중국의 파산법 절차와 실체문제에 대한 해석

리용쥔 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.1

현행 중국의 倒産制度는 원칙적으로 기업파산법에 의하여 규율되는데, 협의의 破産절차과 行政機關이 개입하는 整頓과 결합된 독특한 형태의 和議절차만이 規定되어 있고, 會社整理제도는 없다. 1988. 11. 1.부터 시행 중인 현행 기업파산법은 입법 당시부터 잠정법으로서의 성격을 가지고 있었을 뿐 아니라(동법명칭에 試行이 사용됨), 지나치게 원칙적인 규정만을 가지고 있는 등 하여, 시장경제의 발전에 따라 기대되어진 법률적 역할을 충분히 수행하지 못하였으므로 중국은 1994년부터 새로운 企業破産法草案 작업을 하여 오다가 이번에 드디어 공포에 이른 것이다. 그 초안 작업 과정에서 있었던 여러 가지 논쟁 중 주요한 것을 꼽는다면, 도산 절차의 적용대상, 도산절차진행의 담당자 문제, 역외도산 즉 장소적 효력의 문제 그리고 근로자보호의 문제 등이라 할 수 있다. 이에 관하여는 발표자인 이용군교수가 신법초안에 참여한 학자로서 자세히 말씀하였는데, 몇 가지를 보충하여 보자면 다음과 같다.

