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        韓国における集団的労働関係法上の使用者

        李炳雲(이병운) 한국비교노동법학회 2013 노동법논총 Vol.28 No.-

        집단적 노동관계법상의 사용자 개념에 대해서는 한국은 물론 일본에서도 중요한 연구주제가 되고 있다. 한국에서도 이에 관한 일본의 논의현황을 검토하면서 연구를 하고 있기 때문에 이 글에서는 한국의 현행 노동관계법상의 사용자 개념을 개관한 후, 집단적 노동관계법상 문제가 되는 사용자성에 대해서 한국의 판례를 중심으로 검토하기로 한다. 집단적 노동관계법상의 사용자 개념이라고 하면, 주로 노조법상의 개념이라고 할 수 있다. 한국의 현행 노조법(정식명칭은 「노동조합 및 노동관계조정법」이라고 한다.) 제2조 2호에서 “「사용자」라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자”라고 하고 있다. 그리고 노조법상 사용자는 법 제3조·제4조에 따라 노동조합의 노동쟁의조정과 정당한 쟁의행위를 감수하여야 하고, 법 제30조의 단체교섭의무를 부담하며, 부당노동행위를 할 경우 법 제81조, 제90조에 따라 노동위원회의 구제명령이나 형사처벌의 대상이 되기도 하기 때문에 노조법상의 사용자는 중요한 지위가 된다. 이러한 사용자 개념은 직접 고용의 경우에는 별로 문제가 되지 않지만, 예를 들어 사내 하도급관계와 같이 간접고용의 형태에서 근로계약의 당사자인 사업(고용)주 외에 배후에 근로자들의 근로조건 및 조합활동과 관련하여 일정한 영향력을 행사하는 제3자가 있는 경우에 그 제3자에게도 사용자성을 인정할 수 있느냐는 것이 문제가 되고 있다. 한국의 집단적 노동관계법상의 사용자성에 관하여 대법원은 간접고용에 있어서도 단체교섭이나 단체협약 등에 관한 노동조합법상의 사용자 개념과 같은 논리, 즉 실질적인 지배개입으로 판단하고 있다. 원청회사가 자신의 책임을 회피하려는 수단으로 이름뿐인 형식적인 하청회사를 이용한 것이라고 볼 수 있는 경우 그 하청회사의 근로자에 의해서 조직된 노동조합과의 관계에서도 사용자로서의 지위를 인정하고 있다. 사견으로서도 원청회사가 사내하청회사를 통해서 구체적으로 업무지시와 감독을 하는 등 실질적으로 근로조건을 결정하고 있었다면 예를 들어 조합의 존부, 조합의 사무실이나 휴게실의 설치, 연장근로, 업무범위의 조정 등의 사항에 관하여 원청회사는 단체교섭의무가 있다고 본다. 따라서 하청회사의 근로자들이 구성한 노동조합인 경우에도 본래의 노조법 등의 입법취지에 비추어 그 존폐나 조합활동의 보호라는 관점에서 그 실질적 지배개입의 여부를 판단해야 한다고 생각한다. 다만 구체적 사안에서 그 판단대상이 되는 내용이 개별적 노동관계의 문제인지 집단적 노동관계의 문제인지 불분명하거나 중첩적일 경우에 어떻게 구분하여 그 한계를 정하여 자의적 판단을 배제할 것인지가 향후의 과제가 될 것으로 생각한다.

