외국인 고용허가제의 헌법위반성 여부에 대한 검토

박진완 한국행정학회 2023 한국행정학회 학술발표논문집 Vol.2023 No.하계

헌법해석과 헌법재판

朴眞完 한국공법학회 2003 공법연구 Vol.32 No.1

A precondition for discussion over method of constitutional interpretation in judicial review is in fact, that no word about constitutional interpretation can be found in the our constitution like the constitution of the U.S.A. and Germany. For this reason there is room for the debate over the right method of constitutional interpretation in constitutional theory. Constitutional jurisprudence as a hermeneutics requires binding standard and measure for interpretation to apply the provision of the constitution in the case. Constitutional interpretation is concerned with the justification, standard, and method by which courts excercise the power of judicial review. Judicial review as the power of courts to examine the constitutionality of actions, which any of the coordinate branches of governments takes is an essential element for constitutional normativeness. Constitutional interpretation in judicial review also can not be avoided this basic thesis of interpretation. As compared with interpretation of other law, a charateristic peculiarity of the constitutional interpretation in judicial review can be found in a serious dilemma, which the judicial review creates. This dilemma which has been called the Madisonian dilemma resulted from the Madisonian System, which majorities are entitled to rule in wide area of life simply because they are majorities, but which also hold that the individuals have some freedoms that must be free from the majority control. There is no necessary discordance between the exercise of judicial review and the principles of democracy, because the American system does not have a parliamentary system, but a constitutional system. It is an essential foundation for Interpretivism or constitutional absolutism as a traditional theory of constitutional interpretation in a judicial review. The basic standpoint of Interpretivism as connection between constitutional supremacy and judicial review is the Constitution must prevail over legislation enacted by Congress, because the Constitution is the supreme Law of the Land. According to Intcrprctivism the judicial review is legitimate only insofar as the judges's loyalty to the constitution is guaranteed. The most difficult problem in Interpretivism, that the provision of constitution shall be evaluated as suprior rule, is how, then an objective meaning of constitutional provision can be confirmed. When the plain meaning of constitutional text is unclear, how can the interpreter trace a binding standard and measure in the constitutional interpretation? The solution for this question in Interpretivism can be confirmed in two tools of constitutional interpretation: the plain meaning rule and the intention of framers. Nevertheless the difficult point of constitutional absolutusm lies in lack of objectivity in two interpretative tools of constitutional absolutism. When the meaning of provision of the Constitution is clear, judges must interpret the constitution in accordance with the plain textual meaning. When it is unobtainable, judges should look out for the original intentions of the framers. For this reason interpretivism is often referred as orginalism or the doctrine of original text. Originalism or the doctrine of original intent as a tool of constitutional interpretation was specifically designed to restrain judicial activism. The usefulness of the doctrine of original intent as an interpretative tool depends on the answer to this question. Where can orginal intent of the Framers be found? The original intent of the framers must be solely from the text, structure, and history of the constitution. In order that originalism functions as an obstacle to judicial activism, the door to get original intents of framers should be not wide open. When it is so vast unlocked, there is no difference between origianlism and judicial activism. In spite of many critics and refutations about the doctrine of original intent, where can its theoretical basis be found? The recognition of intergeneration identity as a solution for this question can overcome disadvantage of the traditional standpoint that the Constitution, which the past generation enacted, binds the present generation, because the Constitution is the determination of the sovereign. Laying emphasis on the normative part of the Constitution in constitutional interpretation, a point of view about constitutional advance through constitutional interpretation should be fixed in recognizing the conception of intergenerational identity, which connects the present generation with the past generation in time of the constituional enactment. The assumption that the constitution contains only a system of rules is inaccurate, because not all constitutional provisions can be accurately described as rules. Accepting that the Constitution holds principles as well as rules, therefore, interpretative freedom for our original constitutional theoretical conception to interpretative measure and standard to solve constitutional controversy in judicial review must be accepted and addressed. The principle affords judges far greater latitude in constitutional interpretation. The Justices in our constitutional court ought to construct orignal doctrines thorough principle as a element of interpretation to give specific constitutional meaning to hard cases.