合伙企業承責制度硏究

管晓峰 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.1

조합기업제도는 조합원이 조합기업의 채무에 대해 책임을 지는 일종의 책임방식으로, 조합원이 무한 연대책임을 지는 것이 그 기본특징이며, 대신 시장으로부터 상업기회를 얻는다. 제조업이나 서비스업 할 것 없이 모든 시장에는 경쟁이 존재하며, 시장에서의 상품의 품질과 서비스의 질에 의해 소비자로부터 신임을 얻는다. 그러나 조합기업은 품질뿐만 아니라, 이 제도의 독특한 책임방식이 고객에게 신뢰를 주는 것으로 시장에서 경쟁력을 확보한다. 이로 인해 무한연대책임제도는 조합기업이 생존해나가기 위한 조건중의 하나다. 조합기업의 강점은 시장서비스상품을 제공하는 것이다. 시장의 법칙은 최초 조합기업의 상환능력에 중점을 두고 있던 것으로부터 점차 규모적 효율과 서비스 질에 중점을 두는 것으로 이동하고 있다. 따라서 중개기구의 성격을 띠고 있는 조합기업은 객관적으로 규모를 크게 할수록 좋다. 그러나 조합기업은 2개의 기본특징을 가지고 있는데: 무한책임과 연대 책임은 줄곧 바뀌지 않으며, 무한연대책임제도는 조합기업이 규모를 크게 할 때 조합원들 특히 공통적인 서비스항목이 없는 조합원에게는 위험이 뒤따른다. 한편으로 조합기업은 규모가 커야만 시장에서 경쟁력이 있다. 그러나 다른 한편으로 조합기업이 무조건 무한연대책임을 지는 것은 공평하지 않으며 개인재산의 안전성도 보장받지 못한다. 조합기업제도가 경제발전의 수요에 맞추어 나가기 위해서, 이번에 법을 개정했으며, 유한조합과 유한책임조합 두 가지 조합제도로 증가시켜다. 이로 인해 조합기업의 법률적 성질이 모호해졌으며, 사람들은 조합기업의 책임형태가 무한책임과 유한책임 두 종류로 나뉘어 진 것으로 잘못 이해를 하고 있는데, 사실 조합원과 조합기업은 두 개의 서로 다른 개념인 것이다. 보통의 조합기업은 여전히 조합원들 모두가 무한연대책임을 지고 있지만, 유한조합기업은 평범한 조합원이 무한연대책임을 지고 있다. 유한책임조합기업에서는 과실이 있는 조합원이 무한연대책임을 지고 있다. 이렇게 무한연대책임은 시종 조합기업과 동반되며, 그 목적은 채권자의 이익을 보호하려는데 있다. 조합원으로 하여금 무한연대책임을 지게 하는 것은 재산책임에 대한 전통적인 법률적 태도를 보여주는 것이다. 권리는 여러 가지로 나눌 수 있는데, 경제가 발전하고 사회가 진보함에 따라 사람들의 권리에 대한 인식은 변화되었다. 하지만 재산권중 기본적인 처분권과 채권 귀속에 대한 내용은 변함이 없으며, 여전히 이 두 가지 기본 권리는 재산권 주도에서 중요한 역할을 한다. 사람들이 재산소유권에 대해 인식한 후부터 채무를 지면 갚아야 한다는 것을 당연한일로 여기게 되었으며, 채무자를 노예로 만들거나 감옥에 감금시켜도 당연한 일로 되어졌다. 이런 관점은 옛날 사람들이 권리에 대한 단편적인 인식에 의해 생긴 것이며, 채권자의 이익만 생각하고 채무자의 이익은 고려하지 않았고, 채무자의 존재가 사회의 취업과 산업사슬에 대한 적극적인 영향을 끼친다는 것을 무시했으며, 이런 경직된 생각은 채권자의 이익은 침범받아서는 안된다는 것으로 굳어졌다. 투자이념과 책임방식의 충돌로 인하여 유한조합제도가 생겼으며, 이것은 법률이 현실에 굴복한 것을 반영한다. 중국에서 "조합기업법"을 개정하기 전 행정법이나 지방법규가운데서 이미 이러한 형태가 존재했다. 일반 조합기업에서 조건부무한연대책임제도를 실시하는 것은 조합원의 꿈이었다. 