to a regulatory legal disposition. Therefore, the legal nature of the reulatory legal disposition is still conditional on the discretionary criterion, so that the legal character as administrative rule is considered regardless of the legal type. It is necessary to ensure that the administrative act enables the administrative flexibility to permit reasonable administrative action in individual cases, and that the courts also allow individual specific rulings to be made possible.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• I. 대상판결의 주요 내용
• II. 이론과 판례의 경향
• Ⅲ. 대상판결에 대한 검토
• Ⅳ. 맺으며
• 참고문헌
• Abstract