電子去來에 있어서 契約의 成立과 履行에 關한 硏究

박복순 전남대학교 대학원 2000 국내석사

본 연구의 목적은 정보통신기술의 발달과 인터넷 이용의 증가에 따라 새로이 나타난 거래방식인 전자거래를 민사법적 입장에서 적절히 규율하는 방안을 모색하고자 한 것이다. 본 논문에서는 전자거래의 의의, 분류, 특성 등 전자거래 일반에 대한 지식을 토대로 그 기본적인 구성요소인 의사표시에 대하여 전통적 자연적 의사표시와 구별필요성이 있는지, 있다면 그 특징을 적절하게 나타낼 수 있도록 어떻게 칭해야 할지에 대하여 살펴본다. 그리고 전자거래에 대한 전혀 새로운 규율이 요청되는지 아니면 기존의 법의 적절한 해석만으로 규율가능한지의 여부 및 계약의 전과정을 통하여 전자거래의 등장이 종전의 계약이론에 어떠한 영향을 미치고 있는가에 대하여 살펴본다. 현재로서는 전자적 의사표시의 특수성을 감안하여 기존의 의사표시이론을 수정 또는 보완하여 해석하는 것이 바람직하곤 전자적 의사표시를 통일적·일관적인 논의의 필요상 기존의 자연적 의사표시와 구별되는 강학상의 개념 정도로 이해하는 것으로 충분하다고 본다. 전자매체를 통하여 이루어진 의사표시를 어떠한 이론구성으로 그 배후에 존재하는 전자매체 이용자에게 귀속시키는 이론으로서 컴퓨터 등 정보처리장치에 행위능력 혹은 법인격 을 인정하는 견해는 기존사법질서의 변화를 기술의 발전 속도보다 앞선 해석론으로 보여진다. 설령 의사표시의 성립단계에서 전자적 의사표시가 대리와 유사한 구조를 가진다고 할지라도 대리라는 기존의 이론을 이용하여 전자적 의사표시의 법적 구조를 설명하는 견해는 컴퓨터는 창조적 자기결정을 할 수 없는 동시에 인격을 인정할 수 없으며 권리능력과 행위능력도 존재할 수 없으므로 컴퓨터에게 행위의 결과를 귀속시킬 수 없다는 점을 간과한 견해이다. 따라서 현 시점에서 전자적 의사표시를 컴퓨터이용자에게 귀속시키는 근거는 컴퓨터 도구론에 의하여 컴퓨터를 전화기 혹은 팩스와 같이 일종의 도구로 보고 전자적 의사표시는 당연히 컴퓨터 이용자의 의사표시가 된다고 보아야 한다. 이와 같은 전제에서 본 논문에서는 계약과정에 전자적 방식을 도입하고 있다는 수단의 특이성에서 비롯되는 문제들을 기존 법규의 해석과 관련하여 살펴보았다. 첫째, 전자거래에 있어서 계약 유인의 대부분이 광고·선전에 의해 행해진다는 점에서 이에 대한 규제가 중요하다. 전자거래도 방문판매법상의 통신판매에 해당되어 이에 대한 광고규제를 받는다. 그러나 방문판매법은 소위 「指定商品制」를 채택하고 있어 현재 행하여지고 있는 전자거래 중 상당부분이 이 법의 적용을 받지 않는 상태로 되어있다. 따라서 방문판매법의 「指定商品制」를 폐지하는 등 그 적용대상을 다시 평가하는 것에 의해 동 법의 통신 판매에 대한 광고규제가 망라적으로 적용할 수 있도록 하여야 한다. 둘째, 전자거래의 체결과정과 관련해서는 전자거래의 특성상 주체의 허위가 쉽게 이루어질 수 있다는 점에서 그 보안성 유지 차원의 전자서명과 전자인증의 중요성을 갖는다. 또한 의사표시의 발신과 도달 시점이 양 당사자간의 위험부담이라는 측면에서 중요한 의미를 갖는다. 그밖에 의사표시의 하자와 미성년자에 의한 의사표시에 관해서도 기존의 민법규정이 적용될 수 있고 다만 착오에 있어서는 다양한 착오유형이 있으므로 이를 기존의 착오유형에 어떻게 포섭시킬 수 있는가에 관하여 살펴보았다. 셋째, 계약의 이행단계에서 먼저, 대금채무의 이행은 상품을 인도받은 때에 현금으로 지급하는 방법과 신용카드에 의해서 지급하는 방법이 이용되고 있고 앞으로 전자차폐에 의하여 대금을 지불하는 방법이 이용될 것으로 전망된다. 급부의무의 이행에서는 네트워크 상에서 모든 거래행위를 마무리지을 수 있는가의 여부에 따라 종래형과 온라인형으로, 혹은 급부의 내용에 따라, 상품발송형, 정보제공형, 권리이전형, 접속형 등으로 나눌 수 있다. 각각의 특성에 따라 하자담보책임, 손해배상책임, 계약해제권이 인정될 것이다. 또한 전자거래에는 매도인과 매수인 외에 통신서비스제공자, 전자차폐발행자, 전자인증기관 등 다수의 당사자가 관여하고 있는 반면 네트워크 상에서 사고가 발생했을 때 누구의 과실에 의한 것인지 특정할 수 없는 경우가 많다. 따라서 기존의 과실책임의 원칙을 수정하여 관여 당사자들의 공동책임을 인정할 필요가 있다. 이와 더불어 전자거래의 기술적 특성상 법원을 통한 사법절차보다는 중재 등 비사법적 절차에 의한 분쟁해결이 보다 효율적일 수도 있으므로 중립적인 중재 조정기구의 설치 운영이 필요하며, 국제적인 분쟁의 효율적 해결과 피해구제를 위한 국가 차원의 국제협력을 강화하여야 할 것이다. The purpose of study is seeking how to regulate the electronic commerce in the view of the civil law which newly appeared with the developing technology of information and communication and the increasing use of internet. This dissertation shows whether to distinguish declaration of intention, or the basic component, based on the knowledge of an electronic commerce such as the meaning, classification, distinction and so on, from the traditional and natural declaration of intention, if possible, what to call in order to reveal the distinction, whether to make a new law or stick to the proper interpretation of existing law and how the appearance of electronic commerce has an impact on the past theory of contract throughout the process of contract. For the present, it is desirable to amend, complement, and re- interpret the existing theory of declaration of intention, considering the particularity of the electronic commerce. It is appropriate to understand the electronic declaration of intention to be an academic concept, distinguishing from the existing natural declaration of intention. Then, what theoretical constitution could make it returned to the users at the back of it ? Admitting the legal capacity and legal personality of an apparatus such as a computer is considered to be the interpretive theory to put the change of the exiting judical order before the growth rate of technology. Even if the electronic declaration of intention has a similar structure to agency in the materializing step, to explain the legal structure of that by the existing theory of agency it would be overlooking the truth that the result of act should not be returned to the computer because it can not make a creative self- determination, have its own legal personality, and have the legal capacity. At this point, to make the electronic declaration of the user of the computer is based on the truth that he did it, for the computer is considered as a kind of apparatus just as a telephone and fax machine. In this proposition, this dissertation shows that the interpretation of the existing legislation is related to problems coming from the peculiarity ; the electronic method is employed in the process of contract. First, it is important to regulate advertisement and propaganda in that the contract is induced mostly by them at the electronic commerce. The electronic commerce corresponds to the mail- order sales under the Dore to Dore sales, etc. Act and obeys the same regulation. The Act, however, has yet to be applied to the on- going electronic commerce as it adopts what we called the designating product system. Therefore, the advertisement of mail- order sales should be comprehensively regulated by the way of either abolishing the designating product system of the Dore to Dore sales, etc. Act or adjusting the limit of application. Second, in regard to the concluding process of electronic commerce, the electronic signature and electronic authentication are important to keep securities because the fallacy of subject will be easily exposed by the peculiarity of it. Furthermore, when the declaration of intention issues or reaches, which could be risk of loss to each party, is important. Besides, to the defect of declaration of intention and the minors' declaration of intention, the existing regulation of civil law can be applied. So this study shows how the various types of mistake, which are made during the declaration of intention, can be included in the existing types. Third, the price is paid on delivery either in cash or on credit and in future expected to be paid in digital cash. The discharge of beneficial obligation is classified into either traditional type or on- line type according to whether all the transaction can be completed on the net, and into product forwarding type, information providing type, right transferring type, and connecting type according to the contents of benefit, Seller's liability for warranty against defect, liability for compensation of damage, or right for rescission will be admitted according to each peculiarity. Also, the legal relationship on network system are constituted the legal act of Electronic Commerce, the relationship of parties and Certificate Authority, delivery of obligations through dealers concerned of a seller, electronic funds transfer of a purchaser, the use relation between providers of network system and manufacturers of computer program, and the line-use relation between providers and electro communication authority. The civil liability overtaking is very difficult because the legal dispute concerned electronic commerce is hard to testify the negligence and the causal process. Therefore, we must study the liability separation theory on parties concerned to electronic commerce. Along with that, considering the technical distinction of electronic commerce, it could be more effective to settle a dispute through arbitration than judical procedure. So it is necessary to establish and administer the neutral agency of arbitration and adjustment. Furthermore, the government should intensify international cooperation to settle international disputes and to relieve victims.

