「지방분권개혁과 조례제정권의 범위에 관한 고찰」 토론요지 / 김중권

김중권 한국지방자치법학회 2005 한국지방자치법학회 학술대회 자료집 Vol.10 No.-

제3자에 의한 건축허가철회청구권의 행정법적 의의 - 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 -

김중권 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.2

Ein Widerruf betrifft ursprünglich rechtmäßige Verwaltungsakte. Der Widerruf findet bei belastenden VAe Anwendung, wenn bei einem VA mit Dauerwirkung die zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage sich geändert hat. Beim Vorliegen eines Widerrufsgrunds ist die Behörde zwar zum Widerruf berechtigt, aber nicht verpflichtet. Die Behörde hat Ermessen auch beim belastenden VAe wie begünstigenden VAe. Die Behörde hat in der Regel Befugnis, einen VA zurückzunehmen oder zu widerrufen. Der Bürger hat überhaupt keinen Anspruch auf den Widerruf einer Baugenehmigung mit Drittwirkung. Der Widerruf einer Baugenehmigung mit Drittwirkung bedeutet sowohl das Wiederaufgreifen i.w.S. des Verwaltungsverfahrens als auch das Einschreiten gegen Adressant. Bedauerlich ist das Wiederaufgreifen des Verwaltungs verfahrens regelmäßig noch nicht in Rechtsprechung gültig. Zu Recht hat Höchtsgerichtshof(HGH) den Anspruch auf den Widerruf einer Baugenehmigung ausnahmeweise anerkannt. 우리의 경우 독일 행정절차법 제51조와 같은 명문의 재심사규정이 없는 이상, 행정행위의 폐지(취소·철회) 및 변경에 관한 신청권의 문제는 독일에서의 광의의 재심사에 착안하여 행정행위의 취소와 철회의 일반론, 특히 행정행위의 철회론에 의거하여 접근할 수 있다. 그럼에도 불구하고 행정행위의 재심사 문제는 안타깝게도 우리 행정법의 休耕地나 다를 바 없다. 제3자에 대한 행정개입청구권의 법리 역시 아직 우리의 학문적, 법제도적 자산이 되지 못하고 있다. 신청권의 인정이 본안에서 그 신청의 이유있음을 의미하는 것은 아님에도 불구하고, 판례는 행정행위의 폐지(취소·철회) 및 변경의 요청과 관련해서 거부처분의 전제인 신청권의 인정에서 기본적으로 소극적인 입장을 견지하고 있다. 이런 상황에서 개발부담금 부과처분의 취소나 변경에 관한 조리상의 신청권을 인정한 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두2938 판결과 3극관계에서 부담적 건축허가철회에 관한 조리상의 신청권을 인정한 대상판결은 분명 새로운 논의의 지평을 연다. 부담적 행정행위로 인해 제한된 기본권을 특히 사정변경시에 철회(제거·변경)를 통해 회복할 수 있는 길이 없다면, 재심사를 행정법의 불문의 원칙으로 본 독일의 예를 들지 않더라도, 이런 상황은 법치국가원리의 중핵에 해당하는 재판청구권을 통한 국민의 권리보호의 보장에도 배치된다. 대상판결이 행정법 및 행정절차법의 시급한 현대화요청을 부응하기 위한 출발점이 되길 기대한다.

