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미국 민사소송 실무절차에 있어서 사실확정을 위한 제도의 검토
김종호(Kim, Jong-Ho) 한국법이론실무학회 2018 법률실무연구 Vol.6 No.4
미국 소송법의 연구자들은 영미의 절차를 대륙법과 비교하고 나서 그 가장 본질적 차이는 ① 사실의 해명(fact-finding)의 권한이 당사자에 있는지 법원(재판관)에 있는지 및 ② 변론절차의 시작 이전(pretrial)과 변론절차(trial)로 나뉘어져 있는지에 있다고 지적했다. “사실의 해명”에 대한 생각 특히 누가 최종 권한과 책임을 맡을지에 대한 생각이 그 두 가지 제도의 본질적인 차이가 있다고 생각된다. 보통법의 대립당사자주의(Adversary System)의 민사소송 모델에서 사실의 해명은 본래 법관의 역할이 아니다. 당사자가 행하는 것이다. 영미의 민사소송에서는 소송제기 후 변론 전(pretrial)에서 당사자(대리인 변호사)간 철저한 사실(사안)의 해명을 하는 절차가 진행되고 있다. 당사자 간에 사실을 가능한 한 완전하게 규명하고 쟁점을 좁힌 곳에서 변론이 이루어지며, 전형적으로는 배심원이 다툼이 있는 사실에 대해서만 결정하고 결론(승소 혹은 패소)을 평결한다. 법관은 규범에 관한 판단에만 권한을 가진다. 법관은 원칙적으로 법률상의 분쟁에 대해서만 판단하여 배심원들이 법률에 따른 평결을 하도록 지도하는 역할을 맡는다. ‘그대는 사실을 말할 수 있고, 우리는 법을 말해야 한다’는 원칙처럼 철저한 역할 분담이 이루어지고 있다고 평가할 수 있다. 변론 전에 증거공개제도를 두고 당사자는 강력한 사실조사 및 증거수집 권한을 갖고 주체적으로 사실의 해명을 시도한다. 변론도 이념형은 재판관이 아닌 배심원이 최종적 판단을 내리는 모델이다. 이에 비하여 대륙법에서는 배심제를 통하지 않고 변론주의에 따라 당사자가 주장 및 증거를 제출할 권한과 책임을 갖지만, 최종적으로 사실을 밝히고 법을 적용하여 사건을 해결할 권한과 책임을 법관한테 맡기고 있다. 독일을 비롯한 대륙법에서 소송은 분쟁해결을 위한 국가의 작용이며 소송이 제기된 후는 국가기관인 법원이 사실(사안)을 규명하여 해결로 이끄는 권한과 책임을 진다는 발상이 절차의 기저에 강하게 흐르고 있다. 로마법 이후 법원(재판관)에 대한 신뢰를 기초로 한 모델이다. 근자에 위 두 제도의 접근이 시도되고 있지만 양자 사이에는 본질적인 차이가 있다. 그 차이는 법관이 관여하는 정도의 크기 문제가 다는 아니다. 사실규명의 방식을 어떻게 생각할지에 대해서 그 근본에 질적인 차이가 존재한다고 할 수 있다. 우리나라의 민사소송절차는 독일의 대륙법 모델을 계승하였으며 영미법의 제도를 일부 도입하는 등 자체적인 제도를 구축하여 왔다. 우리나라의 민사소송에서는 기본적으로 대륙법 모델을 유지하면서도 민사소송법 개정과 실무에서의 노력으로 미국식 민사소송 모델을 부분적으로 받아들이고 당사자의 주체적인 소송활동과 소송의 효율화 및 신속화를 추진하여 왔다. 우리나라의 민사소송 절차는 통상적 소송에 대해서 비교적 신속하게 타당한 결과를 가져오는 데 성공했고 폭주하는 일반 사건을 대량으로 심리하는 것에 대해서는 매우 뛰어난 제도라고 평가할 수 있다. 하지만 증거 편재형의 소송유형에 대해서는 우리나라의 공시제도는 전체적으로 불충분하여 사실규명을 위한 제도로서 기능하려면 한참 부족하다고 생각한다. 일반 민사사건에서 우리나라의 제도는 효율적인 사실규명이라는 점에서 뛰어나며 그 틀을 바꿀 필요는 없다고 생각된다. 하지만 일정 유형의 증거편재형 소송에서는 당사자에게 주어진 정보와 증거수집 권한이 없는 현재의 제도만으로는 사실을 규명할 수 없는 문제가 있으므로 이를 개선을 할 필요가 있다.