인터넷명예훼손에 대한 사법상 책임

박경수 전남대학교 대학원 2009 국내석사

현대사회에서 인터넷은 우리 생활에 있어서 필수적인 정보 취득과 의사표현의 공간으로 사용되는 생활의 필수적인 요소가 되었다. 이러한 인터넷은 자유로운 의사표현에 의한 개인의 자아발전과 여론의 형성이라는 사상의 자유시장을 구현하는 장점과 함께 사이버공간상의 다양한 불법행위(명예훼손, 개인정보 침해, 저작권이나 상표권 등 지적재산권의 침해, 음란물 유통 등)를 야기하는 문제를 낳고 있다. 그중에서 인터넷명예훼손은 인터넷의 매체적특성(의사표현의 쌍방향성, 시간적ㆍ공간적 비제약성, 접근 및 전파의 용이성, 탈통제성, 익명성 등)으로 인하여 그 침해유형이나 정도 등에서 오프라인상의 명예훼손과 비교하여 큰 차이를 보여주고 있으며, 그 권리구제의 방법에 있어서도 새로운 대처를 요구한다. 인터넷명예훼손을 규제함에 있어 문제가 되는 것은 표현의 자유와 개인의 명예보호라는 두가치의 충돌과 기존의 언론매체와 다른 인터넷이라는 매체의 특성을 고려하는 것이다. 이러한 문제점을 고려하여 인터넷명예훼손에서 다루고자 하는 실체법적인 문제는 불법행위로서의 인터넷명예훼손의 성립요건 및 책임의 당사자 그리고 구제방법이 주된 쟁점을 이룬다. 특히 인터넷명예훼손행위에 대하여 형사상의 규제가 아닌 민사상의 책임에 의하여 효과적으로 인터넷 명예훼손이 억제될 수 있는 구제수단을 살펴보아야 할 것이며 이와 관련하여 징벌적손해배상을 긍정적으로 검토해보아야 할 것이다. 이러한 인터넷명예훼손의 민사상책임은 기존 형사상의 일도양단적인 규제보다 사이버공간의 특수성을 고려하여 인터넷상의 표현의 자유와 개인의 명예보호의 가치충돌에서의 균형점을 도출하는데 적합한 방법이 될 수 있을 것이다. This paper focuses on the Defamation on the internet and consideration of new legal restrictions on users of internet. Internet gives us usefulness and convenience especially in exchange of broad and various information resources and services, such as electronic mail, online chat, file transfer and file sharing, online gaming, and the inter-linked hypertext documents. But as lights are usually followed by shadows, Internet is accompanied by illegal activities such as defamation and disturbance of privacy. When a written statement on cyber space wrongly accuses someone of something and it seems to be against the law, there would be the conflict between the freedom of expression and right to reputation or privacy. Someone argues that Internet should be set free from legal regulation or that supplementing current law will be good enough to restrict defamation on cyber space. However in the sense that the defamation on the Internet is swift and easy in disseminating damage in a short period of time due to openness, interactivity, accessibility, ease with which users can operate on the Internet, and in the sense that its restitution is almost impossible when the victim could not recognize the occurrence of defamation, I think a new paradigm on the restriction of cyber libel should be considered. The necessity of new legal approach on responsibilities of on-line servers should be mentioned. Establishing the legal system that regulates cyber libel will be appropriate when we consider cyber libel increases in number and becomes serious. If personal information is disclosed to the public, the victim could not conduct an ordinary social life and the damage could be serious enough to be spread to his or her family members and friends. In this paper, I came to the conclusion that new laws and regulations should be made for protecting potential victims on Internet. I also conclude that the freedom of expression and the right to reputation should be in a state of balance, but it is unnecessary to mitigate the responsibilities for defamation on the Internet if defamatory claims cannot be self-filtered by the users who exchange their views and thoughts actively. I tried to explain what elements constitute the defamation of character on cyber space, what remedy is a successful way of dealing with defamation, and who should be responsible for defamation. In this connection, I think lawmakers should take punitive damages into consideration carefully but positively. And I also think we should think of OSPs' responsibilities. As OSPs largely benefit from the Internet, they are primarily responsible for the orderly and sound development of the cyber space without doing harm to other's reputation. I would like to say that Internet defamation cases should be treated as important by improving the law and policy concerned to prevent the ongoing misconducts. The first and foremost remedy will be sound ethical attitude of the Internet users.

