사회통념상 상당성 법리의 폐기와 집단적 동의권 남용의 법리 – 대상판결: 대법원 2023. 5. 11. 선고 2017다35588,35595(병합) 전원합의체 판결 –

한권탁 홍익대학교 법학연구소 2023 홍익법학 Vol.24 No.3

취업규칙은 사용자가 당해 사업장의 근로자 전체에 적용될 근로조건이나 복무규율을 획일적으로 정립하기 위하여 작성한 규칙을 말한다. 취업규칙은 단체협약, 근로계약과 더불어 근로자와 사용자 사이의 근로조건을 결정하는 수단으로, 노동조합조직률이 상대적으로 낮은 우리나라의 현실에서 근로조건의 많은 부분이 취업규칙에 의해 정해지고 있다. 이러한 이유로 근로기준법은 사용자에게 취업규칙과 관련한 여러 의무를 부여하고 있는데, 사용자가 취업규칙을 작성 또는 변경할 경우 근로자 측의 의견을 들어야 하며, 그 변경이 불이익한 변경에 해당하는 경우 근로자의 집단적 동의를 받도록 하고 있다. 종전 판결은 이러한 근로기준법의 규정에도 불구하고, 이른바 ‘사회통념상 합리성 법리’에 따라 취업규칙의 불이익 변경에 사회통념상 합리성이 인정되는 경우에는 근로자의 집단적 동의가 없더라도 그 효력을 부정할 수는 없다고 판단해 왔다. 대상판결은 취업규칙의 불이익 변경에 있어서 이러한 사회통념상 합리성 법리를 폐기하고 집단적 동의권 남용의 법리를 새롭게 제시한 판결이다. 사회통념상 합리성 개념 자체의 모호성과 불이익 변경시 근로자의 집단적 동의를 받도록 한 1989년 근로기준법 개정의 취지, 법관에 의한 법 형성의 한계, 근로조건의 결정에 있어 노사대등의 원칙 등을 고려하면, 사용자가 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하면서 근로자의 집단적 동의를 받지 못한 경우 사회통념상 합리성이 있다는 이유로 그 유효성을 인정해서는 안 된다. 이러한 취지에서 대상판결이 사회통념상 합리성 법리를 폐기한 것은 타당한 결정이라고 판단되며, 근로기준법이 강행규정으로 정한 근로자의 집단적 동의를 사회통념상 합리성으로 대체할 수 없다는 점을 분명히 하였다는 점에서 대상판결은 상당한 의의가 있다. 다만, 대상판결은 취업규칙의 불이익 변경에 있어서 집단적 동의권 남용이라는 법리를 새롭게 제시하여 근로자의 집단적 동의 없는 취업규칙의 불이익 변경이라도 예외적으로 그 효력이 인정될 수 있다는 가능성을 다시 열어 두었고, 이와 관련한 또 다른 논쟁의 여지를 남겨 놓았다. 이와 관련하여 대상판결은 관계 법령 및 사회환경의 변화 등으로 취업규칙 변경의 필요성이 명백히 인정되는지, 사용자가 동의를 얻기 위해 진지한 설득과 노력을 했는지, 근로자 측이 합리적 이유나 근거 없이 변경을 반대하는 것인지 등 동의권 남용의 판단기준을 제시하였고, 이러한 집단적 동의권 남용의 법리에 따를 경우 사회통념상 합리성 법리보다 근로자의 집단적 동의 없는 취업규칙 불이익 변경의 유효성을 인정하는 범위가 좁아질 것으로 보인다. 그런데, 대상판결이 동의권 남용과 관련하여 제시한 판단기준도 불분명한 측면이 있으므로 이와 같은 판단기준이 아닌 노동법의 독자적인 법 원칙인 근로자 보호의 이념, 근로조건의 성실한 준수 의무, 근로조건의 노사대등결정의 원칙, 균등대우의 원칙 등을 판단기준으로 삼아 이러한 원칙에 근거하여 근로자 측이 동의권을 남용하였는지 판단하여 동의권 남용을 인정하는 범위를 최소화하는 방안을 고려할 필요가 있다. Employment rules refer to rules prepared by employers to uniformly establish working conditions or service regulations that will be applied to all workers in their workplace. Employment rules, along with collective agreements and labor contracts, are a means of determining working conditions between workers and employers, and many of the working conditions are set by employment rules. For this reason, the Labor Standards Act requires employers to listen to workers' opinions when they write or change employment rules, and if the change falls under an unfavorable change, they are required to obtain collective consent from workers. Previous precedents have judged that despite the provisions of the Labor Standards Act, if rationality is recognized in accordance with the "Social Convention Rationality Law", the effect of the change of the employment rules cannot be denied even without the collective consent of workers. This precedent is a ruling that abolished the rationality law according to social norms and newly proposed the law of abuse of collective consent rights. Considering the ambiguity of the concept of rationality itself in social norms, the purpose of the 1989 revision of the Labor Standards Act, the limitations of law formation by judges, and the principle of equal labor and management in determining working conditions, it is considered reasonable that the precedent abolished the rationality law in social norms. However, this precedent newly proposed the law of abuse of collective consent rights, opening up the possibility that even if the disadvantages of employment rules are changed without collective consent of workers, the effect can be recognized exceptionally. In this regard, the precedent presented criteria for judging the abuse of consent rights, such as whether the need to change employment rules is clearly recognized due to changes in related laws and social environments, and if the law of collective consent abuse is followed, the scope of acknowledging the effectiveness of changing the employment rules without collective consent of workers will be narrowed. However, since the standards presented by this precedent are unclear, it is necessary to consider minimizing the scope of the abuse of the right to consent by determining whether workers have abused the right to consent by setting the ideology of protecting workers, the obligation to faithfully comply with working conditions, the principle of equal labor-management decisions, and the principle of equal treatment as judgment criteria.