유럽인권법원의 von Hannover v Germany (no. 2)와 (no. 3) 사건 속에서 나타난 사생활 보호와 공익의 조정

박진완 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.4

Regarding the issue of the unity of the protection of fundamental rights in Europe, it is necessary to review the content of the European Court of Human Rights precedents on the conflict between the protection of privacy in Article 8 of the European Convention on Human Rights and the freedom of expression in Article 10 of the European Court of Human Rights, as shown in the the European Court of Human Rights' rulings on Hannover v Germany in 2004 and no. 2 and no. 3. With regard to these rulings it needs to be reviewed first and foremost whether German courts have accepted its obligation to protect rights of the European Convention on Human Rights and the European Human Rights Court's specific judgment standards established through its judicial precedents. The legal review of whether or not the courts of the member states of the Convention accept the decisions of the European Court of Human Rights in terms of fundamental rights dogmatic and fundamental rights theory is whether the scope of discretionary evaluation recognized by the courts of contracting state related to the guarantee of the European Convention on Human Rights is violated. The precedent of the European Court of Human Rights, which applies the public person doctrine only as a standard for legal interest balancing test to resolve cases of conflict of fundamental rights, cannot be cited as theoretical basis that public persons receive less or weaker protection of privacy rights than ordinary persons, or that there is legal basis for justifying discriminatory treatment for their privacy rights protection. Judgments of the European Court of Human Rights, which does not apply public figure doctrine as a means to determine the scope of protection of the right to privacy of public persons, but only uses it as a quantifying weighing factor with other rights or public interests suggest that the right to privacy of public figures is not guaranteed in the form of an unlimited absolute right, but a provisional right (prima-facie- Recht). It means that the scope of protection of public figure’s privacy right as a fundamental right is determined in the process of balancing test between two coflicting fundamental rights, such as privacy rights and freedom of expression, or the public interest, which is in conflict with it. 유럽인권법원의 판례 속에서 기본권 해석과 관련된 체계적 원리의 추상적 형성은 잘 나타나지 않는다. 유럽인권법원은 자신의 판례를 통해서 각 국가들에 대하여 일반적인 기본권 해석 기준을 제시하는 것이 아니라, 구체적 개별사례에 드러난 기본권 보장과 관련된 법적인 문제점을 해결하는 것이 자신의 과제라고 항상 강조하고 있다. 따라서 유럽인권법원은 개별사례와 관련된 기본권 적용과 관련된 고려요소들(Erwägungen)과 형량(Abwägungen)을 중요한 판결의 근거로서 제시한다. 기본권 도그마틱은 미래 지향성을 가진다. 기본권의 해석과 적용과 관련된 일반적 법원리나 개별적 판단기준의 형성은 미래의 재판을 위한 구체적 법해석 척도의 형성과정이다. 이에 반해서 모순없고 일관성 있는 판례의 형성은 과거지향적 관점이다. 왜냐하면 법원은 판례의 일관성을 유지하기 위해서는 과거의 법원의 판례를 검토해야만 하기 때문이다. 독일식의 기본권 도그마틱과 기본권 이론 형성과 유사한 유럽차원에서의 기본권 도그마틱과 기본권 이론의 형성은 잘 행해지지 않는다. 2015년까지 유럽연합법원의 소장을 역임했던 Vassilios Skouris는 유럽통합모델의 유일한 근거는 법이기 때문에 유럽연합법원의 판례의 가장 중요한 고려요소와 판단기준으로서 유럽통합에의 기여를 들고 있다. 그럼에도 불구하고 유럽의 각 개별국가들의 다양한 법질서와 이에 바탕을 둔 다양한 기본권 이해를 고려해 볼 때 유럽 전체차원에서 적용될 수 있는 일반적인 기본권 도그마틱과 기본권 이론을 형성하는 것은 매우 어려운 일이다. 이러한 유럽차원에서의 기본권 보호의 통일성 실현의 문제와 관련하여 유럽인권법원의 2004년의 von Hannover v Germany 결정 그리고 그 이에 나타난 no. 2와 no. 3 결정들에 나타난 유럽인권법원의 유럽인권협약 제8조의 사생활 보호와 제10조의 언론의 표현의 자유의 갈등에 관한 유럽인권법원의 판례와 이와 관련된 독일법원들의 유럽인권협약과 유럽인권법원의 구체적 판단기준의 수용여부에 대해서 살펴보는 것은 매우 중요한 의미를 가진다. 이와 관련하여 독일과 같은 유럽인권협약 가입국가의 법원의 결정 속에서의 유럽인권법원의 판례 속에서 확립된 판단기준의 수용여부에 대한 유럽인권법원의 판단을 살펴볼 필요가 있다. 기본권 도그마틱 그리고 기본권 이론 측면에서 유럽인권법원의 결정에 대한 협약가입국가의 법원의 수용여부에 대한 법적인 검토는 유럽인권협약의 보장과 관련된 협약가입국가의 법원에 인정된 재량적 평가영역의 위반여부에 대한 판단의 문제로 귀결된다. 유럽인권법원은 자신의 판례 속에서 이에 대한 판단과정을 구체화하는 것을 통해서 유럽인권협약상의 기본권 보장과 협약가입국가의 기본권 보장과의 충돌과정에서 유럽인권협약상의 권리보장을 국내법적인 권리보장보다 우선하는 형태로 해결한다. 이를 통해서 유럽인권법원은 국제법적인 측면에서 유럽인권협약 가입국가에 대한 협약의 구속력을 실현한다. 기본권 충돌 사례를 해결하는 법익형량 기준으로서만 공적인물 이론을 적용하는 유럽인권법원의 판례는 공적인물이 다른 일반인보다 적은 혹은 약한 프라이버시권 보호를 받는다는 혹은 그들의 프라이버시권 보호에 대한 차별적 대우를 정당화하는 법이론적 근거는 성립될 수없다는 주장에 대한 중요한 원용근거가 될 수도 있다. 이러한 법이론적 추정 ...