사용자책임에서의 사무집행관련성

박견 전남대학교 대학원 2011 국내석사

본 연구는 민법 제756조의 사용자책임의 요건 중 사무집행관련성에 관한 분석을 내용으로 하고 있다. 현재 판례가 사용자책임을 적용함에 있어 사실상 무과실책임으로 해석하고 있고, 더불어 사용자책임의 요건 중 사무집행관련성과 관련하여 외형이론을 적용하여 사용자책임의 성립 범위를 넓게 인정하고 있는 상황이므로 각 사실관계별로 사용자책임의 성립여부를 판단해 볼 필요성은 더욱 커지고 있다. 또한, 최근에는 판례가 피해자의 악의 중과실을 사용자책임의 제한 요건으로 판단하고 있어, 사용자책임의 성부를 판단하는데 사무집행관련성 요건의 분석은 선행되어야 할 중요한 주제임에 틀림없다. 본 연구에서는 각 사실관계에 따른 판례의 태도를 살펴본다. 구체적으로는 민사관계에서 거래행위적 불법행위와 사실행위적 불법행위로 나누어 각각의 경우 판례가 사무집행관련성 요건을 적용하는 모습을 살펴본다. 그리고 이에 앞서 민법상 사용자 책임의 요건 중 하나인 사무집행관련성 요건을 판단할 때 적용하고 있는 외형이론이 다른 법률관계에서 어떻게 적용되는지를 살펴본다. 아울러 사용자 책임이 입법화 되고 도입된 계기와 사용자 책임의 법적 성질을 살펴본 후 앞으로의 사용자책임의 요건 중 사무집행관련성 요건에 적용되는 외형이론의 적용 방향을 제시하기로 한다. 사용자책임의 일 요건으로써 사무집행관련성을 검토할 경우 사용자 책임의 법적 성질 및 근거를 검토하여 파악할 필요가 있다. 사용자 책임의 여러 근거 등을 통해 사용자책임의 범위를 넓힐 필요가 있으며 이러한 사고에 기초한 외형이론은 무과실, 대위책임의 경향에 비추어 일응 타당하다고 보여진다. 그러나 순수한 의미의 외형이론은 오히려 손해의 공평분담에 반하고 아울러 손실 분산의 측면에서도 타당하지 않다. 더불어 기준의 불명확성 피해자 보호의 필요성 측면에서 제한 해석 되어야 하며, 결국 제한 해석의 법리로 사용자의 방지조치 결여 여부를 판단기준으로 삼을 필요성이 제기된다. 이러한 기준이 사용자의 면책가능성의 기준으로 제시되어야 한다는 견해도 일견 타당성 있지만, 일반적인 사용자의 면책가능성은 지금까지 민법 제756조 1항 단서의 선임 감독상의 책임의 입증과 관련된 것이고 이러한 입증이 사실상 무의미해져 무과실 책임화되는 경향이 있음을 고려하건대, 외형이론의 제한기준으로 사용자측의 사정인 방지 조치 결여를 고려하는 것은 타당하다. 다만, 면책가능성의 입증책임을 사용자에게 부과하였듯이 외형이론의 제한 기준의 입증책임 역시 사용자에게 전환하는 해석이 필요할 것이다. 그리고 피해자의 보호가치 없는 신뢰로 야기된 피해를 사용자에게 부과하는 것은 앞서 말한 바와 같이 손해의 공평 분담 및 손실 분산의 측면에서 타당치 않은바 피해자가 피용자의 행위가 직무에 관한 것이 아님을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사무집행관련성 요건의 흠결로 보아 사용자책임의 무분별한 확대를 막아야 할 것이다. 더불어 이러한 외형이론의 적용은 거래행위적 불법행위와 사실행위적 불법행위를 나누어 유형별로 고찰하여 구체적 타당성을 기해야 한다.

물권적기대권에 관한 연구

조영일 전남대학교 대학원 2012 국내박사

物權變動에 대하여 구민법상의 意思主義를 버리고 현행 민법상의 形式主義를 채택한 후, 不動産賣買契約의 당사자들 사이에서조차 登記를 갖추지 않으면 물권변동을 인정하지 않게 되었지만, 여전히 거래에서는 未登記買受人이 登記를 갖추지 않고 계속 不動産을 점유한 채 소유자로서 권리행사를 하거나 전매를 하는 경우가 있어왔다. 이 이외에도 권리의 외관과 실체관계가 일치하지 않는 경우로서 소유권留保부 매매와 양도담보 등의 경우가 있는데, 판례는 위와 같은 경우에 완전한 권리를 취득하지 못한 買受人이나 債務者保護를 위하여 ‘사실상의 소유자’ 개념의 원용, 정지조건부 소유권이전설이나 신탁적소유권이전설의 채택을 통하여 그들에게 일정한 법적 지위를 보장하고자 하였다. 본고에서는 이러한 理論과 實務 사이에서 발생하는 立法的 不備 내지 理論的 不整合性에 착안하여, 독일학설과 판례에서 논의된 物權的期待權 理論을 우리 물권법이론에 적용할 수 있는지를 검토하고 그 이론적 근거를 제시하고자 하였다. 物權的期待權의 상위개념으로서의 期待權의 의의와 내용 및 종류에 대하여 검토하였는데, 期待權은 물권법분야에서 뿐만 아니라 권리변동의 원인으로서 법률요건을 구성하는 法律事實이 수 개 존재하는 법영역에서는 존재할 수 있다는 것과 그러한 期待權을 가진 자에게는 일정한 법적 보호가 필요하다고 본다. 본고에서는 物權的期待權의 법적 성질과 권리체계상의 지위에 대하여, 物權的期待權의 권리성의 문제, 물권성의 문제, 절대권성 및 배타성의 문제, 실체적 권리관계성 등을 중심으로 살펴보았는데, 物權的期待權을 채권과 물권의 중간적 영역에 위치하는 준물권으로 파악하여 일정한 한도 내에서 물권유사의 권리로서 準物權的 請求權을 인정할 필요성이 있음을 주장하였다. 또한 物權的期待權 이론에 대한 독일과 한국에서의 긍정설과 부정설을 이론적 배경 및 논거 중심으로 살펴보았다. 특히 법의식과 실제와의 차이, 엄격한 形式主義를 취하여 나타나는 폐단으로서 未登記買受人의 법적 보호와 中間省略登記의 유효성이론으로서의 우수성, 登記를 갖추지 못한 점유취득시효완성자의 법적 지위, 양도담보나 소유권留保부매매에서의 이론구성의 수월성을 들어 物權的期待權論이 적용되어야 하는 법영역이 있음을 인정할 필요성이 있다. 物權的期待權 인정설의 입장에서 物權的期待權의 인정요건으로서 物權的 合意와 공시로서 登記서류의 교부만으로는 부족하며 점유가 필요하다. 특히 본고에서는 실무에서 문제가 되고 있는 분야를 집중적으로 조명하면서 엄격한 形式主義를 취하면서 나타나게 되는 物權的期待權자의 보호에 초점을 맞추어 기술하였다. 실무에서 物權的期待權理論이 적용될 수 있는 영역으로는 未登記不動産買受人의 법적 지위, 中間省略登記에서 중간취득자의 법적 지위, 양도담보권자의 법적 지위, 所有權留保에서 買受人의 법적 지위, 점유취득완성자의 법적 지위 등을 중심으로 物權的期待權 理論이 유용하다는 이론을 전개하였다. 未登記不動産의 법적 지위와 관련하여서는 賣買契約의 체결과 매매대금의 완납, 등기서류의 교부 및 引渡가 이루어진 경우에 買受人은 단순히 賣買契約상의 채권적 권리인 登記이전청구권만을 취득하는 것이 아니라 중간적 권리로서 物權的期待權을 취득하는 것이고 그에 터 잡아 物權的期待權의 처분과 그 침해시 물권유사의 청구권을 인정해야 한다고 본다. 따라서 이 경우 物權的期待權者로서 登記請求權은 소멸시효가 채권적 청구권인 10년이 아니라 소멸시효에 걸리지 않는다고 하는 것이 판례이론을 설명하는데 더 적합하다. 中間省略登記의 경우 우리 판례는 물권변동에서 形式主義의 대원칙과 不動産登記특별조치법의 규정이 있음에도 불구하고 동법을 단속규정으로 해석하여 中間省略登記의 유효성을 인정하면서 3자간 조건부合意유효설을 취하고 있으나, 전매행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 한, 物權的期待權을 취득한 중간취득자의 권리를 보호하여야 하며, 이 경우에 債權讓渡에서의 대항요건이나 최초 賣渡人의 승낙을 요하지 않는다고 보아야 할 것이다. 所有權留保의 경우에도 비록 우리 민법에 명문의 규정은 없지만 정지조건부권리로서 所有權留保附 買受人은 物權的期待權을 취득한 자로 보아야 하며, 買受人은 賣買契約에 기한 채권적 권리뿐만 아니라 자신이 취득한 物權的期待權으로서 소유권 기타 물권에 준하여 인정되는 법적 보호를 받는다. 즉 留保買受人은 목적물을 引渡받으면 단지 점유권을 가지는 외에, 목적물을 자신의 소유물과 마찬가지로 점유 사용하고, 나아가 제3자가 점유를 침해한 경우에 그 제3자에 대하여 物權的 請求權을 행사할 수 있다. 또 買受人은 留保賣渡人에 대한 채권이 아니라 留保目的物에 대한 그의 지위 즉 소유권취득 期待權을 처분할 수 있으며, 소유물과 마찬가지로 점유 사용하고, 나아가 제3자가 점유를 침해한 경우에 그 제3자에 대하여 物權的 請求權을 행사할 수 있으며, 그 요건이나 방식은 단순한 債權讓渡가 아니라 물권변동에 관한 규정에 의한다. 소유권을 가지는 留保賣渡人이 목적물을 이중양도하더라도 留保買受人은 대금완납으로 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 점유취득시효에 있어서도 점유취득시효에 필요한 다른 모든 요건을 갖추었지만 登記를 갖추지 못한 시효취득자도 단순한 채권적 지위만을 갖는 것이 아니라 物權的期待權을 취득한 것으로 보아야 한다. 따라서 시효취득자는 자신이 취득한 物權的期待權을 처분양도할 수 있으며, 상속이 가능하다. 또한 제3자가 시효취득자의 物權的期待權을 침해하는 경우에는 점유권에 기한 物權的 請求權뿐만 아니라 소유권에 기한 物權的 請求權을 행사할 수 있다고 보아야 하며, 物權的期待權에 기하여 불법행위에 의한 손해배상청구권 및 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 본다. 양도담보에서도 假登記擔保등에 관한 법률이 제정과 상관없이 양도담보는 信託的 所有權移轉說인 物權的期待權論이 당사자 사이의 의사에 합치하는 것으로 보아야 한다. 즉 양도담보는 일종의 신탁행위이고, 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권은 양도담보권자에게 이전되지만 그 담보범위 내에서만 소유권을 행사할 채무를 부담하고, 목적물에 대한 사실상·경제적 소유권은 설정자에게 있다고 할 것이다. 이 경우 양도담보권자는 物權的期待權을 취득한 것으로 보아, 양도나 처분이 가능하다고 보아야 한다.