추정적 승낙의 정당행위로의 통합 필요성에 관한 연구 - 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결을 계기로 -

김기락 경찰대학 범죄수사연구원 2026 범죄수사학연구 Vol.12 No.1

‘추정적 승낙’은 우리 형법전에 명문의 규정이 없음에도 학설과 판례에 의해 위법성조각사유로 인정되고 있다. 대다수의 형법 문헌은 추정적 승낙을 형법 제24조 「피해자의 승낙」 장(章)에 편제한 후, 피해자의 현실적 승낙이 없더라도 그에 준하는 일정한 ‘전제 요건’(승낙의 추정 시점이 행위시일 것, 현실적 승낙을 얻는 것이 불가능한 상황일 것, 양심적 심사 의무를 다할 것)이 충족되면 위법성이 조각되는 효과가 발생한다고 설명한다. 그러나 추정적 승낙은 승낙의 가능성을 ‘추정’한 것에 불과하므로 현실적 승낙이 있는 경우인 ‘피해자의 승낙’과 동일하게 평가될 수 없다. ‘전제 요건’이 충족되었다는 것은 추정적 승낙의 ‘사안’(case)에 해당한다는 의미에 그치며, 추가로 형법 제20조의 ‘정당행위(사회상규) 요건’이 충족되어야만 비로소 위법성이 조각된다고 확정할 수 있기 때문이다. 그런데 추정적 승낙이 「피해자의 승낙」 장에 편제되어 있는 현행 체계에서는 ‘전제 요건’을 충족하기만 하면 피해자의 승낙에 준해 위법성이 조각된다고 믿는 오류가 나타나기 쉽다. 이에 본고는 추정적 승낙을 「피해자의 승낙」 장에서 분리하여 「정당행위」 장으로 재배치할 것을 제안한다. ‘전제 요건’에 대한 선행 검토를 통해 추정적 승낙의 사안에 해당하는지 식별하고, ‘정당행위(사회상규) 요건’에 대한 추가 검토를 통해 위법성이 조각되는 경우인지 확정하는 단계적‧통합적 판단 구조를 확립하여 추정적 승낙의 법리를 보다 체계적으로 완성할 필요가 있다. Although “presumed consent” is not explicitly codified in the Korean Criminal Act, it has been recognized as a ground for the justification of criminal liability through academic theories and judicial precedents. Most criminal law literature categorizes presumed consent under the chapter of “Consent of the Victim” (Article 24) and explains that if certain ‘prerequisite requirements’—such as the timing of the presumption being at the point of the act, the impossibility of obtaining actual consent, and the fulfillment of the duty of conscientious examination—are met, the effect of justification occurs even in the absence of actual consent. However, since presumed consent is merely a ‘presumption’ of potential consent, it cannot be normatively equated with the actual “Consent of the Victim.” The fulfillment of ‘prerequisite requirements’ only indicates that a case qualifies as an instance of presumed consent; the justification can be finalized only when the requirements of a ‘justifiable act’ under Article 20, namely, compliance with social rules, are further satisfied. Under the current system, where presumed consent is situated within the “Consent of the Victim” chapter, there is a significant risk of committing the fallacy of assuming justification solely based on the fulfillment of ‘prerequisite requirements.’ To address this, this study proposes separating presumed consent from the “Consent of the Victim” chapter and reclassifying it under the “Justifiable Acts” chapter. By establishing a step-by-step and integrated judgment structure in which the identification of the case via ‘prerequisite requirements’ is followed by the determination of justification via ‘justifiable act (social rules) requirements,’ this study seeks to systematically complete the legal doctrine of presumed consent.