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원상철 사단법인 한국법이론실무학회 2022 법률실무연구 Vol.10 No.1
Unlike Korea's civil law, China Civil Code formed a Civil Law system under the Economic Contract Act (1981) and the Technology Contract Act (1987). After that, as the market economy evolved, the Economic Contract Act, which contained previous planned economic factors, was revised in 1993. These three major Contract Laws had many defects due to overlapping contents and gaps in regulations corresponding to mutual contradictions and general rules of contract due to differences in the time of enactment or subject to discipline. As the transition from the planned economy to the market economy progressed, the fundamental resolution of contradictions within the contract law became an urgent task, and a unified contract law aimed at integrating various contract laws was enacted in March 1999. Since then, China has integrated the contract law, which existed in the form of a law for each type of civil act, into the Civil Act and passed it on May 28, 2020, and has been in effect since January 1, 2021. Thus, China transformed all civil acts into a system that regulates one unified basic law, not several enforcement laws. These Chinese Civil Laws are regulations governing civil relations, and China's unique People's Republic of China Contract Law has been enacted and implemented under the influence of legislative systems of British-American and Continental Laws such as Germany. Chinese Civil Law referred to the system and court rules of German Civil Law and British-American Law, and implied the nature of internationalization, and contract management by administration, a socialist characteristic, was abolished and started as a completely modern law. In particular, Chapter 8 stipulates penalty liability in a total of 18 articles, and the fact that penalty liability is pointed out as an important issue under Chinese Civil Law not only introduces strict liability under German Risk Liability but also includes Liability for Defect Security. In that situation, China's Civil Law faces a new problem. Under Chinese Civil Law, Liability for defect security is being evaluated somewhat complicated. Some say that the Liability for defect security under Chinese Civil Law is a legal policy attributable to no-fault liability (strict liability), but some say that if the quality of the object traded under the contract does not conform to the agreement, the party should be liable for penalty. Article 612 and Article 614 of the same Act stipulate the liability for defect security of rights, and Article 615 and Article 617 of the same Act respectively, but it can be seen that there are differences in the legal effect. In other words, defects in rights are adopted by strict liability as a principle attributable to defects, and for defects in goods, the buyer may claim a claim for reduction, such as refusal to receive, cancellation of contracts, additional claims (repair, exchange, reissuance), return, and payment. In the end, Strict Liability and penalty Liability coexist the Liability for defect security. 중국은 우리나라의 민법과 달리 경제계약법(1981년)을 필두로 하여 섭외경제계약법(1985년), 기술계약법(1987년) 등으로 민사법체계를 구성하고 있었다. 그 후 시장경제가 진화되면서 이전의 계획경제적 요소를 내포하고 있던 경제계약법을 1993년에 개정하였다. 이러한 3대 계약법은 제정된 시기나 규율 대상의 차이로 인해 내용의 중복되고 상호모순 및 계약 총칙에 해당하는 규정에 공백이 있어 많은 결함을 가지고 있었다. 또한 계획경제에서 시장경제로의 전환이 진행하면서 계약법 내부에서 모순의 근본적 해결이 시급한 과제가 되고 분쟁해결을 위한 재판규범을 명확히 하기 위해서도 각종 계약법의 통합을 목표로 하는 통일적인 계약법 제정이 추진되어 1999년 3월 건국 이래 가장 많은 조문으로 이루어진 계약법(총칙, 각칙을 합해 총 23장 428개조)이 제정되었다. 그 후 중국은 민사상 행위 종류별로 단행법 형식을 존재하고 있던 계약법을 민법에 통합하여 2020년 5월 28일에 통과시켜 2021년 1월 1일부터 시행을 하고 있다. 그리하여 중국은 제반 민사상행위를 여러 개의 단행법이 아닌 통일된 하나의 기본법으로 규율하는 체제로 전환하게 되었다. 이러한 중국 민법은 민사관계를 규율하는 규정으로 영미법계와 독일 등 대륙법계의 입법제도의 영향을 받아 중국 특유의 중화인민공화국계약법을 제정하여 시행하고 있다. 중국 민법은 독일 민법 및 영미법상 제도와 법원칙을 참고하여 국제화의 성격을 내포하면서 사회주의적 특색인 행정에 의한 계약관리는 철폐되고 완전히 현대적 사법으로 출발한 것이다. 특히 중국 계약법은 제8장에서 총 18개의 조문으로 위약책임에 관하여 명문으로 규정하고 있고, 중국 민법상 위약책임이 중요한 이슈로 지적되는 것은 독일의 위험책임과 더불어 영미법상 엄격책임를 도입하고 있을 뿐만 아니라 하자담보책임까지도 내포하고 있어서 높게 평가할 수 있다. 그런 상황에서 중국의 민법은 새로운 문제에 직면해 있다. 중국 민법상 하자담보책임은 다소 복잡한 평가가 이루어지고 있다. 중국 민법상 하자담보책임에 대하여 무과실 책임(엄격책임)을 귀책사유로 하는 법정책임이라고 하는 견해도 있지만, 계약에 의해 거래되는 목적물의 품질이 약정에 합치하지 않는 경우 당사자의 계약에 따라 위약책임을 져야 한다고 통설도 있다. 중국 민법은 하자담보책임에 대해 동법 제612조 및 동법 614조에서 권리의 하자담보책임을 규정하고, 동법 제615조 및 동법 제617조에 대해 물건의 하자담보책임을 각각 규정하고 있지만, 그 법적 효과에 관해서는 차이가 발생하고 있다는 것을 알 수 있다. 즉, 권리의 하자에 대해서는 귀책사유으로서 엄격책임이 채용하고 있고, 물건의 하자에 대해서는 매수인은 위약책임으로서 매도인에 대해서 수령 거부, 계약해제, 추완청구(수리, 교환, 재교부), 반품, 대금 등 감액 청구 등을 청구할 수 있다. 결국 하자담보책임에 대해서는 엄격책임과 위약책임이 병존하는 상태로 존재하고 있다.
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