비동의강간죄의 입법과 해석을 위한 제언 ― 필요성, 적극적 동의(Yes Means Yes) 기준의 반영, 과실범 입법을 중심으로 ― = Proposal for the legislation on the criminal non-consent rape, “Yes means Yes rule”, the negligent non-consent rape

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

An enactment on non-consent rape crime should not be put off when we consider the vacuum in punishment of the rape. This thesis checks various objections on the proposed legislation and shows the necessity to protect the right of sexual self-determination. This right should not be restricted to a right to refuse but include a right to reach to an agreement through equal communication. The crime should be prescribed as fulfilled with the absence of seeking acts for an agreement, not with the victim’s expression of refusal. “Yes Means Yes rule” can protect the right to sexual self-determination more than with “No Means No rule”. When we consider it is relevant to recognize the obligation to check the other’s volition, to prevent the perpetrator’s frequent resorting to an ignorance of the fact of non-consent, we have to introduce the provision of the negligent non-consent rape.

국문 초록 (Abstract)

강간의 처벌의 공백을 메우기 위해 비동의강간죄의 신설이 필요함을 밝히면서 이 입법에 대한 기존의 반론들을 검토하고 몇 가지 입법 및 해석론적 제안을 담았다. 동의 요건은 성적 자기결정권과 관계되는데, 동의여부의 해석은 성적자기결정권을 일방적 결정을 위한 권리로서가 아니라 합의에 이르는 과정에서의 평등한 소통의 권리로서 이해하는 전제에서 이루어져야 함을 말했다. 아울러 이 죄는 ‘비동의의 표현’이 아니라 ‘동의의 부재’를 조건으로 하는 것으로 입법되어야 한다는 ‘적극적 동의 기준’(Yes Means Yes rule)의 입장에서 설명하였다. 과실범의 처벌 가능성도 검토하였다. 무관심(recklessness) 요건이나 ‘합리적 근거’ 기준, 과실범 등의 입법례를 검토하면서 우리 법에 가장 적절한 방식인 비동의강간의 과실범 처벌규정의 도입을 역설했다. 이는 동의여부를 확인할 주의의무의 위반의 가벌성을 분명히하고, 행위자가 단순 부지의 주장으로 쉽게 면죄되는 것을 피하면서 동시에 법원이 비동의에 관한 고의 인정에서 느끼는 부담의 크기를 완화시켜준다는 실익이 있다.

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