인공지능시대에 자동적 처분의 법제도화(「행정기본법」 제20조)에 따른 후속 과제

김중권 한국공법학회 2022 공법연구 Vol.51 No.1

코로나 팬데믹을 계기로 우리의 삶은 급격히 디지털화되었으며, 또한 되고 있다. 법질서는 아날로그적 기반에 만들어진 것이어서 당연히 심각한 보조화가 생겨나고 그에 따라 법제도가 기능부전에 처할 수 있다. 이런 상황에서 대처하는 방법은 두 갈래이다. 하나는 현재의 법제도를 디지털화에 적합하게 즉, 디지털에 친화적으로 수정하는 것이고, 다른 하나는 디지털화에 맞춰 현행 법제도를 완전히 바꾸어 법질서를 전면적으로 디지털화하는 것이다. 여전히 그리고 앞으로 오랜 기간 아날로그적 법질서가 지배하는 한, 후자의 방식은 먼 미래의 일이고, 전자의 방식에서 대처방안을 찾아야 한다. 따라서 「행정기본법」 제20조에 따른 후속과제의 차원에서 민주적 법치국가원리에 기반한 절차적 요청이 행정행위의 완전자동화와 조화롭게 구현되도록 법제를 정비해야 한다. 증대된 기본권적 위험상황으로 청문이 더욱 중요해진 점에서 청문에 대한 참가자의 이익이 완전자동화의 동기보다 우세한 행정결정의 경우에는 완전자동화에 나서지 않아야 한다. 그리고 문서열람권과 보호조치와 관련해서 절차법적 개선이 조속히 행해져야 한다. 나아가 시민들이 완전자동적 행정행위에 대해 충분히 효과적인 권리보호를 강구할 수 있어야 한다. 어떤 경우에도 시민은 공권력행사의 대상(객체)에 머물러서는 아니 된다.

독일 제2차 원전폐쇄법에 관한 독일 연방헌법재판소 판결의 공법적 의의(公法的 意義)

김중권 헌법재판소 2017 헌법논총 Vol.28 No.-

Die Reaktorkatastrohe im japanischen Fukushima vom 11.3.2011 führte zur globalen Atomausstieg in der Welt. Die Angst vor Kernenergienutzung wird immer  höher, obwohl es den technischen Unterschied zwischen dem Kernkraftwerk Fukushima Japan und unseren Kernkraftwerken gibt, Der Ruf zur Beenderung von Kernkraftnutzung findet sich mehrheitlich in der  Bevölkerung. Nach der Reaktorkatastrohe Fukushima  wurde am 14.3.2011 das Moratorium ausgeruft und dann am 31.7.2011 die 13. AtG-Novelle(der zweite Atomausstiegsgesetz) verabshiedet. Mit dem zweiten Atomausstiegsgesetz wurde die -durchschnittlich zwölf Jahre- Laufzeitverlängerung der Kernkraftwerke durch die 11. AtG-Novelle von 2010 zurückgenommen und die bestmmte zeitliche Befristung(Endtermine) der Betriebsberechtigung jeder Kernkraftwerke erstmals eingeführt. Mit Urteil vom 6.12.2016 hat das deutsche Bundesverfassungsgericht die 13. AtG-Novelle zwar als im Wesentlichen mit den Grundgesetz vereinbar erklärt. In der 13. AtG-Novelle gibt es keine Kompensation gegen Einschränkungen, die die Kernkraftwerkbetreiber durch den unvorhergesehenen beschleunigten Atomausstieg erfahren. Das Gericht hält diese Rechtslage ohne Ausgleichsregelungen für unverhältnismäßig und daher für unvereinbar mit der Eigentumsgarantie. Der Gesetzgeber wird deshalb verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 30. Juni 2018 zu treffen.  Das Gericht hat die Vielzahl grundrechtsdogmatischer Fagen bezügliches Eigentumsrechts beantwortet. Insgesamt steht das deutsche Bundesverfassungsgericht auf dem ausgewogen Standpunkt. Auf die derzeitige Atomausstiegspolitik bei uns sollten die Wissenschafter für Öffentliches Recht abhängig vom  demo- kratischen Rechtsstaatsprinzip reagiern. 문재인 정부가 출범한 후 선거공약으로 내세운 정책전환으로 인해 나라가 새롭게 세워질 정도로 거의 모든 것에서 엄청난 변화가 일어나고 있다. 특히 원자력발전소와 관련한 원전정책은 지금 대한민국 전체를 달구고 있다. 2011.3.11. 후쿠시마 원전재난에 접하여 독일은 에너지정책의 대전환을 도모하였다. 제2차 원전폐쇄(핵폐지)법에 해당하는 독일 제13차 원자력법개정은 후쿠시마 원전재난에 따른 독일의 ‘에너지대전환’의 핵심이자, 핵의 평화적 이용 자체를 부정하여 원자력법상의 원전운영(가동)허가의 법률적 형성에 있어서 잔여리스크의 종언(終焉)을 고하는 등 극변(劇變)한 전개의 종결점이다. 독일 연방헌법재판소 제1원이 2016.12.6.에 2011년의 제13차 개정원자력법 즉, 제2차 원전폐쇄법에 대한 헌법소원심판사건에서 일부 헌법불합치판결을 내렸다. 대체적으로 제13차 개정입법의 합헌성을 확인하고 단지 일부에서 헌법불합치를 내세워 조절(조정)규율의 존재를 요구하였다. 핵에너지의 평화적 이용에 관한 헌법적 판단이 내려진 셈이다. 독일 연방헌재의 균형이 잡힌 이번 판결을 통해 독일에서 핵에너지이용의 종료가 헌법적으로도 번복될 수 없게 확정되었다. 안전이 최우선 국정과제가 되어 국가개입의 요구치가 너무 높아지는 지금의 상황에서, 당연히 제기되는 공법적 물음에 대해서 공법학은 시대정신과 민주적 법치국가원리에 의거하여 고양된 설득력이 있는 대답을 해야 한다.