WTO분쟁해결절차에서 적용가능한 법 간 충돌의 해결

서은아(SEO Eunah) 대한국제법학회 2016 國際法學會論叢 Vol.61 No.2

WTO협정을 주로 다루는 국제통상법은 국제법의 일부이지만 두 분야는 서로 각각의 분야에서 분리되어 작동되는 것처럼 보인다. 그러나 최근 WTO분쟁해결절차에서 WTO 협정만이 아니라 그 밖의 관련 국제법규범을 원용하여 피제소국 조치의 WTO협정위반을 정당화하려는 움직임이 커지고 있다. 이에 관하여 China-Raw Materials 사건 및 China-Rare Earths 사건에서 분쟁당사국인 중국은 WTO협정의 예외조항뿐만 아니라 자국의 ‘경제주권’이라는 일반국제법을 항변사유로 제시하여 자국이 취한 수출수량제한조치를 정당화하려고 하였다. 이 사건에서 우리나라가 제소국은 아니었지만 제3당사국(소송참여국)으로 분쟁에 참여하였다는 점에서 점차 WTO규범과 그 밖의 관련 국제법규범 간의 충돌상황이 이론상의 문제가 아니라 실제의 문제로 가시화된다는 점을 알 수 있다. 또한 위 사안과는 반대로 우리나라가 WTO협정에 위반되는 조치를 취하여 WTO분쟁해결절차에서 피제소국이 되었을 때 유효한 항변사유로 그 밖의 관련 국제법규범을 원용해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 따라서 WTO규범과 그 밖의 국제법규범 간의 충돌이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 일련의 체계를 정립하는 과제가 시급하다. 아직까지 WTO규범이 아닌 그 밖의 관련 국제법규범으로 WTO규범에 위반되는 조치를 정당화한 사례는 없다. 그러나 급변하는 국제정세에서 WTO규범과 그 밖의 국제법규범 간의 충돌은 언제든 주요문제가 될 수 있다. 그러므로 이러한 상황을 대비하여 충돌문제 해결을 위한 논의를 하는 것은 매우 중요하다. WTO체제와 같이 국제법의 일부분야는 ‘자기완비적 체제’(self-contained regime)라고 불리는 독자적인 범주를 갖추려고 시도한다. 만약 국제법의 어떠한 분야가 ‘자기완비적 체제’라면 그 분야 외의 관련 국제법규범과 충돌하는 상황자체가 발생할 수 없고 그 밖의 관련 국제법규범보다 항상 우위에 있을 수밖에 없다. 그러므로 WTO체제는 자기완비적이지 않기 때문에 그 외의 법체제와 충돌이 발생하게 된다. 두 규범이 충돌하는 경우 규범충돌해결을 위한 명시적 규정이 있는 경우 이를 적용해야 한다. 명시적인 규범충돌해결규정은 국가가 사전에 협의의 과정을 통해 성문화한 것으로 해당 국가의 의사를 가장 잘 반영한 해결책이다. 만일 명시적 규정이 없다면 국제법의 일반해결법리인 후법우선원칙 또는 특별법우선원칙으로 해결될 수 있다. 그러나 이러한 원칙이 적용되기 힘든 상황에서 근본적인 해결방안은 충돌하는 규범과 관련된 당사국이 재협상하는 것이다. 이는 주권국가의 의사를 존중하는 측면에서 중요하다. 앞에서 언급한 사건에서 중국은 WTO대상협정뿐만 아니라 국제법의 근본적인 원칙 중 하나인 주권평등원칙에서 비롯된 국가가 주권을 가진다는 원칙을 내세웠다. 중국과 우리나라 사이에서 WTO분쟁이 발생할 시, 이와 유사하게 WTO협정과 그 밖의 관련 국제법규범 간의 충돌문제가 발생할 수 있다. 이 때 규범충돌의 해결을 위한 명시적 규정이 있다면 이를 통해 해결할 수 있지만 그러한 규정이 없는 경우에는 두 규범 중 어느 것을 우선적용 할 것인지를 정하기 위한 국제법의 일반해결법리를 통해 해결할 수도 있다. 이 때 WTO청구를 심사하기 위한 WTO패널의 관할권, WTO청구의 심사대상이 되는 적용가능한 법, 그리고 WTO대상협정의 해석에 그 밖의 국제법규범이 적용되는지의 여부는 각기 다르다. 그러므로 이를 구별 짓고 정립해야 한다. 이를 통해 WTO분쟁해결절차에 적용되는 법의 범위를 넓혀 국제법이라는 맥락에서 조화롭게 해결되어야 한다. WTO체제는 국제법체제에서 동떨어진 체제도 아니며 그 밖의 국제법 규범을 명시적으로 배제하고 있는 체제도 아니다. 그러므로 두 영역을 모두 하나의 국제법의 범주에 포함되도록 하여 국제법규범 간의 모순을 조화롭게 해결할 수 있도록 해야 할 것이다. International trade law that usually deals with the WTO agreements is part of the international law, but the two seem to work separately in their fields, respectively. In recent years, however, the defendant tries to invoke other relevant norms in international law as well as the WTO exceptions in order to justify a breach of the WTO rules at the WTO dispute settlement proceedings. In this regard, in China-Raw Materials case and China-Rare Earths case, China attempted to invoke its own economic sovereignty besides the exception clause of WTO agreements as a ground for defense in order justify their restrictions on exports. Although not a plaintiff in the cases, the conflicts between the relevant norms in international law and WTO rules is no longer a theoretical but actual issue in that Korea took part in the dispute as a third-party concerned. On the contrary of the cases aforementioned, Korea might have to invoke other relevant norms in international law as a valid ground for defense when the county becomes a defendant in the WTO dispute settlement procedures due to a violation of the WTO agreements. Therefore, it is an urgent issue to establish a series of systems to be prepared for a conflict between the WTO rules and the other norms in international law. There is no case yet that justified the measure at issue violating WTO rules by the other norms of international law. However, in the ever-changing international political landscape, a conflict between the WTO rules and other norms in international law can be a major issue. It is very crucial to have discussions for resolving the norm conflicts in preparation for such cases. Some areas of the international law such as WTO regime attempt to feature an independent category called a self-contained regime. If a certain area of the international law is a self-contained regime, there cannot be a situation that conflicts with the relevant norms in international law besides the specific area and will be always prior to other relevant norms in international law. In recent years, however, the defendant tries to invoke other relevant norms in international law as well as the WTO exceptions in order to justify a breach of the WTO rules at the WTO dispute settlement proceedings. The WTO system, therefore, is not a self-contained regime, so much so that conflicts may occur with the other legal systems. In the event of conflict of the two norms, explicit conflict clauses, if available, should be used in order to resolve conflict of norms. The explicit conflict clauses are those codified by nations through negotiation, which is the best resolution that reflects the concerned countries’ intentions. If there are no explicit clauses, lex posterior or lex specialis can be used, which are general principles of the international law. The most fundamental resolution if such resolutions are not feasible is renegotiation of conflicting rules. This is important in terms of respect of intentions of sovereign states. In the cases aforementioned, China argued that its own measure at issue can be justified by the principle of sovereign equality as one of the fundamental principles of the international law besides WTO exceptions. If WTO disputes occur between China and Korea, there can be a conflict issue likewise between the WTO agreements and the other relevant norms of international law. Conflict of norms can be resolved if there are explicit conflict clauses, but if not, the general principles of international law can be used for resolving problems to determine one of which should be applied. At this moment, whether the other norms in international law are applicable to the interpretation of the WTO covered agreements, can be applicable laws of examination the WTO claims and whether WTO panel has substantive jurisdiction even though the claims are mainly related to the non-WTO rules are different, respectively. Therefore, those all should be distinguished for establishment. The