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        集団的労使関係法上の労働者概念

        崔弘曄 한국비교노동법학회 2011 노동법논총 Vol.21 No.-

        한국의 노동조합상의 근로자 개념은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”(제2조 제1호)고 정의되어 있는데, 일본의 노동조합법과 유사한 조항이다. 그렇지만, 외형적인 법조문의 유사함에도 불구하고, 관련 법제도와 해석론은 적지 않은 차이를 보이고 있다. 한일 양국간의 중요한 차이는 한국의 노동조합법이 노동조합 설립신고제를 기초로 운용되고 있다는 점이다. 근로자의 단결체는 행정관청에 설립신고를 하여 신고필증을 교부받아야만 노동조합법상의 보호를 받을 수 있다. 노동조합법상의 근로자개념을 둘러싼 법적 분쟁도 다수가 행정관청의 설립신고 반려처분을 두고 발생한다. 이에 비해 일본에서 다투어진 분쟁은 거의 대부분이 단체교섭 거부와 관련된 것이다. 일본은 자유설립주의원칙에 입각하여 한국과 같은 설립신고제를 채택하지 않기 때문에 설립단계에서의 다툼은 없는 것 같다. 다만, 이른바 자격심사제에 의하여 노동조합의 요건(일본노동조합법 제2조)과 노동조합규약 요건(동법 제5조 제2항)에 적합한 것을 입증하지 않으면 노조법에서 정한 구제를 받지 못하도록 하고 있을 뿐이다. 법규정상의 또 다른 차이는 노동조합의 소극적 요건 중 ‘근로자가 아닌 자의 가입’ 문제이다(한국 노동조합법 제2조 제4호 단서 라목). 일본의 노동조합법도 노동조합이 아닌 사유를 제2조에서 열거하고 있으나, 한국법의 제4호 단서 라목과 같은 소극적 요건 규정은 존재하지 않는다. 한국법은 기업별노조가 법에 의해 강제되고 노사당사자의 의식도 크게 영향을 받는 가운데, 그러한 법규정이 탄생되었다. 일본에서는 설령 학생이나 일반시민이 참가한다고 해도 근로자들이 조합의 운영이나 활동을 주도한다면, 노동조합으로 인정된다고 해석되고 있다. 그러나 한국법에 의하면, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우이므로, 소극적 요건에 해당하게 되어 노동조합설립신고의 반려사유가 될 수 있다. 거기다가 한국법 제4호 라목은 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 단서가 붙어있음으로써 여러 해석상 문제점이 나오고 있다. 이상과 같은 양 국가의 차이를 염두에 두면서, 집단법상의 근로자개념에 대한 논의의 현황과 과제를 정리해 보려고 하였다. 한국의 학자들은 오래 전부터 근로기준법과 노동조합법의 근로자개념이 다르다는 것에 동의했었다. 그러나, 한국의 최근 현실은 그것이 구체적으로 어떻게 다른지를 묻고 있다. 이글에서 소개한 것처럼 먼저 실업자가 노동조합에 가입할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 입법에 의해 이 문제를 해결하려는 시도는 성공하지 못했으나, 대법원의 2001두8568판결은 일시적 실업자나 구직중인 자도 노조법상의 근로자개념에 포함될 수 있다고 했다. 최근에는 주로 실업자들로만 조직된 단체가 노동조합법상의 노동조합인지가 다투어지고 있으며, 실업자가 가입한 공무원노조가 합법적인 노조라 할 수 있는지도 쟁점이 되고 있다. 