國務總理闕位의 公法的 問題點에 관한 小考

金重權 忠北大學校 法科大學 法學硏究所 2002 法學硏究 Vol.13 No.-

공사완료 후에 제기한 건축허가취소소송의 권리보호의 필요성의 문제점

김중권 한국행정판례연구회 2019 행정판례연구 Vol.24 No.2

Nur wer darauf vertrauen kann, dass an seine Handlungen nachträglich ungünstige Folgen nicht geknüpft werden, wird von seinen Freiheitsrechten Gebraucht machen (Voßhuhle/ Kaufhold). Trotz des Zögerns der zuständigen Behörde wurden die Genehmigung für Fabrikeinrichtung und die Baugenehmigung ausschließlich auf Empfehlung des Rechnungshofs getroffen. In dieser Situation ist es nicht wünschenswert, dem Adressanten ohne Verschulden irreparablen Schaden zuzufügen. Das Urteil ist problematisch im Sinne des Vertrauensschutzes des schuldlosen Adressanten. Soweit die Bauarbeiten für Fabrik bereits abgeschlossen sind, sollte das Gericht diese Umstände berücksichtigen. Es ist wünschenswert, die Staatshaftung als sekundäres Rechtsschutz aktiv anzustreben. 제3자 취소소송에서 소를 제기하는 제3자의 권리보호는 행정의 법률적합성의 요청에 따른다. 그런데 행정의 법률적합성의 요청에 반하는 상황을유발하는 데 원래의 수범자에게 아무런 귀책사유가 없다면, 신뢰보호의 원칙에 터 잡은 그의 권리보호는 제3자의 권리보호에 못지않게 중요하다. 법질서의 신뢰성은 자유행사의 기본적 전제요건에 해당한다. 자신의 행위가나중에 불이익한 결과에 연계되지 않으리라고 믿을 수 있는 者만이 자신의자유권을 행사한다. 사안에서 공장설립승인처분과 이 사건 공장건축허가처분은 처음에는 관할청이 주저함에도 불구하고 전적으로 감사원의 권고에따라 발해졌다. 이런 상황에서 귀책사유가 없는 수범자에게 회복할 수 없는 손해를 발생시키는 것은 바람직하지 않다. 귀책사유가 없는 수범자의신뢰보호의 차원에서 대상판결은 문제가 있다. 이미 공장의 공사가 완료된이상, 판결을 이를 고려에 해야 하고, 따라서 사정판결을 내리는 것이 타당할 수 있다, 나아가 2차적 권리보호수단으로서 국가배상책임을 적극적으로강구하는 것이 바람직하다.