사회통념상 합리성 법리의 폐기 및 집단적 동의권 남용 법리의 도입

이해인 중앙법학회 2025 중앙법학 Vol.27 No.2

대법원은 2023. 5. 11. 선고 2017다35588, 2017다35595(병합) 전원합의체 판결을 통해, 취업규칙 불이익 변경 시 근로자 집단의 동의가 없더라도 사회통념상 합리성이 인정되면 그 변경의 유효성을 인정하는 법리를 폐기하였다. 또한 대법원은 사회통념상 합리성 법리를 폐기하면서 예외적으로 근로자집단이 동의권을 남용한 것으로 인정되는 경우에는 근로자 집단의 동의 없이도 취업규칙의 불이익 변경이 유효할 수 있다고 판단하였다. 우리 법원에 따르면 취업규칙이란 근로자에 대한 근로조건과 복무규율에 관한 기준을 집단적이고 통일적으로 설정하기 위하여 사용자가 일방적으로 작성한 준칙으로, 명칭은 불문한다. 우리나라의 경우 1953년 제정 근로기준법을 통해 취업규칙제도가 도입되었고, 이후 1989년 개정에 따라 취업규칙 변경 시에는 ‘당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 의견’을 듣도록 하고, 불이익 변경 시에는 그 ‘동의’를 얻도록 하는 규정이 신설되었다. 그러나 위 규정의 신설에도 불구하고 법원은 ‘사회통념상 합리성’이 인정되는 경우에는 근로자집단의 동의가 없더라도 취업규칙의 불이익 변경이 유효할 수 있다고 판단해 왔다. 위 법리에 대하여는 그동안 많은 비판이 제기되어 왔는데, 이번 대상판결은 근로자가 가지는 집단적 동의권은 헌법 제32조 제3항의 취지와 근로기준법 제4조가 정한 근로조건의 노사대등결정 원칙을 실현하는 데에 중요한 의미를 갖는 절차적 권리라는 점 등을 이유로 사회통념상 합리성 법리를 폐기하였다. 사회통념상 합리성이라는 개념이 갖는 모호성으로 인해 야기되는 문제점을 해소하고, 집단적 근로조건 대등결정의 원칙 및 일터 민주주의를 실현한다는 측면에서 위 법리 폐기는 타당하다. 한편 대상판결은 근로자 집단이 동의권을 남용한 것으로 볼 수 있는 경우에는 취업규칙 불이익 변경이 유효할 수 있다고 판시하였다. 이는 예외적인 유효요건을 제시한 것이 아니라 법의 일반원칙인 신의성실의 원칙 및 권리남용금지원칙을 확인한 것에 불과하므로, 대상판결이 확인한 ‘근로자집단의 동의’라는 절차적 요건의 위상은 앞으로 강화될 것이다. 다만 대상판결이 제시한 위 법리 중 아쉬운 부분이 일부 존재하는바, 본 논문에서는 이를 극복하기 위한 몇 가지 방안을 제시하였다. 대상판결의 법리는 일응 환영하는 바이지만, 향후에는 집단적 근로조건 대등결정의 원칙 및 일터 민주주의의 실현을 위한 취업규칙제도의 보다 근본적인 구조 개혁이 필요할 것이다. The Supreme Court abolished the legal principle that validates the unfavorable changes in employment rules even without the consent of the employee group based on the ‘rationality in social norms’. Along with that, the Supreme Court also mentioned that if employees abuse their right of consent, the unfavorable changes in employment rules could be validated in very exceptional cases. According to our court, employment rules are the rules unilaterally prepared by employers to collectively and uniformly set standards for working conditions of workers, regardless of their name. In Korea, the employment rule system was introduced through the Labor Standards Act enacted in 1953. In 1989, the Act was revisioned to force employers to obtain consent from majority of workers if there is unfavorable changes in the employment rules. Despite the establishment of the above regulations, the court has judged that if the change in employement rules is rational based on social norms, the changed rules can be effective even without the consent of the working group. There has been a lot of criticism about this principle, and finally the Supreme court abolished the principle, emphasizing the importance of employees’ consent. On the other hand, the court presented a new legal principle that validates the unfavorable changes in employment rules if the group of workers could be considered to have abused the right to consent. This principle is just another name of ‘the principle of good faith’ and ‘the principle of prohibiting abuse of rights’, which are the basic legal principles. Therefore, this principle is expected to be only applied in very exceptional cases, and the importance of 'consent of the worker group' will be anticipated to be strengthened in the future. However, since there is some obscurity in this principle, this paper suggested several measures to overcome them. Meanwhile, in the future, more fundamental structural reform of the employment rule system must be needed to incarnate the ‘principle of equal determination of collective working conditions’ and ‘workplace democracy’.