다음으로 전통적인 근로계약과 도급계약의 성격을 아울러 가지는 특수고용근로자를 노동조합법상 근로자로 볼 것인지가 계속 문제가 되고 있다. 이에 대해서는 대법원 판결 가운데 이후 논의의 실마리가 될 수 있는 판결들이 있었다. 실업자의 근로자성을 인정한 2001두8568판결은 노동조합법의 목적과 근로기준법의 목적이 다르다고 하였으며, 골프장 캐디와 관련한 판결(90누1731)은 캐디가 내장객으로부터 직접 받는 캐디피에 대해 근로기준법상의 임금이라 하기는 어렵지만, '기타 이에 준하는 수입'이라 보았다. 이상의 판지들을 구체화함으로써 근로기준법과 구별되는 노동조합법의 근로자개념을 구축할 수도 있었으나, 이후의 판결들은 대체로 양자를 사실상 동일한 잣대로 판단하거나 너무 일반적인 기준으로 접근하였다. 이에 따라 근래에 들어서는 특수고용근로자의 근로자성이 대체로 부인되었다. 이러한 판결들은 실업자들도 노동조합을 결성할 수 있다고 본 2001두8568판결과 비교해 보아도 심한 불균형을 보인다. 실업자에게는 노조 결성을 허용하면서도, 취업상태에서 노무를 제공하고 있는 특수고용근로자에게는 노조의 결성을 부인하는 근거가 무엇인지 설명하기가 곤란하다. 문제는 노동조합법상의 근로자개념과 근로기준법상의 개념이 서로 다를 수 있다는 것이 아니다. 중요한 것은 그 근거와 구체적 내용에 있다. 일본의 니시타니 교수는 노동조합법상의 근로자개념에 대한 글을 최근에 발표한 바가 있는데(勞働法律旬報, 2010.12.25.), 본론에서는 이를 요약하여 소개했다. 앞으로 한일 양국에서 이에 대한 논의가 더 진행될 필요가 있다. 한편, 노동조합법상의 근로자개념을 생각할 때에 빠뜨릴 수 없는 사실은, 한국 판례의 최근동향이다. 대법원은 2006년 12월 7일에 선고한 2004다29736판결이래로, 근로기준법이 적용되는 근로자의 범위를 적극적으로 확대시켜왔다. 근로기준법에 대한 최근 판례의 동향에 비추어볼 때, 노동조합법상의 근로자개념의 범주가 오히려 근로기준법의 그것보다 오히려 협소한 측면이 있다. 대법원은 2006년에 근로기준법상 근로자개념과 관련하여 그 이전의 판단기준을 수정ㆍ보완하였다. 이 판결(2004다29736판결)은 ‘구체적 개별적인 지휘ㆍ감독’이라는 요소대신에 ‘상당한 지휘ㆍ감독’이라는 기준을 사용하는 등 이전 판결의 한계를 뛰어넘으려 했었다. 대법원이 근로기준법의 판단기준을 수정ㆍ보완한 이후에 특수고용근로자의 노동조합법상 근로자성이 본격적으로 다투어진 사례가 아직은 없는 것 같다. 근로기준법상 근로자성이 인정되는 경우는 현실적인 노무제공과정에서 사용종속성이 분명한 경우이므로, 노동조합법상으로도 근로자성이 인정되기에 충분할 것이다. 노동조합법의 근로자성을 판단하는 데에 있어서도 적어도 수정 판례의 기준은 적용되어야 한다. 이밖에도 이 글에서는 불법체류 외국인의 근로자성 문제를 다루었다. 불법체류 외국인에 대해서도 노동조합법상 근로자성을 인정해야 한다고 본다. 노동3권은 체류의 합법ㆍ불법과 관계없이 노동을 하는 사람의 권리이기 때문이다. 그리고 불법체류 외국인의 노조설립과 관련된 법적 다툼은 일본을 포함한 선진국에서는 발생하기 어려운 분쟁이다. 일본만 해도 노동조합이 설립 자체를 둘러싼 설립신고증의 반려처분은 존재할 수 없기 때문이다.