산전진단된 Twin Reversed Arterial perfusion Sequence

박진완,서상천,황태영,김현호,제구화,이원기 대한산부인과학회 1993 대한산부인과학회 학술대회 Vol.71 No.-

World Travel Radio - Media Artwork using Geographic based Weather Data

박진완 중앙대학교 첨단영상대학원 2015 TechArt :Journal of Arts and Imaging Science Vol.2 No.2

유럽인권법원의 Görgülü v. Germany 사건을 둘러싼 유럽인권법원과 독일연방헌법재판소의 갈등

박진완 유럽헌법학회 2008 유럽헌법연구 Vol.3 No.-

자유권적 기본권의 도그마틱과 기본권 이론에 대한 검토

박진완 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.170-2

The process of interpreting and applying the fundamental rights with regard to its examination in the legal practice can not be said to be so simple that the basic right is not merely a rationale for a simple programmatic principle or legal and political argument. As long as fundamental rights have the same effect as a legally binding subjective right and a legal principle, it is required to rationalize the process of examining the fundamental rights as an important element of interpreting and applying the fundamental rights. Therefore, the courts and other legal entities responsible for the interpretation and application of fundamental rights should draw more accurate legal effects from the basic rights in a manner that allows for law enforcement in specific situations where the interpretation and application of the fundamental rights are problematic. An important objective of the fundamental rights dogmatic is to provide a legal basis for the interpretation and application of fundamental rights. Therefore, the fundamental rights doctrine affects examination structure(Prüfungsschema) which is applied in the examination of the basic rights. It is very important for the fundamental rights guarantor to apply the examination structure of the basic rights examination and to grasp and apply the historical concrete establishment process of the fundamental rights which he intends to apply and the normative grounds therefor. The question of how to form the basis for the examination of the fundamental rights and how to progressively develop the specific stages of the examination is based on the understanding of the characteristics and functions of the fundamental rights to be examined. It also relates to a question of how the evidence can be reflected in the review process. 