이른바 양심적 병역거부 관련 헌법재판소 결정에 관한 검토 — 병역법 제5조 제1항에 관한 절차적 문제를 중심으로 — = A Review of the Decision on the So-called ‘Conscientious Objection’ — Focusing on Procedural Problems of Art. 5 Sec. 1 of the Military Service Act —

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

On June 28 of 2018, the Constitutional Court (the “CC”) sentenced a decision on the problem of so-called ‘conscientious objection.’ Regarding the frequently-debated Art. 88 of the Military Service Act (the “MSA”) not unconstitutional, CC has proclaimed Art. 5 Sec. 1 of MSA (“MSA 5-1”) to be incompatible with the Constitution. Among many potential points of argument, this article focuses on the procedural problem thereof, particularly whether a substantial claim on MSA 5-1 was admissible in the above case.
In this article, the two points which CC should have considered as the premise of deciding on MSA 5-1 : (i) the nature of military service, and; (ii) the substance of plaintiffs’ (and applicants’, same below) argument. On that basis, it proceeds to look into the respective problems of (a) distinction between ‘genuine’ and ‘ungenuine’ retroactive omission of legislature, and; (b) preconditional relevance to court litigation.
There cannot exist something understood as a ‘military service’ and have a non-military nature at the same time. And the plaintiffs are pleading for a legislation which establishes a service not belonging to a ‘military’ service in itself, and substitutes a military one nonetheless.
Based on these premises, it cannot be logically demonstrated that MSA 5-1, without any stipulation as to such an alternative service, is ‘insufficiently legislated’ and thus unconstitutional. For MSA 5-1 having the alternative service enumerated in itself is devoid not only of logical necessity, but also of systematic legitimacy.
Even if MSA 5-1 is found to be unconstitutional, on the other hand, it doesn’t follow that the pending criminal trial leads to a different conclusion. In fact courts after the CC decision have given guilty verdicts in some cases, whereas even when courts declared innocence it was not due to the binding force of the CC decision but only ‘conferring’ thereon. Thus, MSA 5-1 does not have a preconditional relevance to the pending court litigations.

국문 초록 (Abstract)

헌법재판소는 2018. 6. 28. 이른바 양심적 병역거부 문제에 대하여 결정하였다. 종래 문제되었던 병역법 제88조는 위헌이 아니라고 하면서, 병역의 종류를 정한 병역법 제5조 제1항이 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이 결정에 대하여는 여러 가지 논점이 있겠지만, 이 논문에서는 절차법적인 문제, 그 중에서도 병역법 제5조 제1항에 대한 본안판단의 적법성 문제를 다루었다.
헌재가 병역법 제5조 제1항의 문제를 검토함에 있어서 전제적으로 살펴보아야 할 2가지 쟁점, 즉 병역의 성격과 당사자 주장의 취지를 분석하였다. 그리고, 본격적으로 진정입법부작위와 부진정입법부작위의 구별 문제와 재판의 전제성 문제를 각 살펴보았다.
이 논문의 결론은 ‘병역’은 ‘군사적 역무(military service)’로 이해될 수 있는 것이어서, 비군사적 역무로서 병역으로 이해될 수 있는 역무란 존재하지 아니한다는 것이다. 나아가 당해 사건의 제청신청인이나 헌법소원심판청구인들의 주장취지는 ‘병역’에 속하지 아니하는 대체역무를 이행함으로써 병역이행을 갈음하는 제도를 만들어 달라는 것이다.
위와 같은 전제에서 보면, 대체복무제를 규정하지 아니한 병역법 제5조 제1항의 규율이 불완전 불충분하여 위헌이라는 논증은 불가능하다. 즉 대체복무제가 병역법 제5조 제1항에 열기되어야 할 논리적 필연성이 인정되지 아니하고, 나아가 이를 규정하면 체계적으로 정당하지 아니하다.
다른 한편 병역법 제5조 제1항이 위헌으로 선언된다고 하여 당해 형사재판이 다른 내용을 재판을 하여야 하는 것이 아니다. 헌재의 불합치 결정 이후에도 법원에서는 유죄 판결이 선고되었고, 무죄판결을 선고한 경우에도 이 사건 위헌 결정의 결론이 참고로 된 것일 뿐 그 기속력에 의해 무죄 판결을 선고한 것도 아니다. 그렇다면 병역법 제5조 제1항에 대해서는 재판의 전제성이 인정될 수 없다.

참고문헌 (Reference)

1 류전철, "형법상 불법판단에 있어서 행정행위의 종속성" 법학연구소 33 (33): 125-147, 2013

2 최계영, "행정처분과 형벌" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 16 : 257-276, 2006

3 정주백, "재판의 전제성에 관한 관견" 법학연구소 26 (26): 11-47, 2015

4 정주백, "재판의 전제성 중 ‘재판이 가지는 법적 의미를 달리하는 경우’라는 요건의 필요성 - 헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27에 대한 평석을 겸하여 -" 법학연구소 27 (27): 37-69, 2016

5 서울지방변호사회, "양심적 병역거부와 대체복무제 도입에 관한 심포지움 자료집"