아동권리협약의 재판규범성

정기상,오서현 법제처 2022 법제 Vol.697 No.-

United Nations Convention on the Rights of the Child(hereinafter ‘UN CRC’) did not receive consent to ratification from the National Assembly even though it fully deals with children's rights. The domestic legal effect of UN CRC became unclear due to the belief that the treaty has the same effect as the act by the National Assembly's ratification consent. However, in light of the process of adopting UN CRC and the process of changing the international perspective on the rights of children, recognizing children as the subject of rights and guaranteeing them by the state should be seen as a general principle and universal legal norm in the international community today. Therefore, it should be considered that UN CRC is generally an approved international law and has the same effect as the act. In recent years, there have often been cases in which the judiciary explains the contents of UN CRC as the reason for the ruling, but in absolute figures, it is still insufficient. It is rare to directly apply the provisions of UN CRC in deriving the conclusion of the case. Nevertheless, it is encouraging that UN CRC has been mentioned in various litigation fields, from family litigation to criminal, civil, and administrative litigation. The fact that UN CRC has rarely been directly applied is based on the argument that the contents of UN CRC overlap with the provisions of related laws or that the contents of UN CRC are not suitable for direct application. However, the overlap of the contents of the regulation corresponds to the basis for supporting the coexistence application of the regulation, and is not the basis for supporting the exclusion of UN CRC. Restrictions in nature are also ideological standards, so they are not conclusive criteria for determining whether UN CRC can be directly applied in actual cases. Efforts are needed to directly apply UN CRC, even in response to the constitutional request of respecting international law.

신의성실의 원칙과 권리남용의 금지 - 대상판결: ‘사회통념상 합리성 법리’를 폐기한 대법원 2023. 5. 11. 선고 2017다35588, 35595(병합) 전원합의체 판결 -