하지만 20세기 90년대에 미국에서 먼저 실시하였고, 또한 "조합기업법"을 수정하고 "특수한 보통조합기업제도"를 수립하였다. 이것은 일반적인 조합기업과 최종책임을 지는 한도에서 큰 차이가 나며 "특수한 보통 조합기업"의 채권자가 상환 받을 수 있는 가능성도 제한되어 있는 것이다. 그는 과실이 있는 조합원에게만 책임을 질 것을 요구할 수 있고 과실이 없는 조합원에게는 아무런 책임도 청구할 수 없다. 조합기업법이 "특수한 보통 조합기업"의 책임에 대해 이러한 규정을 하게 된 목적은 무한연대책임이 과실이 없는 조합원에게 주는 영향을 조건부로 제거해 버리고 전문가들이 사업에 종사하는 기본이익을 보호하려는 것이다. 이것은 법률이 당사자의 재산권리에 대해 여러모로 비교하여 채택한 방법으로서 소수채권자의 이익을 희생하는 대가로 중계업종의 안정을 강화하고 경제를 발전시키는 것이다. 合夥承責制度是指合夥人對合夥企業債務的一種承責方式, 他以合夥人承擔無限連帶責任爲其基本特征, 感召相對人贏取商業機會。 凡市場都有竟爭, 無論是制造業還是服務業, 主要靠産品質量和服務質量贏取客戶的信任, 而合夥企業除了靠質量立足外, 還依賴其獨特的承責方式給客戶以可靠的感覺, 以此贏取市場分額。 因此, 無限連帶責任的承責方式是合夥企業生存的條件之一。 合夥企業的强項是提供市場服務産品, 市場法則從最初的偏重合夥企業的償還能力變爲偏重于其規模效應和服務質量。 所以, 中介機構性質的合夥企業規模在客觀上便要做大做强。 可是, 合夥企業的兩個基本特点: 無限責任和連帶責任幷沒有改變, 在合夥企業做大時, 合夥人之間, 特別是沒有共同服務項目關係的合夥人之間承擔無限連帶責任便顯得危乎高哉。 一方面合夥企業要做大才有市場競爭力, 另一方面合夥人之間無條件地承擔無限連帶責任旣不公平, 也不利于個人財産安全。 爲使合夥企業制度跟上經濟發展的需要, 此次修法, 增加了有限合夥和有限責任合夥兩種合夥制度, 合夥企業的法律性質似乎有所模糊, 人們可能認爲合夥企業的責任形式有無限責任和有限責任的兩種, 其實這是將合夥人與合夥企業誤爲一回事。 普通合夥企業依然是由全體合夥人承擔無限連帶責任; 在有限合夥企業中, 由普通合夥人承擔無限連帶責任; 在有限責任合夥企業中, 由有過錯的合夥人承擔無限連帶責任。 這個無限連帶責任始終伴隨着合夥企業, 目的都是爲了保護債權人的利益。 使合夥人承擔無限連帶責任體現了傳統法律對財産責任的態度, 權利可以分拆爲多種多樣, 人們對權利的認識隨着經濟發展和社會進步而不斷深化, 可是財産權中最基本的處分權和債權歸屬的內容却沒有改變, 人們依然固守此權利底線, 幷堅持以此兩種基本權利爲所有財産權利的主導。 自人們意識到財産所有權後, 就一直認爲欠債還錢是天經地義的事, 卽使將債務人削籍爲奴或者關進債務監獄也理所當然。 這緣于古人對權利認識的片面性, 在考慮到債權人利益的同時, 少有顧及債務人利益, 缺少考慮到債務人的存在對社會就業和産業鏈的積極影響, 以一種僵化的觀念維持了債權人利益不可侵犯的機制。 因投資理念和責任方式的沖突産生了有限合夥制度, 這是法律屈從于現實的反映, 其實我國在修訂 《合夥企業法》之前已經在類似于行政規章和地方法規階位的法律形式出現。 在普通合夥企業中實行有條件的無限連帶責任形式, 本是合夥人的一個夢想, 但是在20世紀90年代在美國率先實現了, 美國修改了合夥企業法, 設立了特殊的普通合夥企業制度, 他與普通的合夥企業在最終承責限度上有較大的差異, 特殊的普通合夥企業的債權人的受償可能是有限的, 他只能要求有過錯的合夥人承責, 而不能要求無過錯的合夥人承責。 合夥企業法對特殊的普通合夥企業的責任形式作此規定, 目的是要有條件地割斷無限連帶責任對無過錯合夥人的牽連責任, 保護專業人士的從業基本利益。 這是法律對當事人財産權的一種比較取舍, 以犧牲少部分債權人利益的代價換取中介行業的穩定, 以利經濟發展。