개인정보의 처리에 관한 동의제도

주영선 전남대학교 2022 국내박사

개인정보는 4차 산업혁명과 데이터 중심사회에서 경제적 부가가치를 창출하는 핵심동력으로 자리 잡았다. 개인정보는 공공과 민간의 다양한 분야에서 활용되며, 이는 단순히 생산성을 높이는 것에 그치지 않고 각 분야의 혁신을 가져온다. 개인정보의 처리는 우리 일상에서 흔히 일어나며, 개인정보의 잠재적 가치로 인해 활용범위는 계속해서 증가할 것으로 보인다. 개인정보는 살아있는 개인에 관한 정보로서 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관련이 있다. 따라서 일반정보와 달리 그 처리에 있어 신중하여야 하며, 각별한 주의가 요구된다. 한편, 정보주체의 동의는 개인정보처리자가 개인정보를 처리하는데 단초가 되는 것으로, 많은 경우 정보주체의 동의를 근거로 개인정보의 처리가 이루어진다. 따라서 동의는 개인정보보호법제에 있어 가장 핵심이라 할 수 있다. 동의권은 자신에 관한 정보가 언제, 누구에게, 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리인 개인정보권으로부터 발현된 것으로, 정보주체에게 자신의 개인정보에 대한 선택권과 통제권을 부여한다. 하지만 현재 동의제도는 무분별하고 관행적인 동의절차로 인하여 이와 같은 취지가 무색해지고 있으며, 오히려 개인정보처리로 발생하는 모든 문제에 대한 책임을 정보주체에게 부담 지우는 결과를 가져온다. 나아가 엄격한 사전동의제도로 인해 신기술발전과 데이터 경제로의 도약을 저해한다는 비판을 받기도 한다. 동의제도의 실효성 문제를 해결하고, 데이터경제시대에 기업과 국가의 경쟁력 확보를 위해서는 개인정보보호법상의 동의제도에 대한 연구가 필수적이다. 이에 본 논문에서는 개인정보보호법상 동의제도의 문제점을 분석하고, 정보주체의 동의가 형식적 동의에 머무르는 것이 아닌 실질적 동의가 될 수 있도록 개선방안을 도출하고자 하였다. 나아가 개인정보의 보호와 안전한 활용이라는 균형점을 찾아갈 수 있는 동의 방안을 제시하는 것을 목적으로 연구를 진행하였다. 현재 정보주체에게 직접적인 선택권과 통제권을 부여하는 것이 가장 좋은 개인정보의 보호수단이라고 생각하는 경향이 있다. 이러한 이유로 동의 이외의 적법처리요건을 엄격하게 규정하며, 동의규정을 위반할 경우 형사벌을 부과함으로써 매우 엄격하게 제재하고 있다. 그러나 이와 같은 노력은 동의의 형해화로 이어졌으며, 정보주체의 선택권을 보장하지 못한다. 또한 정보주체의 동의는 개인정보처리에 대한 책임을 전적으로 정보주체에게 부담 지운다. 따라서 동의만이 절대적 보호수단이 아님을 인정하고 다양한 보호방식을 수용할 필요가 있다. 한편, 정보주체로부터 진정한 동의를 얻기 위해서는 동의의 실질적 측면에 초점을 맞추어 살펴보아야 한다. 현재 형식적 측면에서 있어서는 다양한 규제가 존재하는 반면 실질적 측면에서 유효한 동의요건에 대한 규제는 부재한 실정이다. 따라서 동의의 형식적 요건만 충족할 경우 법상 유효한 동의로서 인정된다. 하지만 정보주체와 개인정보처리자 사이에 힘의 불균형으로 인하여 정보주체가 본인의 의사와 상관없이 동의하였다면 이는 진정한 동의로 볼 수 없다. 따라서 실질적 측면에서 유효한 동의요건을 마련할 필요가 있다. 또한 정보주체의 이해를 돕고 보다 많은 정보를 제공하려 할수록 동의내용은 복잡하고 길어진다. 이는 정보주체가 동의서의 내용을 제대로 확인하지 않고 동의하게 만든다. 따라서 현재의 복잡하고 형식적인 동의제도를 보다 간소화하고 단순화할 필요가 있다. 나아가 기술의 비약적 발전과 빠르게 변화하는 데이터의 처리환경은 정보주체의 사전동의를 받을 수 없는 상황을 만들어 내기도 한다. 따라서 개인정보의 보호와 적절한 활용의 균형점 모색을 위해 기존의 사전동의와 함께 사후거부권이라는 새로운 패러다임을 개인정보보호법에 접목시킴으로써 규제의 패러다임을 전환할 필요가 있다. Personal information has become a key driving force that creates economic added value in the era of the 4th Industrial Revolution and data-driven society. Personal information is used in various fields of the public and private sectors, and it not only increases productivity but also brings innovation in many fields. The processing of personal information is common in our daily lives, and its use is expected to diversify due to the potential value of personal information. Personal information is information relating to a living individual and is very closely related to an individual's personality. Therefore, unlike general data, it must be handled carefully with special attention. Most importantly, in most cases, the consent from the data subject is the basis for the personal information controller to process personal information. Therefore, getting consent is the most crucial part of the personal information protection legislation. The right to consent arises from the personal information right, which is the right of a data subject to decide for themselves to whom, and to what extent, and when their information will be given and used. Through consent, the data subject can exercise the right to choose and control their personal information. However, the current consent system is overshadowing this purpose due to indiscriminate and customary consent procedures. In addition, the responsibility for all problems arising from the processing of personal information is being passed on to the data subject. Furthermore, the strict prior consent system has been criticized for hindering the development of new technologies and the leap into the data economy. To solve the inefficiency and the problems of the consent system while securing the competitiveness of companies and countries in the era of the data economy, research on the consent system under the Personal Information Protection Act is essential. Therefore, this paper analyzes the problems of the consent system under the Personal Information Protection Act and derives improvement measures so that the consent of the data subject could become substantive consent- not just formal consent. Furthermore, the purpose of this study was to suggest a consent method that can find a balance between the protection of personal information and the safe use of personal information. There is a tendency to think that giving direct choice and control to the current data subject is the best means of protecting personal information. For this reason, the requirements for the legal processing of personal data other than the range of the subject’s consent are strictly stipulated, and in case of violations, criminal penalties are imposed with strict sanctions. However, such efforts led to the tendency where the data subject's right to choose is not guaranteed. In addition, the consent of the data subject can place the entire responsibility for the processing of personal information on the data subject. Therefore, it is necessary to accept various protection methods and acknowledge that consent is not an absolute means of protection. To obtain genuine consent from the data subject, it is necessary to focus on the practical aspects of consent. Currently, various regulations exist in forms, but in practical terms, there is no regulation on effective consent requirements. Therefore, if the formal requirements of consent are satisfied, it is being recognized as valid under the law. However, due to the imbalance of power between the data subject and the personal information controller, it cannot be considered valid consent if the data subject gives consent regardless of their own will. Therefore, it is necessary to prepare practical valid consent conditions. In addition, the more information is provided to help the information subject understand, the more complex and lengthy the consent content becomes. This causes the data subject to give consent without properly checking the contents of the consent form. Therefore, it is also necessary to further simplify the complex and formal consent system. Furthermore, the rapid development of technology and the fastly changing data processing environment create a situation where prior consent of the data subject cannot be obtained. Therefore, to find a balance between the appropriate usage of personal information and data protection, it is necessary to change the regulatory paradigm by grafting a new paradigm of the “right to opt-out together along with the existing prior consent” under the Personal Information Protection Act.