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        中国《劳动合同法》的解读与展望

        尹太?(윤태순) 한국비교노동법학회 2009 노동법논총 Vol.17 No.-

        중국의 개혁개방과 시장경제의 발전과정에서 근로분쟁사건의 급속한 증가는 물론, 개별근로관계에서의 분쟁과 노사관계로 인한 집단적인 분쟁의 유발은 사회질서의 안정에 악 영향을 주었다. 한편 기존의 〈中華人民共和國勞動法〉(1995년 1월 1일부터 시행)은 근로자의 합법적인 권익보호와 노사분쟁의 해결책으로서 그 역할을 제대로 하지 못하였으며 서면근로계약체결의 비율이 낮고, 근로계약의 기한이 짧으며, 근로자의 합법적인 권리와 이익이 제대로 보호를 받지 못하는 등 수 많은 문제들이 나타났다. 이러한 현실에 감안하여 중국에서는 1994년부터 〈中華人民共和國勞動合同法〉(이하 〈노동계약법〉이라 약함)에 대한 입법 작업을 시작하였으나 한동안 관련 법률제정의 미비로 말미암아 중단되기도 하였다. 2007년 6월 29일, 사회 여러 계층의 의견을 광범위하게 수렴하고 입법기관의 4차례나 되는 심의를 거친 〈노동계약법〉이 드디어 중국 제10기 전국인대상무위원회 제19차 회의에서 통과되었다. 〈노동계약법〉의 제정과정을 볼 경우, 논의의 초점으로 된 것은 이른바 근로자에 대한 ‘일방적인 보호’냐 아니면 근로자와 사용자(〈중국노동계약법에서는 ‘用人單位’로 표현됨)에 대한 ‘양측 보호’냐 하는 문제였는데 이는 〈노동계약법〉의 입법취지와 관계되는 중요한 것이었다. 치열한 논쟁과 토론을 거쳐 중국 입법당국에서는 결국 노사관계에서 약자인 근로자에 대한 보호에 중점을 두기로 하였으며 그 취지를 제1조에서 “근로계약제도를 완벽히 하여 근로계약 쌍방 당사자의 권리와 의무를 명확히 하고 근로자의 합법적인 권익을 보호하며 조화롭고 안정적인 노동관계를 구축, 발전시키기 위하여 이 법을 제정한다.”라고 하였다. 상술한 입법취지는 〈노동계약법〉의 전반에 구현되고 있는바, ① 〈노동계약법〉의 조절을 받아야 할 사용자 주체 범위에 대한 확장, ② 노동관계 성립의 기산점과 서면근로계약을 체결하지 않은 사용자에 대한 제재, ③ ‘試用期間’에 대한 남용 방지, ④ 근로자의 신분증빙서류에 대한 압류와 보증금 및 재물 수취에 대한 금지, ⑤ 무기한 근로계약에 대한 규범을 통한 근로계약 단기화에 대한 방지, ⑥ 근로계약 해제권, ⑦ 비전일제고용에서의 근로관계 등 주요내용에서 잘 나타나고 있다. 아울러 상술한 주요내용으로부터 〈노동계약법〉 특징도 도출해낼 수 있다. 전문적인 단행법의 형식으로 근로계약제도에 대하여 전면적이고도 체계적인 규정을 두고, 근로자의 합법적인 권리와 이익을 수호하는 데 명확한 법률적인 보호를 제공하고 있으며, 고용형식에 대한 규율을 통하여 사용자의 불법행위를 단속하는 등 중국의 근로관계를 제도적으로 규율하였다는 데 그 의의가 있다고 할 수 있다. 〈노동계약법〉은 근로자의 합법적인 권리와 이익에 대한 보호 기능을 하고 있다는 것은 의심할 나위가 없다. 그러나 중국 노동력시장제도의 미숙과 근로관계에 대한 이론과 실무의 부족으로 말미암아, 또 다양한 현대 고용행위의 배후에 있는 정치, 경제 및 문화적인 요소들로 말미암아 근로자와 사용자 이익의 균형 유지에 있어서 적지 않은 문제점들이 존재한다. 심지어 어떤 경우에는 근로자에 대한 과도한 보호로 인하여 사용자에 대하여 너무 가혹한 의무를 부과하는 현상도 나타나고 있는바, 노사쌍방의 이익을 고루 배려할 수 있는 보다 이성적이고 과학적인 근로관계를 수립함으로써 조화롭고 안정적인 근로관계를 구축하고 발전시켜나가도록 하는 것이 〈노동계약법〉의 향후의 과제라고 할 것이다.

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        노동조합의 합병에 관한 연구

        오세웅(Oh, Se-woong) 한국비교노동법학회 2016 노동법논총 Vol.36 No.-

        According the Article 16, the labor union and labor relations adjustment act states merging must be done after being passed by the voting of the general assembly. The voting quorum should be 2/3 of the people voting ‘yes’ and the total number of people should be the majority of the involved unions. Additionally, according to the same law, Article 28 states dispersion of a labor union can be linked to the merging of such unions. As we can see, the law manages a small part of merging unions; however, requirements, procedures, and the effects of the merging is not specified and can only be relied on interpretation. The area which specifies on the merging of organizations is related to companies under commercial law. Commercial law is specific in regulating the resolution, motive, effects, invalidity, ect of the merging. Therefore when scholars interpret the emerging of labor unions, they make frequent reference to commercial law. However, due to fact there are many areas where companies differ from labor unions, applying commercial law without any examination to labor unions merging would be inappropriate. Although they do have the common characteristic of merging two basic groups, examination and research regarding the differences of labor unions and companies is needed. This is particularly emphasized regarding the merging procedure and effects. The foundation of labor unions is the unity of workers and thus the stronger the unity is, the more powerful the labor union becomes. This can hold important meaning for the improvement of working conditions of the labor union members. Therefore, the merging procedure should have the objective of strengthening unity among the workers while the effects should be made so the rights of the labor union is not trespassed on. Only if this is done correctly will the law meet the objectives of regulating the merging of labor unions.