우리헌법상의 경제질서와 기업의 자유에관한 연구

김상겸 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.1

오늘날 세계는 정보통신기술의 발달로 점차 하나의 공동체로 변하고 있다. 이런 정보통신기술의 발달은 경제분야에도 많은 영향을 미치며 기업과 개인 간에 있어서 국경을 초월한 거래를 가능하게 하고 있다. 경제분야의 세계화는 전산화로 인하여 점차 가속되고 있으며, 특히 세계무역기구(WTO)체제 하에서 본격적으로 진행되고 있다. 이로 인하여 국내경제는 글로벌스탠다드를 요구받고 있으며, 세계경제의 흐름에 영향을 받고 있다. 그렇지만 국가경제는 국가의 발전과 국민의 이익을 위하여 국내법의 보호를 받으며 국가권력에 의하여 규제·조정된다는 점에서 세계화 속에서도 일정한 제약을 받는다. 경제에 있어서 규범화는 근대국가가 성립된 이후 시작되었다. 이 이후 경제는 헌법의 한 질서로 편입되었다. 국가와 경제의 관계는 경제가 갖는 영향력의 정도에 따라서 그 개입이나 간섭의 정도가 결정되었다. 물론 근대 초기 자본주의 발전과정에서 자유방임주의는 경제에 대한 국가의 한계를 나타내는 것이었으나, 자본주의의 발전과 함께 나타난 문제들은 점차 국가가 법이란 수단으로 경제의 영역에 개입하게 하는 동인이 되었다. 그것은 경제가 국민의 자유와 권리에 직접적인 영향력을 미침으로써 국민의 권리를 보호하기 위한 국가의 의무가 발생하게 되었기 때문이다. 20세기에 들어서면서 본격적으로 경제는 국가의 규범질서에 한 부분으로서 편입되었다 경제에 대한 규범적 의미는 그것이 국가에 어떤 영향을 미치고 있는지, 이 영향을 통하여 국민의 권리와 의무에 어떤 영향을 미치고 이해관계가 형성되는지 여부에 있다. 경제가 미치는 영향의 범위에 따라서 국가는 규범을 통하여 개입내지 간섭하게 된다. 왜냐하면 국가의 간섭을 정당화하기 위해서는 일정한 절차가 필요하고 이를 위하여 법이 뒷받침되어야 하기 때문이다. 우리 헌법은 경제질서(Wirtschaftsordnung)에 해당하는 규정들을 갖고 있으나, 경제질서를 정의하는 규정은 갖고 있지 않다. 경제학으로부터 출발한 경제질서는 일반적으로 한 사회의 경제운용방식 내지 한 국가의 기본적인 경제구조를 말한다. 헌법의 영역에서 경제질서는 국민의 경제생활에 관련된 헌법질서로서, 국민의 정치생활을 규율하는 정치헌법과 대비하여 경제헌법(Wirtschaftsverfassung)이라고 한다. 헌법이 국가의 기본조직에 원리를 정하고 국민의 기본권을 보장하는 국가의 기본규범이라고 한다면, 국민의 경제생활을 대상으로 하는 경제질서는 당연히 헌법의 한 부분이 된다. 헌법은 국가의 기본적인 사항을 규정하고 있는 규범으로서 국민경제의 기본질서를 규정하고 있으며, 우리 헌법은 경제와 관련하여 전반에 걸쳐 직·간접적으로 경제질서에 대하여 규정하고 있다. 우리 현행헌법은 전문에서 "정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고"라는 내용을 통하여 경제적 민주주의를 채택하고 있으며, 제23조 제1항에서는 "모든 국민의 재산권은 보장된다."라고 하여 사유재산제를 근간으로 하는 자본주의를 채택하고 있다. 이와 함께 우리 헌법은 다른 국가와 달리 제119조에서부터 제127조까지 9개의 조항을 제9장에 경제라는 항목으로 독립된 장을 갖는 독특한 구조를 갖고 있다. 특히 제119조는 경제질서에 관한 조항으로 제1항에서 우리나라의 경제질서가 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 한다고 선언하고 있다. 이는 우리의 경제질서가 기본적으로 사유재산제, 자유경쟁과 시장경제를 기초로 하는 자본주의적 시장경제를 채택하고 있다는 것을 말한다. 그러나 우리 헌법은 경제질서에 대하여 국가의 개입을 허용하지 않는 순수한 의미의 자유시장경제만 추구하는 것은 아니고, 헌법 제119조 제2항을 통하여 균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있는 수정된 자본주의적 시장경제라고 할 수 있다. 우리나라 현행헌법이 규정하고 있는 경제질서가 어떤 성격을 갖고 있는지 여부에 대하여 학계의 견해는 대립하고 있다. 이에 대하여 다수의 학자는 우리 경제질서를 사회적경제질서 내지 혼합경제질서라고 보고 있다. 우리 헌법상의 경제질서는 사유재산제와 시장경제를 주축으로 국민경제의 발전과 경제민주화의 실현 등을 위하여 법치국가의 틀에서 국가가 경제를 규제·조정할 수 있는 경제질서이다. 이 경제질서가 국가의 경제만 규정하고 있는 것이 아니라 그 영향이 국민의 기본권과 밀접한 관련이 있기 때문이다. 