원격의료와 민사책임

전형창 전남대학교 2016 국내석사

오늘날 정보통신기술과 융복합산업의 발달에 따른 의료서비스 와 첨단 의료기기의 개발은 의료 공간을 국내외 장벽을 넘어 언제 어디서나 의료서비스를 받을 수 있는 원격의료의 시대를 도래하게 하였다. 우리나라는 2002년에 현행 의료법을 개정하면서 원격의료을 도입하였으나 의료인 간의 원격진료만 인정하고 있으며, 의사와 환자 사이의 원격의료는 허용하지 않고 있다. 하지만 실질적으로 의료인 간의 원격진료에 대해서도 보험 급여를 인정하지 않고 있어, 사실상 의료인 간의 원격진료도 활성화 될 수 없는 구조이며 수년째 정부차원의 시범사업으로만 머물러 있는 실정이다. 이에 정부는 2013년 의료법 개정을 추진하면서 의사와 환자 간 원격의료를 허용하는 방안을 내놓았으나 의료계와 시민단체 등의 반발로 추진이 되지 않고 있는 실정이다. 원격의료의 확장은 의료취약지대에 의료서비스를 제공해주는 장점을 지니는 반면 대면진료의 결여로 인해 부실의료의 위험을 발생시킬 수 있는 문제점을 안고 있어 필연적으로 원격의료 서비스와 관련된 원격의료과오 문제도 증가할 것으로 예상된다. 따라서 원격의료를 안정적으로 활성화시키기 위한 주요 쟁점에 대한 법적 ․ 제도적 정비가 필요하다. 특히 원격의료인의 자격, 원격의료의 허용범위, 시설 기준 및 원격의료에서의 의료과오책임 문제 등에 대한 명확한 기준과 해석이 필요할 것이다. 본 논문에서는 우선 제2장에서 원격의료의 정의를 내리면서 국내외 다양한 개념을 통한 원격의료의 공통 요소와 특히 원격의료의 개념에서 도출되는 원격의료 수단의 정의와 관련하여 의료법 제34조에서 정하고 있는 컴퓨터 ․ 화상통신 등 정보통신기술의 범위를 고찰하였다. 아울러 원격의료행위와 대면의료와의 비교를 통해 원격의료 자체의 특수성과 통상적인 의료행위의 특성의 변화에 대해 살펴보았다. 원격의료계약에서는 원격지의사, 현지의사 및 환자 사이의 권리 의무 관계 및 책임 관계를 명확히 하는 것이 중요하다. 따라서 원격의료의 유형을 의료행위 주체에 따라 분류하여 당사자 간 법률관계를 구체적으로 검토하였다. 제3장에서는 우리나라를 포함하여 미국 ․ 일본 등 주요 국가의 원격의료 도입 추진 현황을 요약하고 원격의료의 법적 기준인 원격의료인의 자격, 원격의료의 허용 범위, 시설 등을 외국의 입법 사례를 통해 우리나라의 원격의료와 비교 ․ 검토 하였다. 특히 원격의료인의 자격 기준에 대해서는 원격의료의 유형을 의료행위의 위험도와 업무 종류 및 범위에 따라 의사 이외에 의료법상의 의료인으로 확대 적용하고, 필요시 원격의료 행위에 대한 면허 제도의 도입이 필요함을 밝혔다. 둘째, 원격의료의 허용 범위에 대해서는 현행법상 허용되는 의료인 간의 원격의료와 의사의 원격자문 뿐만 아니라 의료인과 환자 간의 원격의료와 관찰, 상담, 교육, 진단 및 처방으로 확대 적용하되 지향하여야 할 원격의료 범위에 대한 방향을 제시하였다. 또한 원격의료에서 발생할 수 있는 특수문제로 개인의료정보 보호문제와 국제재판관할권 및 준거법, 원격의료 처방전 및 건강보험 수가 적용문제에 대해서도 살펴보았다. 제4장에서는 원격의료과오에 대한 민사법적 책임에 대한 연구를 진행 하였다 원격의료과오란 원격의료행위 당시의 의학지식 또는 의료기술 및 원격의료기반기술의 수준에 따라 의사 등 원격의료인에게 요구되는 주의의무를 게을리 함으로써 환자에게 사상의 결과를 발생케 한 것으로, 크게 의사 ․ 간호사 등을 포함하는 원격의료인의 민사책임과 의료장비의 결함 및 현지와 원격지를 연결하는 초고속 통신의 하자 등 원격의료기반시설제공자의 책임 등으로 구분할 수 있다. 본 장에서는 주로 원격의료인의 민사책임을 개괄적으로 고찰하되 특히 원격의료인의 설명의무와 원격의료과오 책임의 과실 판단의 기초가 되는 주의의무에 관하여 검토하였다. 마지막으로 제5장에서는 이전까지 논의된 사안을 정리하고 전체적인 결론을 맺음으로써 본 논문을 구성하였다. 우리나라의 원격의료는 현재 초기 단계이지만 각 나라의 원격의료 추진 현황, 정부의 입법 노력에 비추어 머지않아 의료생활세계를 사이버 세계로 확장하는 기능을 수행할 것이다. 따라서 원격의료의 안정적 시행을 위해서는 의료의 질 보장과 국민의 건강권이 담보되는 방향으로 법적 ․ 제도적 정비가 이루어져야 할 것이다.