언해두창집요 서지학적 연구

김중권 전남대학교 사회과학연구소 1994 현대사회과학연구 Vol.5 No.1

The purpose of this study is to attempt the bibliographical analysis about the contents of Unhaeduchangjipyo(諺解痘瘡集要) compiled by Hu. Joon. What are described earlier can be summarized as follows: Changjinjib(瘡疹集) was compiled in the times of King Sejo. When this book disappeared during that war. King Sunjo gave Joon Hu an order to recompile with Kukupbang(救急方), Taesangyorok(胎産要錄). Joon Hu began to compile three books independently from 1601. After finishing recompiling three books, he reported it to King Sunjo but received an order to annotate in Korean. After adding anotation, Unhaekukupbang(諺解救急方) was published and distributed by Naeiwon(內醫院) in 1607, Unhaeduchangjipyo and Unhaetaesanjibyo(諺解胎産集要) in 1608. Comparing this book with Dongibogam(東醫寶鑑). in the case of the copied script of Unhaeduchangjipyo, the number of wrong words is 31 items, the number of the omitted words 25 items. the number of the blanks 95 items, and the number of synonym 59 items. The analysis about the reference books of Unhaeduchangjipyo says that the number of no reference source is 73 items, the number of the re-quotation 10 items, the number of the unconfirmed part 28 items. Comparing the contents of this book with Dongibogam, it included the contents of the book here and there. The contents of Unhaeduchangjipyo was included in Dongibogam's Vol. 11 Children. When comparing this book with Dongibogam, it hardly had wrong letters and the blanks but inclued the treatment in detail whereas in the book many wrong words and the blanks could be found and the contents about the treatment were poor and simple. In addition, the book had been published earlier than Dongibogam. Therefore, it can be inference that the book became bases of Dongibogam.

긴급조치와 관련한 국가배상책임에서 재판상의 불법의 문제-대상판결: 대법원 2022.8.30. 선고 2018다212610전원합의체판결

김중권 대한변호사협회 2022 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.510

긴급조치의 위헌·위법성의 확인이 국가배상책임의 인정으로 이어지지 못한 상황이 법논리적으로는 수긍될 수 있는 면이 있긴 하나, 모순적 상황인 것은 분명하다. 엄혹한 지난 시절의 결과로써 법학적 형식주의와 정치적 실질주의는 종종 충돌하곤 하는데, 지나간 역사와 현재의 문제상황에 대해 반복된 물음을 제기하여 법치국가원리적 대응을 마련하여야 한다. 긴급조치와 관련한 사법적 판단과 역사적 판단의 괴리는 어떤 식이든 법치국가원리의 차원에서 해소되어야 하는데, 여기서 결정적인 장애가 국가배상책임에서의 공무원의 고의나 과실과 같은 주관적 책임요소의 존재이다. 대상판결이 기왕의 국가배상책임에서 판례가 전개한 기조와 거리를 두는 접근방식을 통해 국가배상책임을 적극적으로 인정한 점은 호평할 만하나, 행정법도그마틱상으로 심각한 문제점이 있다. 특히 재판상의 불법의 인정여부에 침묵하여, 결과적으로 국가적 불법에서 司法的 不法은 제외되었다. 사실 대상판결의 관심사는 재판상의 불법성 문제이다. 국가배상책임의 인정과는 별개로 긴급조치와 관련한 재판상의 불법 문제는 결코 사라지지 않는다. 이제부터 본격적인 논의가 필요하다.