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        労働基準法上の労働時間規制と労働時間の実態

        矢野昌浩(Yano Masahiro) 한국비교노동법학회 2015 노동법논총 Vol.35 No.-

        어떤 노동에 대해서 시간적 길이가 한정되지 않는 경우, 그 노동은 고용이 아니다. 확실히 고용에 의한 노동의 규제는 노동의 양적인 측면뿐만 아니라, 노동의 질적면에서도 이루어져야 한다. 이 측면에 대해서는 근로자에 대한 사용자의 안전배려의무와 직장환경유지의무를 기초로 한 접근이 유효하다. 그러나 과로사와 과로자살이 사회문제로 계속 되고 있는 일본의 현상과의 관계에서는 8시간 근로시간제가 지금 또다시 강조되어야 하는 것이다. 8시간 근로시간제는 인간의 존재기반을 확보하고, 유지 가능한 사회를 구상하는 한 불가결한 것이다. 근로시간규제의 목적으로 ① 근로자의 건강유지, ② 근로자의 여가와 문화적생활의 보장, ③ 경제적 효율성에의 기여, ④ 근로시간 관리의 유연화, ⑤ 근로조건의 수준 향상에 의한 국제협조와 정치경제의 민주화, ⑥ 워크쉐어링, ⑦ 근로자간의 사회적 공정의 확보, ⑧ 노사자치 혹은 근로자 참가의 촉진, ⑨ 남녀평등의 촉진, ⑩ 일 생활 양립 등이 노동기준법의 제정과 개정을 촉진하기 위하여 주장되어 왔다. 게다가 현재 근로시간규제개혁에서는 ⑪ 근로자의 자율적인 유연한 노동의 촉진, ⑫ 차세대육성지원이 과제로 되고 있다. 필자 자신은 헌법 제27조 제2항을 직접적인 근거로서, 법률이 근로자에게 의해 보다 좋은 생활이 가능하도록 하는 시간주권을 보장한다는 관점에서 중요하다고 생각한다. 이러한 관점에서 재정리하면, 근로시간의 길이를 한정함으로써, 사용자로부터 근로자의 안전과 자유를 확보하는 것이 극히 중요하다(①, ②), 실업대책과 국제협조 등의 다양한 정책적 고려에 의한 근로시간단축도 근로자의 안전과 자유의 확보를 대전제로 문제로 될 수 있다(③, ⑤, ⑥, ⑦). 그것과 함께 노동으로부터 해방되는 시간ㆍ기간으로써의 자유시간의 보장, 그리고 그것을 통한 근로자의 사생활의 보장은 근로시간규제의 반사적 효과로써가 아니라, 그 자체로 법적구조를 충실하게 하는 것이 요구된다고 생각된다. 그 위에, 한편에서는 근로시간 배치 혹은 근무수행에서 근로자의 자유확대를 목적으로서 근로시간의 민주적인 유연화의 구조를 정리하고(④, ⑧, ⑪), 다른 한편으로는 자유시간이라는 이름하에서 감춰져 버리는 가족적 책임을 직시하고, 남녀평등의 실질화라는 점에서 근로시간규제의 재검토를 진행해야 할 것이다(⑨, ⑩, ⑫).

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        노사관계의 시대적 방향성

        이달휴 한국비교노동법학회 2006 노동법논총 Vol.10 No.-

        This times is the unlimited competition era. Nation, company and individual are to be changed for survival in this unlimited era. Especially on the industrial relations, unlimited competition may be regarded as unvoiced war. Under this period state, the industrial relations must be considered to decide what direction it is changed toward. The concept of coexistence between the employer and the employee and policy of mutual harmonization for each development should be accepted to both the employer and the employee. We must recognize that the labor law protects only the person who works for realizing the function of labor. To realize the function of labor, the self determination on the work condition is demanded. Another recognition in protecting of worker, only labor law is not enough. So social security law must be considered together. Under both laws, the policy of industrial relation must be selected. Therefore, First, trade union must be organized by the company union, because the self determination on the work condition works by the way of democracy of trade union. Second, the rate of raise in wage is based on the productivity of labor. Third, the political strike is not permitted, because it is against the basic free and democratic order. Forth, to overcome the period situation, we recognize that the education is the best policy, so company and nation must establish the system to develop manpower.

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