정상민 제주대학교 법과정책연구원 2023 법과 정책 Vol.29 No.2

The ruling actively utilized the prohibition of abuse of rights as a theoretical basis at abolishing the ‘legal principle of rationality in terms of social norms’ regarding unfavorable changes in the rules of employment and proposing the ‘legal principle of abuse of the right to collective consent’ as an alternative. However, the approach to prohibiting abuse of rights, that is, prioritizing either the employer’s right to change the rules of employment or the workers’ right to collective consent and prohibiting only the abuse of the exercise of that right as an exception, cannot realize the ideal of equal determination of working conditions. It is difficult to secure specific validity in individual cases. This is because it is the attitude of the Supreme Court to strictly examine whether or not there is abuse of rights. In order to reasonably adjust the various interests surrounding unfavorable changes in the rules of employment, it is necessary to request all parties involved in the act or procedure to act in good faith in the exercise of rights and fulfillment of obligations, rather than the legal principle of prohibition of abuse of rights with a conflicting structure. The principle of good faith should serve as a guiding principle. In this regard, the majority opinion that relied on the legal principle of prohibition of abuse of rights by abolishing the legal principle of rationality in social common sense, which is the legal principle that embodies the principle of good faith, and presenting the legal principle of abuse of the right to consent as an alternative, has fundamental flaws and limitations. Accordingly, as in the case of the Japanese Labor Contract Act, it is thought that a legislative solution can be an alternative solution by stipulating the legal principle of rationality and its judgment standards in the social common sense based on the principle of good faith. 대상판결은 취업규칙의 불이익 변경에 관한 ‘사회통념상 합리성 법리’를 폐기하고 그 대안으로 ‘집단적 동의권 남용 법리’를 제안함에 권리남용의 금지를 그 이론적 근거로 적극 활용하였다. 그런데, 권리남용의 금지의 접근법, 즉 사용자의 취업규칙 작성・변경권과 근로자들의 집단적 동의권 중 어느 하나를 우선하고 그 권리행사의 남용만을 예외적으로 금지하는 것은 근로조건의 대등결정이라는 본래의 입법취지를 실현하기에 적합하지 않고, 개별 사안에서 구체적 타당성을 확보하기도 어렵다. 권리의 남용 여부는 엄격하게 심사하는 것이 대법원의 태도이기 때문이다. 취업규칙의 불이익 변경을 둘러싼 여러 이해관계를 합리적으로 조정하려면 일방적・대립적 구조의 권리남용금지 법리보다는, 권리행사와 의무이행에 있어 그 행위나 절차에 관계된 모든 당사자가 신의에 좇아 성실하게 행동할 것을 요청하는 신의성실의 원칙이 지도 원리로서 작용되어야 한다. 이 점에 있어서 신의성실의 원칙을 구체화한 법리인 사회통념상 합리성 법리를 폐기하고 그 대안으로 동의권 남용 법리를 제시하여 권리남용 금지에 의존하도록 한 다수의견은 근본적인 한계가 있다고 생각된다. 신의성실의 원칙이 민법 등 실체법의 원칙에 그치는 것이 아니라 여러 절차법에서도 기본원칙으로 받아들여진 점, 신의칙은 헌법적 가치의 진입통로로서 현실의 변화와 입법적 해결 사이의 시간적 간격을 완충하는 역할을 하는 점에 주목하여 근본적으로 패러다임을 전환하여 볼 필요가 있다. 즉 사용자와 근로자 측이 각각 가지고 있는 권리나 권한의 우열로 이 문제를 해결할 것이 아니라, 취업규칙의 불이익 변경, 즉 법규범적 효력을 갖는 취업규칙의 작성・변경의 ‘절차’나 전 과정에서 모든 이해관계인이 신의에 좇아 성실하게 행동할 것을 기본 원칙으로 삼아 이 문제를 바라보는 것이다. 그에 따라 신의칙을 기초로 형성된 사회통념상 합리성 법리 및 그 판단기준을 일본노동계약법의 경우와 같이 법규정에 명문화하여 입법적 해결하는 것이 하나의 대안이 될 수 있을 것으로 생각된다.

취업규칙의 불이익 변경과 사회통념상 합리성

방준식 노동법이론실무학회 2024 노동법포럼 Vol.- No.41

대상판결은 대법원 전원합의체의 대법관 13인 중 7대6이라는 결과로 나온 다수의견으로서 별개의견이 제기한 판례 변경의 필요성에 대한 의문은 여전히 남는 것이지만, 대상판결은 사회통념상 합리성이라는 법원의 사후적 판단에 대해 깊이 있는 고민을 담은 것이고, 법원 스스로 자기반성 및 자기성찰을 판결로 표현한 것이라고 생각한다. 사회통념상 합리성이란 추상적이고 모호한 표현이다. 법원이 이것을 선판단 내지 선이해를 통해 자의적으로 사용할 수는 없다. 왜냐하면 1989년 개정을 통해 근로기준법 제94조 제1항 단서조항을 입법한 입법권자의 취지에 반할 뿐만 아니라, 결과적으로 입법부와 사법부 사이의 ‘권력분립의 원칙’에도 반하기 때문이다. 다만, 다수의견의 집단적 동의권 남용법리에 관해서는 여전히 문제가 있다. 동의하지 않는 근로자 집단에 대해 민법상 신의성실의 원칙이나 권리남용의 원칙과 같은 ‘일반조항으로의 도피’가 우려되기 때문이다. 이러한 ‘일반조항으로의 도피’가 사안에 따라 구체적인 형평성을 보장한다는 점에서는 타당하지만, 일반조항으로의 도피는 결과적으로 법적 불안정성을 야기시키고 노동법의 적용이 아닌 법관의 자의적인 판단을 허용한다는 점에서 바람직하지 않다고 생각한다. 마지막으로, 대상판례의 다수의견이 일견 근로자 보호 차원에서 보면 바람직한 면이 있으나, 별개의견이 제시한 것처럼 새로운 고용환경에 유연하게 대처해야 하는 현실적인 차원에서 보면 부정적인 면도 있을 것이다. 그러나 근로조건의 유연한 조정은 사용자에 의한 일방적인 취업규칙 불이익 변경을 승인함으로써가 아니라, 단체교섭이나 근로자의 이해와 협조를 구하는 등 사용자의 적극적인 설득과 노력을 통해 이루어져야 할 것이다. In social terms, rationality is an abstract and ambiguous expression. The court cannot arbitrarily use this through pre-judgment or pre-understanding. This is because not only does it go against the intent of the legislator who enacted the proviso to Article 94, Paragraph 1 of the Labor Standards Act through the 1989 amendment, but it also goes against the ‘principle of separation of powers’ between the legislature and the judiciary. However, there are still problems with the majority opinion's abuse of the right to collective consent. This is because there are concerns about ‘escape to general provisions’ such as the principle of good faith or abuse of rights in civil law for groups of workers who do not agree. Although this 'escape to general provisions' is reasonable in that it guarantees specific fairness depending on the case, escape to general provisions ultimately causes legal instability and allows judges' arbitrary judgment rather than the application of labor law. I don't think it's desirable. Lastly, although the majority opinion in the subject precedent has a desirable aspect from the perspective of worker protection, it may also have a negative aspect from a realistic perspective of having to respond flexibly to the new employment environment, as suggested by the separate opinion. However, flexible adjustment of working conditions should not be achieved through unilateral approval of unfavorable changes to employment rules by the employer, but through active persuasion and efforts by the employer, such as through collective bargaining or seeking understanding and cooperation from workers.