온라인 플랫폼 거래에서의 소비자 보호

나태수 전남대학교 2024 국내박사

온라인 플랫폼의 영향력 확대로 인해 온라인 플랫폼 운영사업자에 대한 규율이 강화되고 있는 추세이다. 온라인 플랫폼이란 정보통신기술을 이용해서 정보를 수집ㆍ가공ㆍ저장ㆍ검색ㆍ송 신ㆍ수신하여 제3자 사이에서 재화와 용역을 거래하고 상호작용할 수 있도록 온라 인상에서 참여자들을 매개하는 정보통신체제를 의미한다. 온라인 플랫폼의 참여 주 체는 온라인 플랫폼 운영사업자, 온라인 플랫폼 이용사업자, 소비자로 구성되어 3 면 관계를 이룬다. 온라인 플랫폼 거래는 온라인 플랫폼 운영사업자와 소비자 및 온라인 플랫폼 이용사업자와 소비자 사이의 상행위 거래이다. 온라인 플랫폼의 3면 관계 구조, 다면 시장 및 네트워크 효과, 빅데이터 축적에 따른 가치 창출, 이용자들을 온라인 플랫폼에 고착시키는 락인 효과는 온라인 플랫폼이 시장 지배력을 갖게 하고, 우월적 지위에 놓이게 한다. 온라인 플랫폼 의 우월적 지위에 기인한 지배력 남용으로 인해 다양한 불공정행위가 발생하고 소비자의 권익이 침해된다. 이를 해결하기 위해 본 논문에서는 온라인 플랫폼 거래에서의 소비자 보호를 위 한 5가지 원칙을 제안한다. 거래 공정의 원칙, 거래 투명성 원칙, 알고리즘 중립 성 원칙, 소비자 선택권 보장 원칙, 개인정보 보호 원칙이 그것이다. 거래 공정의 원칙은 온라인 플랫폼 사업자(운영사업자와 이용사업자를 포 함)와 소비자 사이의 거래에서 불공정한 조건을 배제하여 소비자를 보호하는 원칙이다. 거래 투명성 원칙이란 소비자가 온라인 플랫폼 거래를 할 경우 온라인 플랫폼 운영사업자 및 이용사업자가 내용상, 형식상 투명성을 갖추 어 계약 체결로 발생할 수 있는 경제적 부담을 소비자가 이해하도록 가능 한 한도 내에서 적절한 정보를 제공하는 원칙이다. 알고리즘 중립성 원칙은 소비자가 온라인 플랫폼에서 검색한 결과가 자동으로 생성되는 방식 및 순 위 결정에 대한 주요 요인 및 효과를 온라인 플랫폼 운영사업자가 외부에 공개해야 하는 원칙이다. 소비자 선택권 보장 원칙은 온라인 플랫폼 거래에 서 소비자가 상품 및 용역을 자동으로 추천받을 경우, 소비자의 선호도에 따 라 자동 배열에 적용된 요인을 쉽게 선택, 변경, 거부, 설명 요구할 수 있 는 권리가 보장되어야 하는 원칙으로 규정한다. 개인정보 보호 원칙이란 온 라인 플랫폼 거래에서 사업자(온라인 플랫폼 운영사업자 및 이용사업자)가 소비자의 개인정보를 분실ㆍ도난ㆍ누출ㆍ변조 또는 훼손함을 방지하고, 최소한의 개인정보만을 적법하고 정당하게 수집 및 처리하는 원칙을 의미 한다. 온라인 플랫폼 소비자 보호 원칙의 수립 및 법제화를 통해서 규칙 중심의 규율에서 원칙 중심의 규율로 소비자정책의 규율 방식이 진일보할 수 있다. 이를 통해 급격한 온라인 플랫폼 거래의 환경 변화에도 적극적이고 유연하게 온라인 플랫폼을 규율하고 소비자를 보호할 수 있다. 온라인 플랫폼 거래에서의 소비자 문제의 핵심은 온라인 플랫폼 운영사업자의 책임 강화를 규정하기 위해 어떠한 방식을 사용할지, 책임 범위는 어느 수준으로 정립할지의 해석론적 문제이다. 온라인 플랫폼 운영사업자는 현행 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」상 통신판매중개업자에 해당한다. 온라인 플랫 폼의 유형은 플랫폼의 거래 관여도에 따라 판매형, 거래 중개형, 거래 관여형으 로 나뉘고 각 유형에 따른 통신판매중개업자의 지위가 달라질 수 있다. 통신판매중개업자가 소비자와 통신판매업자 사이의 거래에 관여한 경우 통신판 매중개업자이면서 동시에 통신판매업자로서의 이중적 지위를 가질 수 있는지 여 부가 문제된다. 계약의 실질적인 내용이나 급부의 귀속 관계를 고려시 통신판매 중개업자가 거래에 실질적으로 깊게 관여하여 경제적인 이익을 얻으면 이익이 있 는 곳에는 책임도 따르므로, 통신판매업자의 지위를 가지며 이중적 지위를 지니지 않는다. 따라서 거래에 관여한 통신판매중개업자가 계약의 직접 당사자로서 책임 을 부담해야 한다. 온라인 플랫폼 거래에서 기존의 소비자관련 법규로는 소비자보호에 미흡하기 때문에 새로운 입법이 필요하다. 신법 창설보다는 기존의「전자상거래법」 전면 개정이 타당하다. 1) 용어의 재정비 필요, 2) 온라인 플랫폼 소비자 원칙의 명시, 3) 온라인 플랫폼 운영사업자의 책임 강화, 3) 거래관여에 따른 운영사업자의 외 관책임 부과, 4) 단계별 계약 관계에 따른 거래관여책임 명시, 5) 거대 규모 온 라인 플랫폼에 대한 규율, 6) 개인 간 거래에서의 온라인 플랫폼 운영사업자의 책임 규율이 법제화되어야 한다. 또한 ADR 및 ODR을 통한 온라인 플랫폼 소비 자 보호, 온라인 플랫폼 거래에서 온라인 플랫폼 운영사업자의 면책을 위한 「저 작권법」제102조의 검토, 온라인 플랫폼 소비자 보호 원칙에 부합하는 규율기관 의 역할 강화, 온라인 플랫폼 소비자정책과 경쟁정책의 연계, 온라인 플랫폼 운 영사업자에 대한 자율규제 정책 방향 개선도 필요하다. 본 연구는 온라인 플랫폼 소비자 거래에 있어서 소비자 보호의 문제를 해석론 적 및 입법론적으로 해결하기 위한 방안을 제시했다. 해외의 유럽연합과 일본의 온라인 플랫폼 선진 규율 방식과 법제를 분석하였다. 거대 규모 온라인 플랫폼에 대한 해외 선진국의 규율 강화 방식은 우리나라에도 도입되어야 할 당위성 및 도입될 가능성이 매우 크다. 온라인 플랫폼 운영사업자에 대한 규율 강화를 통해 온라인 플랫폼 소비자들의 권익이 강화될 것으로 본다. ※ 핵심어 : 온라인 플랫폼, 온라인 플래폼 거래, 온라인 플랫폼 소비자 원칙, 거래 공정성 원칙, 거래 투명성 원칙, 알고리즘 중립성 원칙, 소비자 선택권 보장 원칙, 개인정보 보호 원칙, 거래 관여 책임, 외관 책임

