공모공동정범이론을 둘러싼 논쟁들의 현주소

국문 초록 (Abstract)

본 연구논문은 공모공동정범에 대한 판례와 학설의 내용을 분석하여 기존의 논의들을 체계적으로 정리하는데 중점을 두었다. 이를 통해 판례가 취하는 공모공동정범이론의 문제점을 보다 분명하게 드러내 보이면서, 이에 대한 기존 학설들의 접근방식을 재정비하고 앞으로 집중적으로 논의되어야 할 부분을. 현출시키기 위해서이다.
학설은 그 동안 공모공동정범이론과 공동의사주체설 혹은 간접정범유사설을 동일시하며 이를 인정할 수 없다고 비판하여 왔다. 그러나 판례는 1990년대부터 공동정범의 본질을 기능적 행위지배로 보고, 그 성립요건으로 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이 필요하다고 판시하였다. 또한 공동가공의 의사와 공모를 구분없이 사용하면서 주관적 요건을 종래의 공동의사주체설이나 간접정범유사설의 내용으로 채워넣었다. 결국 대법원이 공동의사주체설이나 간접정범유사설에 의하여 단순공모자에게 공동정범의 성립을 인정해 왔다는 학설의 평가는 정확한 분석이라고 볼 수 없다. 오히려 판례는 기능적 행위지배설의 기본입장을 취하면서도 실무상의 운용적인 면에서 공모의 내용과 기능적 행위지배에 대한 구체적인 검토를 생략하고, 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하면서, 이러한 가벌성의 확장범위를 공동정범 전반으로 확대시켜 왔다. 예컨대 후행가담자에게 전체범죄에 대한 공동정범의 성립을 긍정하거나, 합동범 또는 결과적 가중범의 공동정범을 인정하고, 최근에는 전혀 별개의 범죄에 대한 공동정범의 성립까지 모두 공모의 사실만을 근거로 하고 있는 상황이다.
따라서 본고는 판례의 공모공동정범이론을 ‘공모의 사실확인만으로 공동정범을 인정하는 이론’으로 보고, 이에 대한 비판점을 다음의 두 가지에 둔다. 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하는 태도가 첫 번째 문제이고, 두 번째는 ‘기능적 행위지배’에 대한 구체적인 판단기준을 제시하지 않거나 이에 대한 논증없이 공동정범의 성립을 인정해 왔다는 점이다.
반면 그 동안의 학설 대부분은 이와 같은 판례의 변화와 실무상의 파행적 운영에도 불구하고, 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하는 이유를 공동의사주체설이나 간접정범유사설의 탓으로 돌리고, 기능적 행위지배설을 채택한 이후의 판례에 대한 구체적인 검토나 비판에 소극적인 상태이다. 또한 기능적 행위지배의 인정 여부에 대한 각 학설들의 주장만이 있고, 구체적인 판단기준을 정립하는 데까지 나아가지 못하고 있는 상태이다.
따라서 공모공동정범이론에 대한 판례와 학설이 지금과 같은 소강상태에서 벗어나기 위해서는 우선 학계가 판례의 공모공동정범이론에 대한 문제지점을 정확하게 파악 하여 그곳에 이론적인 비판을 집중시켜야 한다. 또한 형법이론학은 여기에서 멈출 것이 아니라 기능적 행위지배를 판단할 수 있는 구체적이고 현실적인 기준을 이론적 수준에서 형사실무에 제공함으로써, 공동정범의 성립문제가 더 이상 법관의 전적인 재량에 의해서만 좌우되지 않도록 해야 한다.

목차 (Table of Contents)

• < 국문초록 >
• Ⅰ. 들어가는 말
• Ⅱ. 판례의 공모공동정범이론
• Ⅲ. 기능적 행위지배설과 공모공동정범
• Ⅳ. 나오는 말
• <참고문헌>

참고문헌 (Reference)

1 Roxin, Claus, "｢Täterschaft und Tatherrschaft｣ 7. Aufl" Walter de Gruyter 2000

2 Jakobs, Günter, "｢Strafrecht Allgemeiner Teil｣, 2. Aufl" Walter de Gruyter 1993

3 Roxin, Claus, "｢Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar｣ 11. Aufl" Walter deGruyter 1993

4 Schönke, "｢Strafgesetzbuch Kommentar｣ 28. Aufl" C. H.Beck 2010

5 Jescheck, Hans-Heinrich, "｢Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil｣5. Aufl" Duncker&Humbolt 1996

6 김성돈, "형법이론학의 기능과 과제 찾기" 한국형사법학회 23 (23): 3-34, 2011

7 이재상, "형법기본판례 총론" 박영사 2011

8 이상돈, "형법강의" 법문사 2010

9 법무부, "형법(총칙)일부개정법률안 제안 이유서"

10 김용세, "일본의 공모공동정범이론 : 현황과 문제점" 한국형사법학회 (10) : 1997

11 Soichiro Schimada, "이른바 공모공동정범-조직범죄의 척결에 유효한 수단인가?" 청주대학교 법학연구소 32 (32): 2010

12 안동준, "예비단계에서의 기여행위와 공동정범, In 공범론과 형사법의 제문제(上)(心耕鄭盛根敎授華甲記念論文集)" 삼영사 1997

13 이원경, "기능적 행위지배와 공모공동정범의 정범성" 한국형사법학회 22 (22): 59-86, 2010

14 최호진, "기능적 행위지배와 공모공동정범" 법학연구원 (32) : 631-655, 2010

15 하태훈, "기능적 범행지배의 의미, In 형사판례연구⑿" 박영사 2004

16 백원기, "공모와 공동정범, In 형사판례연구⑷" 박영사 1996

17 이창섭, "공모공동정범이론 유감(遺憾)" 한국비교형사법학회 9 (9): 337-364, 2007

18 김종원, "공모공동정범의 공동정범성, In 白南檍博士還曆記念論文集" 법문사 1975

19 원형식, "공모공동정범" 건국대학교 법학연구소 (16) : 2009

20 이용식, "공동정범의 실행의 착수와 공모공동정범, In 형사판례연구⑻" 박영사 2000

21 한정환, "공동정범, 공모공동정범의 성립요건" 한국형사법학회 21 (21): 279-302, 2009

22 鄭盛根, "共謀共同正犯論에 關한 硏究" 成均館大學校 大學院 1979

23 박상기, "共同正犯論과 現代的 課題" 한국형사법학회 21 (21): 47-66, 2009

24 천진호, "‘공모’공동정범에 있어서 공모의 정범성, In 형사판례연구⑼" 박영사 1997

25 이재상, "(제6판)형법총론" 박영사 2008

26 박상기, "(제6판)형법총론" 박영사 2004

27 정성근, "(제4판)형법총론" 삼지원 2009

28 신동운, "(제3판)형법총론" 법문사 2008

29 이형국, "(제3판)형법총론" 법문사 2003

30 임웅, "(제3정판 보정)형법총론" 법문사 2011

31 김성돈, "(제2판)형법총론" SKKUP 2009

32 오영근, "(제2판)형법총론" 박영사 2009

33 손동권, "(제2개정판)형법총론" 율곡출판사 2005

34 김일수, "(제11판)　새로 쓴 형법총론" 박영사 2008

35 배종대, "(제10판)형법총론" 홍문사 2011

36 신동운, "(신판)판례백선 형법총론" 경세원 2009