한국사회에서 성윤리와 젠더규범의 갈등과 조화 - 성폭력, 비동의간음죄, 성전환, 낙태를 중심으로 -

김학태 한국외국어대학교 법학연구소 2024 외법논집 Vol.48 No.1

It can be said that the criminal types of criminal law represented by rape and forced harassment are norms that reflect the patriarchal logic concealed in the norms of morality and masculinity as an exclusive beneficiary of freedom. However, as the new millennium era entered, it changed to rational sexual ethics based on gender equality, and the changes in gender norms developed in various ways. Recently, a new crime of adultery is requested as a practical alternative to solving the so-called ‘power-type’ sexual violence problem. The crime of adultery can be said to be a breakthrough paradigm shift for the practical guarantee of the right to sexual self-determination. In the meantime, there have been many cases of sexual assault that have not been punished, but legislation into the crime of non-consensual adultery is expected to resolve the void of this law. In a court ruling in 2013 that first recognized gender changes in transgender people without external plastic surgery, it was recognized that medical measures for gender conversion do not necessarily accompany external surgical surgery and that the formation of external sexes of converted sex is not an essential factor in determining social and legal gender. Surgery, which must endure physical pain and financial burden, is evaluated as violating human dignity, values, and the right to pursue happiness. In 2023, the Supreme Court ruled that ‘assault or intimidation’ of forced harassment is not required to be strong enough to make it difficult for the other party to protest, but to exercise illegal tangible force on the other party’s body or, in general, notify the other party of harm that can cause fear. The change in the position of the Supreme Court presents new interpretation standards according to changes in social perception and trial practice of sexual violence crimes, consistent with the protection of the right to sexual self-determination of free and equal individuals. 4 years have passed since the Constitutional Court’s decision to be inconsistent with the constitution for abortion in 2019, and even 3 years after the legislative deferral period expires, no amendments have been made to the relevant laws. According to the purpose of the Constitutional Court’s decision, abortion should be allowed without conditions until the 14th week of pregnancy, suspension of pregnancy should be allowed until the 24th week, and in principle, not allowed after the 24th week. As a procedural requirement, consult a doctor and go through a 24-hour meditation period, and specify the doctor’s right to refuse treatment for discontinuation of pregnancy, and in the case of minors, the consent of the legal representative should be stipulated.

통일헌법의 제정방향에 관한 연구 -헌법사 및 통일사례 검토를 중심으로-

임윤수(Yim, Yoonsoo),김웅(Kim, Woong) 한국법학회 2019 법학연구 Vol.75 No.-

헌법은 최고 규범으로서 현재 그 사회의 모습을 투영함과 동시에 앞으로 나아갈 방향을 제시하고 있다. 그러므로 헌법적으로 가치가 있는 사항을 미리 검토하는 것은 사회적 통합과 소모적 비용을 줄이기 위하여 필요하다고 생각한다. 이에 본 연구는 미래 헌법에서 ‘통일’을 결코 간과할 수 없는 사항으로 판단하고, ‘헌법사 고찰’ 및 ‘2차 세계대전 후 이뤄진 통일사례 분석’을 통해 우리의 통일헌법이 추구해야 할 기본원리에는 어떤 것들이 있는지 살펴보았다. 이러한 연구의 필요성에 의하여 살펴본 결과, 우선 통일은 우선 법제도의 통일을 의미하므로 반드시 남북한 주민의 동의에 기초하여야 한다고 생각한다. 그리고 자유민주적 기본질서는 우리가 결코 양보할 수 없는 가치이므로 이를 바탕으로 하되 법적 공동체의 번영을 위하여 사회국가원리를 수용하고, 국제질서를 존중하며 평화를 지향하여야 할 것이다. 그리고 통일의 궁극적 목표도 인권의 보호이므로 사회적 통합에 역점을 두되 합의에 기초한 불법 청산에 대한 기준도 반드시 제시할 필요가 있다고 생각한다. 시기와 방법의 문제일 뿐 우리는 반드시 통일을 맞이하게 될 것인데, 모두가 원하는 통일이 될지 아니면 차라리 하지 않았으면 좋았을 통일이 될지 여부는, 지금 준비하는 우리의 손에 달려있다고 생각한다. The Constitution is the Highest Norm and reflects the current society and presents a direction to move forward. Therefore, it is necessary to think about what to discipline in the future constitution to save social integration and unnecessary national costs. Based on the necessity of this study, this study judged that Unification can never be overlooked in the future constitution. And through the analysis of unification cases after World War II, we examined what matters should be dealt with in our Constitution of Unification. And as a result of the study, unification means unification of the legal system, so it must be based on the consent of the residents of the Korea. The basic order of Liberal democracy is a value that we can never concede. Therefore, it is based on the basic order of liberal democracy, but it is necessary to accept the principle of social state for the prosperity of the legal community and respect the international order and aim for peace as it is the Globe era. It is a matter of time and method, and we will surely meet unification. I think it is in our hands to prepare now whether it will be unification that everyone wants or unification that I would not have done.