크라우드펀딩의 법적 문제와 개선방안 : 증권형·대출형 크라우드펀딩을 중심으로

김세련 전남대학교 2017 국내박사

크라우드펀딩(Crowdfunding)은 자금수요자가 자신의 사업이나 자금조달 목적을 홍보하여 불특정 대중(crowd)으로부터 자금공급 여부에 대한 집단지성(collective intelligence)을 이끌어 내고, 온라인상의 전문중개기관(intermediation)을 통해 소액의 자금을 조달(funding)하는 행위이다. 이러한 크라우드펀딩은 오프라인 금융시장에서 시작되어 정보통신기술의 발달과 SNS 활성화로 인하여 기금마련에서부터 투자자들의 자금 마련을 위한 수단으로까지 성장하였다. 특히 금융형 크라우드펀딩인 증권형·대출형 크라우드펀딩은 자금수요자는 대안적 자금조달 수단으로서 활용하고, 자금공급자는 저금리에 따른 투자수익확대를 위해 활용한다는 점에서 빠르게 발전하게 되었다. 그러나, 현대적 의미의 새로운 투자와 자금조달의 금융 플랫폼 이면에는 금융소비자보호의 문제가 발생한다. 즉, 자금수요자의 입장에서는 정보공개에 따른 지식재산권 유출문제 및 크라우드펀딩 관련 중개업자의 무분별한 채권추심 및 이자독촉, 신용정보 오남용의 문제가 발생한다. 반면 자금공급자의 입장에서는 관련 펀드의 성격, 규모, 리스크에 대한 충분한 정보의 수집이 불충분하여 정보비대칭 현상이 발생한다. 이로 인하여 자금공급자가 제공한 정보에 대해서 신뢰할 수 없기 때문에 발생하는 역선택의 문제 및 자금수요자의 도덕적 해이 문제와 사기 및 채무불이행 문제가 발생한다. 전자소비자계약 이론은 정보비대칭성에 근거하여 소비자를 보호하기 위한 이론인데, 크라우드펀딩에서 체결되는 계약도 고전적 계약과는 달리 정보비대칭성이 존재하는 계약이므로 자기책임원칙이 일정부분 수정되어 상대적으로 열악한 위치에 있는 소비자, 특히 금융형 크라우드펀딩에서는 금융소비자를 보호하여야 한다. 따라서 정보비대칭 현상을 제거하기 위하여 중개업자의 역할과 책임을 연구할 필요가 있다. 2015년 7월 6일 증권형 크라우드펀딩을 도입한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」은 신생기업의 자금조달을 원활하게 하기 위하여 마련되었지만, 개정된 법률로 인하여 추가적인 논의의 필요성이 제기되고 있다. 특히, 온라인소액투자중개업자는 크라우드펀딩의 특성상 단순중개 업무만 하도록 하여 자본시장법상 설명의무(동법 제47조)와 이에 대한 손해배상책임(동법 제48조)이 배제되었다. 반면 발행인의 정보게재의무(동법 제117조의10 제2항) 및 이에 대한 중개인의 사실확인의무(동법 제117조의11)가 도입되었지만 정보비대칭성을 제거하기에는 한계가 있다. 왜냐하면 사실확인의무는 소극적인 의무에 불과하고 적극적인 사기방지조치의무가 도입되지 않았기 때문이다. 또한 발행인은 증권의 발행조건과 재무상태 등을 기재한 서류 또는 사업계획서 중 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시가 있거나, 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 온라인소액투자중개를 통하여 증권을 취득한 자가 손해를 입은 경우에 손해배상책임이 인정되지만(동법 제117조의12), 손해배상책임 주체에서 중개인은 배제되었다. 이로 인해 상대적으로 자금수요자에 대한 정보를 많이 가지고 있는 중개인의 책임이 한정되었다. 또한 대출형 크라우드펀딩 시장은 국내에서 급속히 성장하고 있지만 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」이나 자본시장법에서 이를 중개할 플랫폼을 감안한 법적 규제체계가 마련되지 않았다. 특히 대부중개업자는 대부업법상 미등록 대부업자를 중개하지 못하는 한계로 인하여(동법 제11조의2 제1항) P2P대출 중개업자는 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」에 따라 통신판매중개업자로 등록하여 영업 중에 있다. 하지만 이러한 경우 대부업법상의 최고 이자율 제한(동법 제8조 제1항) 등의 차입자 보호 규정이 배제되어 금융소비자 보호에 미흡하다. 또한 현재 간접대출형이 대부분인데 간접대출형에서 금전소비대차계약에 기한 채권은 금융회사가 가지고 있으므로 자금공급자는 자금수요자에게 직접 채무의 이행을 청구할 수 없어 자금공급자의 권리가 제한적이다. 따라서 P2P대출에서 자금공급자와 자금수요자를 보호할 법적 규제방안의 마련이 필요하다. 하지만 국내에서는 금융형 크라우드펀딩에 관한 국내의 법적 규제 상황을 살펴보고 이에 대한 법적 문제점을 도출하여 개선방안을 연구한 선행연구가 미비하였다. 또한 국내 학술 논문도 이미 자본시장법상 제도화가 된 증권형 크라우드펀딩에 대해서만 주로 연구하고, 대출형 크라우드펀딩에 대해서는 연구가 부족하였다. 특히, 자금공급자를 보호하기 위해서는 자금수요자를 보호하는 대부업법만의 규제로는 한계가 있다. 이에 미국의 SEC(Securities and Exchange Commission)도 투자자를 보호하기 위하여 P2P대출 중개업자가 발행하는 약속어음(notes)을 투자계약 및 증권법상 어음이라고 유권해석하여 중개업자를 증권법상 규제하고 있다. 따라서 우리나라도 P2P대출 중개업자를 자본시장법상 규제하여 투자자를 보호할 수 있는지에 대한 연구가 필요하다. 이를 위해서는 자금공급자의 대출채권, 원리금수취권, 담보금반환청구권 및 담보수수료지급청구권이 자본시장법의 증권에 해당되는지에 대한 법적 연구가 필요하다. 본 논문은 이론적 배경과 선행연구를 바탕으로 금융형 크라우드펀딩을 이용하는 금융소비자를 보호하고 중개업자를 규제하기 위한 법적 개선방안을 입법론적으로 제시한 것이다. 특히 해외의 입법상황을 비교법적으로 연구하여 우리나라에 도입될 수 있는 부분을 검토하였다. 나아가 크라우드펀딩 관련 이해당사자의 이해관계 및 법적 규제가 경제에 미칠 수 있는 파급효과를 고려하여 법경제학적 방법론으로 개선방안을 도출하였다. 그래서 증권형 크라우드펀딩과 관련하여서는 현행 자본시장법상의 온라인소액투자중개업자의 의무를 강화하고 투자를 활성화 할 수 있는 방안을 제시하였다. 그리고 대출형 크라우드펀딩에 관해서는 법적 규제방안에 대한 논의가 진행되고 있는 현재, 자금공급자의 채권이 자본시장법상 증권에 해당되는지 알아보고, P2P대출 중개업자를 자본시장법으로 규제할 수 있는지에 대해 심도 있게 연구하였다.