기본권 실무에서의 기본권 심사의 해석과 적용과정은 그렇게 간단하게 진행된다고 볼 수 없다, 기본권이 단순한 프로그램적 원칙(Programmsätze) 혹은 법적인 그리고 정치적 논의에 있어서 단순한 논거(Argumente)가 아니라, 독일 기본법 제1조 제3항에서 규정한 바와 같인 직접적 효력을 가지는 권리(unmittelbar geltendes Recht)로서 법적인 구속력을 가지는 주관적 권리 그리고 법원칙으로서의 성격을 가지고 있는 한에서는, 기본권 해석과 적용의 중요한 요소로서 기본권 심사과정의 합리화가 요구된다. 따라서 기본권 해석과 적용이 문제되는 구체적인 개별적 상황에서 기본권 해석과 적용을 담당하는 법원과 다른 법적용자들은 헌법상의 기본권 조항으로부터 보다 정확한 법적 효과를 법실무적인 집행이 가능한 방식으로 이끌어내야만 한다. 그럼에도 불구하고 헌법상의 기본권 규범의 문구들은 매우 필요간결하게 규정되어 있기 때문에, 기본권을 법실무적으로 적용하기 위해서는 많은 다양한 도그마틱(Dogmatik)이 필요하게 된다. Hans D. Jarass 교수에 의한 기본권 도그마틱(Grundrechtsdogmatik)의 개념적 정의는 기본권 도그마틱이란 기본권 효력(Geltung)에 대한 의도적 적용방향(Anwendungsorientierung)라고 표현하고 있다. 이에 반해서 기본권 이론의 문제는 기본권에 대한 철학적, 정치적, 비교법적인 사전문제(Vorfrage)로서 법적용, 기본권 적용에 있어서 기본권 적용과 결부된 문제점들을 극복하는 방향제시의 근거(Leitlinie)를 제공한다고 설명하고 있다. 이러한 기본권 도그마틱의 기본권의 기능에로의 대체이유는 바로 기본권 도그마틱을 최대한도로 모든 기본권에 대하여 타당하게 적용할 수 없는 기본권 도그마틱의 한계 때문이다. 기본권 이해(Grundrechtsverständnis), 기본권 이론(Grundrechtstheorie)의 과제와 어려움은 헌법학 연구의 핵심적 부분을 형성한다. 기본권 문제를 연구하다 보면, 기본권의 목적(Sinn), 의미(Bedeutung) 그리고 과제(Aufgabe)에 대한 명백한 이해를 발전시킨다. 기본권 도그마틱의 출발점은 기본권 이론과 기본권 실무 사이의 간격을 좁히는 것이 되어야만 된다. 기본권의 어떤 부분이 방어권으로 구성되어 지고, 그와 동시에 헌법재판소에 의하여 이에 대하여 기본권 보호의무를 인정할 것 여부의 문제는 기본권 해석과 적용과 관련된 이론적 구성의 문제로서 기본권 도그마틱에 해당한다. 그와 반대로 기본권에 대하여 도그마틱에 의하여 인정된 효과를 수용하고, 정당화할 것인지 여부에 대한 문제는 기본권이론영역의 문제에 해당하였다. 그러나 이러한 기본권 도그마틱과 기본권 이론의 문제는 현재는 기본권의 기능의 문제 내지 기본권의 효력의 문제로 대체되고 있다. 기본권 도그마틱의 중요한 목적은 기본권의 구체적 해석과 적용방향에 대한 법적기준을 제시하기 위한 것이다. 따라서 기본권 도그마틱은 기본권 심사에 있어서 적용되는 심사구조(Prüfungsschema)에 영향을 미친다. 법적용자가 이러한 기본권 심사의 심사구조를 적용하는데 있어서, 그는 자신이 적용할려고 하는 기본권의 역사적인 구체적 성립과정 그리고 이에 대한 규범적 근거를 잘 파악하여 적용하는 것은 매우 중요하다. 어떠한 방식의 기본권 심사구조의 형성 그리고 어떻게 이러한 심사구조의 구체적 진행단계를 발전적으로 형성할 것인가의 문제는 심사대상이 되는 기본권의 특성과 기능에 대한 이해를 바탕으로 하여 그 기본권에 ...