취업규칙에 관한 법적 쟁점과 입법흠결에 대한 입법정책론적 평가

권혁 노동법이론실무학회 2024 노동법포럼 Vol.- No.41

취업규칙을 둘러싼 법적 분쟁은 빈번하고, 그 쟁점도 다양하다. 취업규칙은 근로자의 집단적이면서도 구체적인 근로조건을 사실상 결정한다는 점에서 매우 중요한 기능적 의의를 가진다는 점을 염두에 두어야 한다. 따라서 취업규칙에 관한 규범적 완결성은 상당히 중요하다. 유감스럽게도 현행 근로기준법 상 취업규칙에 관한 규정은 5개 조문에 불과하다. 물론 모든 입법은 완벽할 수 없다. 입법흠결은 불가피한 것이다. 입법 상 흠결은, 법관에 의해 판례법리로서 메워지게 된다. 문제는 취업규칙의 작성 및 변경을 둘러싼 법적 쟁점에 관한 한 판례법리에의 의존이 과도하게 높다는 데 있다. 게다가 그러한 판례법리가 수시로 형성과 변경을 반복하고 있다. 근로기준법은 강행규정이자 형사제재를 그 법적 효과로 한다. 취업규칙에 관한 규범은 법적 명확성을 지향해야 한다. 다른 한편 취업규칙 변경에 관한 규율의 내용도 문제가 아닐 수 없다. 기업의 경영여건은 가변적이다. 이에 따라 근로조건 역시 가변적일 수밖에 없다. 이는 취업규칙의 변경이 수시로 발생할 수 밖에 없다는 의미이다. 문제는 취업규칙의 내용이 근로자에게 불이익하게 변경되는 경우이다. 비록 근로기준법 제94조에 규정을 두고 있지만, 사실 그 법적 변경절차는 ‘사실상’ 흠결되어 있는 셈이다. 그 결과는 소송의 장기화이며, 이로 인한 손해는 고스란히 노사당사자에게 귀결된다. 그 이유는 간명하다. 취업규칙의 불이익한 변경을 위한 절차이행이 불가능하니, 결국 그러한 절차를 거치지 아니하고도 변경이 가능하지에 대해 법원의 판단을 받아 보고자 하기 때문이다. 마지막으로 취업규칙제도에 사업장 민주주의 원리가 충분히 내재되어 있는지에 대한 의문이 있다. 취업규칙을 규범으로 보는 한, 취업규칙의 운영원리 역시 민주주의 원칙과 조화될 수 있어야 한다. 사업장 내 구성원들의 참여를 보장하고 그 집단적 의사가 존중될 수 있도록 해야 한다. Legal disputes surrounding employment rules are frequent and the issues are diverse. It should be kept in mind that employment rules have a very important functional significance in that they actually determine the collective yet specific working conditions of workers. Therefore, normative completeness regarding employment rules is very important. Unfortunately, the current Labor Standards Act has only five provisions regarding employment rules. Of course, no legislation can be perfect. Legislative flaws are inevitable. Legislative deficiencies are filled by judges with case law. The problem is that there is excessive reliance on case law when it comes to legal issues surrounding the creation and change of employment rules. Moreover, such case law is constantly being formed and changed. The Labor Standards Act is a mandatory regulation and has criminal sanctions as its legal effect. Norms regarding employment rules should aim for legal clarity. On the other hand, the content of the regulations regarding changes to employment rules may also be problematic. A company's business conditions are variable. Accordingly, working conditions are also bound to be variable. This means that changes in employment rules are bound to occur frequently. The problem is when the content of employment rules is changed to disadvantage workers. Although it is stipulated in Article 94 of the Labor Standards Act, in fact, the legal change procedure is ‘in fact’ flawed. The result is prolonged litigation, and the resulting damages are borne entirely by the labor and management parties. The reason is simple. This is because it is impossible to carry out procedures for unfavorable changes to employment rules, and ultimately, we would like to receive the court's judgment as to whether changes are possible without going through such procedures. Lastly, there is a question as to whether the principles of workplace democracy are sufficiently embedded in the employment rule system. As long as the employment rules are viewed as norms, the operating principles of the employment rules must also be harmonized with democratic principles. The participation of employees within the workplace must be guaranteed and their collective opinions must be respected.