위법한 쟁의행위로 인한 불법행위 책임

이기호 전남대학교 2024 국내석사

헌법 제33조의 단체행동권의 구체화로서 쟁의행위를 들 수 있는데, 노조법 제3조와 제4조에서는 각각 정당한 쟁의행위에 대한 민사상 면책과 형사상 면책을 규정하고 있다. 또한 판례는 쟁의행위의 정당성 요건으로 “첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고 둘째, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하며 셋째, 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 게시하되 특별한 사정이 없으면 조합원의 찬성 결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고 넷째, 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당하지 아니하여야 한다는 여러 조건을 갖추어야 한다.”라고 판시하고 있으므로, 쟁의행위의 정당성 여부는 형식적으로 노동관계 법규를 위반하였는지에 따라 판단하지 않고 쟁의행위의 주체, 목적, 시기∙절차, 방법 등의 면을 종합하여 구체적∙실질적으로 판단하여야 한다. 만약 정당성이 부인되면 위법 쟁의행위가 되고 그에 대한 법적 효과로서 손해배상책임이라는 민사책임이 발생하게 된다. 이러한 손해배상책임의 법적 근거에 관하여는 노동관계법에 다른 규정이 없으므로 민법의 ‘계약책임(채무불이행)’ 및 ‘불법행위 책임’에 따른 손해배상청구권의 근거 규정에 따라 처리되고 있으며 판례도 같은 입장이다. 위법한 쟁의행위에 참가한 자는 채무불이행 책임(민법 제390조 및 655조)을 부담하거나 위법한 쟁의를 주도·기획한 자와 그 단체는 연대하여 불법행위 책임(민법 제750조 이하 및 제35조)을 지게 된다. 현행 노동관계법에서 보호하고 있는 쟁의행위의 민․형사 면책은 그 정당성을 전제로 한 것이므로 사용자의 사유재산권을 부당하게 침해하는 불법 쟁의행위에 대해서는 민사상 손해배상책임(계약위반에 따른 채무불이행 및 불법행위)을 지게 하는 것이 당연한 법리이지만, 사용자가 손해배상소송․가압류 청구의 권리를 남용하면 헌법이 보장하는 노동3권의 본질적 내용을 침해할 우려가 있고, 노동조합과 조합원의 정당한 쟁의행위에 압박을 가하여 무력화하려는 수단으로 활용하여 노사관계 균형을 파괴할 수 있다. 또한 손해배상소송·가압류의 대상과 그 범위를 무분별하게 확대함으로써 사용자의 채권확보를 위한 보전 조치로서 의미를 넘어 사실상 노동자의 재산권 행사를 막아 근로자와 그 가족의 생존권을 침해함은 물론 견디기 힘든 경제적, 정신적 고통에 시달리게 할 수 있다. 이에 당연히 합법적인 쟁의행위의 범위가 협소한 현대의 상황에서 사용자가 손해배상소송∙가압류의 남용을 방지하기 위한 법∙제도적 장치를 마련할 것을 요구하는 견해가 있다. 즉 손해는 폭력이나 파괴행위로 인하여 발생한 손해에 대해서만 민사책임을 인정하고, 책임의 범위도 폭력이나 파괴행위 동안의 직접적 손해에 한정, 개별 근로자에게 책임 부과 금지, 노동조합 활동으로 인한 손해배상소송과 관련한 가압류 금지 등을 요구하고 있다. 반면에 경영계는 불법파업에 대한 사용자의 손해배상소송∙가압류는 법에 따른 ‘정당한 권리’이며 ‘최소한의 자구 조치’라는 점을 강조하며 대응하고 있다. 한편 손해배상소송∙가압류 문제점으로는 첫째 헌법상 보장된 노동3권을 제한하는 문제가 있다는 점, 둘째 노동조합의 활동을 와해하고 무력화 수단으로 악용되고 있다는 점. 셋째 과도한 가압류 금액의 산정 및 생존권 침해 문제로써 근로자․가족의 생계유지 및 노동조합의 활동에 심각한 압박요인으로 작용하고 있다는 점. 넷째, 가압류의 대상과 그 범위 확대하여 사용자의 채권확보를 위한 보전 조치로서의 의미를 넘어 개별 근로자와 그 가족의 생존권을 침해함은 노동3권의 본질까지 침해한다는 점 등을 문제점으로 지적하고 개선방안으로는 먼저, 쟁의행위 정당성의 범위 확대 둘째, 불법 쟁의행위에 대한 민․형사책임의 완화 셋째, 손해배상소송·가압류 관련 제도․관행의 개선 넷째, 신원보증 제도의 개선 마지막으로, 국제노동기구(ILO)의 협약준수를 제시하였다. 또한 입법적 방향의 검토로 노동조합 및 노동관계조정법 개정의 견해를 밝히고 먼저, 노동자 범위 확대하여 노동관계법상 보호의 필요성이 있는 특수고용노동자를 근로자의 범위에 포함해 노동자로 인정하고 노동3권을 보장받을 수 있도록 해야 한다. 둘째, 사용자 범위를 확대하여 근로계약 체결의 직접적 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배・결정할 수 있는 영향력과 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 볼 수 있도록 해야 한다. 셋째, 쟁의행위 범위를 ‘근로조건 결정에 관한 사항’(이익분쟁)에서 ‘근로조건에 관한 사항’(권리분쟁)으로 확대하여 정당한 쟁의행위의 범위가 확대될 수 있도록 하여야 한다. 넷째, 폭력이나 파괴로 인한 직접손해를 제외하고는 노동조합 또는 근로자에게 손해배상을 청구할 수 없도록 하고, 특히 그 쟁의행위 등이 노동조합에 의하여 계획된 것이라면 개별 근로자에게는 손해배상을 청구할 수 없도록 제한해야 한다. 마지막으로, 쟁의행위 등으로 인한 손해에 대해서는 신원보증인이 책임지지 않도록 해야 한다는 점 등으로 헌법상 보장된 기본권을 구체화한 노동조합 및 노동관계조정법이 개정되어야 한다.

친양자제도의 개선방향에 관한 연구 : 자의 복리를 중심으로

이은주 전남대학교 대학원 2013 국내박사

친양자제도는 2005년 우리 민법에 도입되어 2008년 1월 1일부터 시행되었다. 그러나 친양자 입양 요건을 너무 엄격하게 규정하여 자의 복리나 재혼가정의 안정의 관점에서 개정의 요구가 높아지자, 2012년 개정 민법에서는 친양자 입양 요건 중 친양자의 연령을 15세에서 미성년자(19세)로 규정하였고, 친생부모의 동의 요건을 일부 완화하였다. 그러나 이러한 민법 개정에도 불구하고 여전히 친양자 입양 요건, 친양자 파양 사유, 친양자 파양의 효과와 관련하여 개선되어야할 점이 있다. 즉, 친양자 입양 요건 중 3년의 혼인계속기간 요건, 부부공동입양의 요건 등에서 친양자의 입양을 너무 엄격하게 규정하여 자의 복리에 반할 여지가 있으며, 자의 동의 또는 의견수렴에 대해서는 침묵하고 있다는 점에서 자의 자기결정권에 반한다. 친양자 파양 사유를 규정하면서도 친양자의 보호장치를 규정하지 않았으며, 친양자의 파양 효과와 관련하여 양육능력이 없는 친생부모의 친권부활의 문제나, 자녀의 성 회복의 문제에 대해서도 자의 복리에 반할 여지가 있는 부분에 대한 고려가 없다.