Short Rib(Polydactyly) Syndrome Beemer-Langer Type 증례보고

박진완,허의종,박충학,이원기,명나혜 대한산부인과학회 1995 대한산부인과학회 학술대회 Vol.75 No.-

완전 자궁탈과 동반된 자궁경부암

박진완,황태영,김현호,제구화 대한산부인과학회 1993 대한산부인과학회 학술대회 Vol.71 No.-

기본권으로서 행정기관 정보에 대한 접근권 – 독일에서의 논의를 중심으로 -

박진완 경북대학교 IT와 법연구소 2019 IT와 법 연구 Vol.0 No.18

독일 기본법에서 행해진 것 처럼 의사의 자유(Meinungsfreiheit)와 정보의 자유(Inoformationsfreiheit)를 서로 다른 기본권으로 분류하는 것은 정보의 자유가 그 개념에 있어서 정보의 수집과 전달을 포함하고 있다는 점 뿐만 아니라 유럽연합의 기본권 헌장 제11조의 조문의 문구와도 모순되는 것이다. 정보의 자유의 국가에 대한 방어권적인 성격을 강조하는 독일의 논의에서는 정보청구권(Anspruch auf Information)을 방어권의 내용에 포함되는 것으로 해석하는 견해도 존재한다. 다른 대부분의 견해는 정보공개청구권이 정보의 자유에 포함되지 않는 것으로 보고 있다. 독일연방헌법재판소(Bundesverfassungsgericht) 역시 국가에 대한 방어권으로서 정보의 자유 속에 정보조달의 요구권 혹은 정보원에 대한 개방요구권은 원칙적으로 포함하지 않는 것으로 보고 있다. 정보접근 요구권은 다른 기본권에서 도출되는 것으로 보고 있다. 독일연방헌법재판소 역시 정보의 자유로부터 국가기관에 대한 정보청구권을 원칙적으로 도출할 수 없다고 보고 있다. 독일연방헌법재판소는 그러한 청구권은 다른 헌법적 가치의 보충적 원용을 통해서 근거지어질 수 있다고 보면서, 이러한 헌법적 가치로서 민주주의 원리와 법치국가 원리를 들고 있다. 독일연방헌법재판소는 연방문서기록열람(Einsicht in Akten des Bundesarchivs)과 관련된 2017년 6월 20일의 결정 속에서 연방과 주의 정보자유법에 의하여 행정기관의 정보에 대한 접근을 허용하는 법규정이 존재하는 경우에 한에서만 행정기관의 정보는 일반적으로 접근가능한 정보원이고, 기본법 제5조 제1항 제2문의 정보의 자유의 보호영역에 들어간다고 보는 기존의 판례의 입장을 재확인하고 있다. 독일연방헌법재판소의 판례는 공공기관에 대한 정보접근권이라는 기본권은 원칙적으로 헌법에 의하여 직접적으로 도출되는 기본권이 아니라, 입법자의 입법형성에 의하여 구체화되는 기본권으로 보고 있다. 그럼에도 불구하고 예외적인 상황에서는 헌법에 의하여 직접도출될 수 있는 직접적 권리로서의 성격을 인정하고 있다. 독일에서의 지배적 견해에 의하면, 직접적으로 헌법규정에만 근거한 공공기관의 정보에 대한 정보공개청구권은 인정될 수 없다. 이러한 주장의 근거로서 헌법상이 기본권으로서의 정보자유권의 방어권적인 성격과 정보접근에 대한 기본권적인 보호의 법률상의 결정에 대한 의존성이 제시될 수 있다. 이에 대한 반대견해는 기본법 제20조 제1항의 민주주의 원리를 근거로 하여 행정기관의 행위에 대한 정보를 공개할 의무를 도출한다. 그는 이를 근거로하여 헌법에 의하여 행정기관의 행위는 일반적으로 접근가능한 정보원(allgemein zugängliche Informationsquelle)이 된다고 보고 있다. 기본권으로서 정보자유권의 객관적 법(objektives Recht)으로의 성격으로부터 개인의 이 권리의 실현을 위한 국가의 적극적인 참여요구권(Recht auf Mitwirkung)을 도출할 수 있다. 결국 이것은 정보공개를 위한 국가의 적극적인 행위를 요구할 수 있는 급부권(Leistungsrecht)의 인정의 문제라고 볼 수 있다. 독일연방헌법재판소의 일관된 판례와 학설들은 일반적인 접근가능성은 다음의 두가지 전제조건이 충족된 경우에만 인정될 수 있다고 보고 있다. 정보원은 모든 사람들에 대하여 정보를 제공하기에 기술적으로 적합하고(geeignet), 확정되어야만(bestimmt) 한다. 독일연방헌법재판소의 판례에 의하면 적합하고 ...