공기업의 공급자등록취소·제한(거래제한조치)의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결

김중권 사법발전재단 2022 사법 Vol.1 No.61

대상판결은 공기업에 의한 공급자등록취소·제한(거래제한조치)을 바람직하지 않게도 행정처분으로 보고 그것의 위법성을 판시하였다. 대상판결이 공공기관운영법상의 공기업을 ‘법령에 따라 행정처분권한을 위임받은 공공기관’으로 보면서 - 이 사건 거래제한조치와 관련해서 - 피고인 한국수력원자력 주식회사에 대해 행정청의 지위를 인정하였는데, 대상판결이 전개한 논증을 정당화시킬 실정법적 논거를 발견하기 어렵다. 대상판결이 ‘공급자관리지침’을 공법작용의 일환인 행정규칙으로 보지만, 내부규정인 ‘공급자관리지침’을 공법적 차원에서 접근하는 것은 수긍하기 힘들다. 등록취소와 등록제한과 같은 이 사건 거래제한조치가 행정처분이면, 등록 자체도 행정처분이 되어야 하는데, 행정행위로서의 등록제를 사적 주체가 운용하기 위해서는 먼저 법령에 의해 등록제가 규정되어 있고, 이를 바탕으로 국가로부터 그 행정권한을 위임받아야 한다. 이런 전제가 성립하지 않는 이상, 실질적인 영향만을 갖고서 이 사건 거래제한조치를 행정처분으로 보는 것은 결코 바람직하지 않다. 국가 및 공공기관(공기업)의 입찰참가자격제한과 관련한 판례와 논의에서 이전에 등장하지 않은 문제 상황에 즈음하여 나름 설득력이 있는 해결방안을 강구하기란 쉽지 않다. 특히 사안을 공법적으로 접근하지 않고 사법적으로 접근하여 사법의 원리에 터 잡아 해결책을 강구하는 경우에는 특히 위법성의 논증에서 어려움이 배가된다. 공법적 접근이 매우 손쉽게 결과를 도출할 수 있긴 하나, 그런 접근의 설득력이 담보되기 위해서는 그 허용성에 아무런 의문점이 없어야 한다. 대상판결 등의 접근방식에 대해 학문적 거리두기(academic distancing)의 차원에서 비판적으로 검토하면, 현재의 행정법 도그마틱과 결코 용인될 수 없을 정도로 심각한 부조화가 명백히 드러난다.

행정행위의 재심사의 법제도화(「행정기본법」제37조)에 따른 후속과제

김중권 법제처 2022 법제 Vol.698 No.-

Bem Verwaltungsrahmengesetz geht es insbesondere um die Frage des Wideraufgreifens des Verfahrens. Das Wideraufgreifen des Verfahrens ist nichts anderes als die Wiederaufnahme vom Verwaltungsakt. In einer Reihe von Diskussionen zur Revision des Verwaltungsverfahrensgesetzes wurde darauf überhaupt nicht eingegangen. Hinsichtlich der Begründung des demokratischen Rechtsstaatsprinzips des Verwaltungsrechts ist im Vergleich zum Wiederaufnahmeverfahren im Zivilprozess die Frage der Überprüfung von Verwaltungsakten von größerer Bedeutung, die nicht direkt behandelt wurde, sondern folgte lediglich dem Ausnahmefall, in dem der Antrag auf Nachprüfung von Verwaltungsakten gestellt wurde. Bisher war die Frage der Nachprüfung von Verwaltungshandlungen nur ein Randthema des Verwaltungsrechts. Es ist eine Art Ruhestätte im Verwaltungsrecht. Das Nachprüfungssystem für Verwaltungsverfahren und Verwaltungshandlungen ist ein Rechtssystem, das in Situationen, in denen materielle Gerechtigkeit und Rechtsstabilität kollidieren, seine eigene Ausgewogenheit und Harmonie erreichen kann. Solange das Überprüfungssystem für Verwaltungshandlungen vorgeschrieben ist, gilt es, die passive Haltung, die der alte Ansatz ist, aufzugeben und neue Diskussionen unter dem Horizont eines neuen Verständnisses mutig zu entwickeln. Darüber hinaus müssen schwerwiegende Mängel des geltenden Rechts, wie die Unmöglichkeit der gerichtlichen Überprüfung von Nachprüfungsentscheidungen, so schnell wie möglich beseitigt werden.