그런 점에서 기업의 자유는 경제질서와 함께 직업의 자유를 근거로 하여 기본적으로 보장된다. 기업의 자유는 직업선택의 자유로부터 도출되는 영업의 자유에 포섭되며, 그 범위 내에서 기업활동의 자유가 보장된다. 기업의 자유는 직업의 자유로부터 도출되는 기본권의 한 내용이나, 기업의 설립은 사적 결합체란 점에서 결사의 자유로부터도 보호받는다. 또한 기업이 활동은 헌법으로부터 파생되는 사적 자치의 원칙이 적용된다. 기업의 자유는 헌법에 의하여 보호받는 것만큼 헌법에 의하여 제한도 받는다. 즉 기업의 자유는 기본권의 제한의 일반원칙에 따라 제한을 받는다. 또한 기업의 자유는 직업의 자유라는 기본권으로부터 도출되는 자유인만큼 그 제한의 정도는 직업의 자유보다 더 강하다고 볼 수 있다. 헌법상의 경제질서에서 경제활동의 주체로서 기업활동은 국민경제에 미치는 영향이 크기 때문에 헌법 제119조 제2항에 의하여 국가의 규제와 조정의 대상이 된다. 기업의 자유와 관련해서는 상법과 경제법에 의하여 구체적으로 이루어진다. 국가경제의 주체로서 기업에 대하여 우리헌법은 경제조항의 범위 내에서 그 보호와 일정한 제한을 규정하고 있다. 隨着信息通信技術的發展, 整個世界漸漸成爲一個共同體。 發達的信息通信技術也給經濟領域帶來了很大的影響, 使企業以及個體之間超越國境的貿易往來成爲可能。 電算化導致經濟領域的世界化步伐不斷地加快, 在世界經貿組織(WTO)體制下全面向前邁進。 因此, 國內經濟受到全球水准的要求, 也受到世界經濟動向的影響。 然而爲了國家的發展和國民的利益, 國家經濟在國內法的保護下, 在國家權力範圍內進行規定和調整, 使之在世界化的潮流中受到一定的制約。 經濟規範化是從近代國家建立後開始的。 後來, 經濟也開始作爲一種秩序編入憲法。 國家與經濟之間的關係是:依據經濟所具影響力的程度決定國家對其介入或干預的程度。 當然, 在近代資本主義初期發展价段, 自由放任主義是國家對經濟所表現出的局限性。 隨着資本主義進一步發展出現了各種問題, 國家漸漸采用法律作爲介入經濟領域的手段。 這是由子經濟直接影響着國民的自由和權利, 爲保護國民的權利而産生的國家義務。 進入20世紀以後, 經濟開始成爲國家規范秩序的一部分。 規范經濟的意義在于他對國家産生什麽樣的影響, 而這種影響又對國民的權利義務産生怎樣的影響, 是否形成利害關係。 根據經濟影響的范圍, 國家通過法規進行介入甚至干預。 要使國家的干預正當化就需要經過一定的手續, 爲此就需要法律作爲後盾。 我國憲法對經濟秩序作了相關的一些規定, 但幷沒有給經濟秩序下定義。 經濟學角度上的經濟秩序一般是指一個社會的經濟運營方式乃至一個國家的基本經濟結構。 憲法上的經濟秩序則是指與國民經濟生活有關的憲法秩序, 與規範國民政治生活的政治憲法相對應的經濟憲法。 如果設, 憲法是規定國家基本組織的原則, 保障國民基本權利的國家基本法律, 那麽以國民經濟生活爲對象的經濟秩序當然就成爲憲法的一部分。 憲法是規定國家基本情況的規範, 規定國民經濟的基本秩序。 我國憲法對經濟秩序作出了全面的、 直接或間接的規定。 我國現行憲法明文規定"在政治、 經濟、 社會、 文化各方面人人機會平等", 實行經濟上的民主主義, 第23條第一款規定"保障所有國民的私有財産權", 確立了以私有制爲基礎的資本主義制度。 與其他國家不同, 我國憲法還將第九章以經濟爲標題, 下列第119條至第127條共9個款項。 尤其是關與經濟秩序的第119條第1款, 宣告我國的經濟秩序以尊重個體與企業經濟上的自由和創意爲立足点。 他表明我國的經濟秩序是以財産私有制、 自由競爭和商品經濟爲基礎的資本主義市場經濟。 但是, 我國憲法追求的經濟秩序幷不是禁止國家介入的, 純粹的自由市場經濟。 憲法第119條第2款規定, 通過國民經濟的平衡發展和安定, 適度的所得分配和市場調配以及防止經濟力的濫用, 經濟主體之間的調和來實現經濟的民主化, 可以定義爲能對經濟進行規範制約的修正資本主義市場經濟。 我國現行憲法所規定的經濟秩序究竟具有怎樣的性質, 對于這一点學術界有着對立的看法, 大多數學者認爲我國經濟秩序是社會性經濟秩序或者是混合性經濟秩序。 我國憲法上的經濟秩序建立在財産私有制和市場經濟的基礎上, 爲了國民經濟的成長和實現經濟民主化, 在法治國家的前提下, 國家能對經濟進行制約、 調整的經濟秩序。 這種經濟秩序不僅規定國家的經濟, 還密切影響到國民的基本權利。 因此, 在職業自由的原則下, 企業的自由與經濟秩序一起受到基本的保障。 企業的自由包括由擇業自由衍生而來的營業自由, 在這個範圍內保障企業的活動自由。 企業的設立是私人的結合體, 也因結社自由原則而受到保護。 此外, 企業的活動也適用于由憲法派生的私人自治原則。 企業的自由在受憲法的保護的同時也受到憲法的制約。 卽企業的自由也受到憲法對基本權利的一般性制約。 企業自由享受由擇業自由這一基本權利所衍生的自由, 同時要受到比之更多的制約。 由于作爲經濟活動主體的企業會給國民經濟帶來較大的影響, 因此成爲憲法第119條第2款規定的國家制約和調整的對象。 有關企業自由的具體內容在商法和經濟法里有着專門的規定。 而對作爲國家經濟主體的企業的保護和制約則在我國憲法的經濟條款中做了規定。

试论菫事谨慎职责与商业判断规则之關系 : 以美国法角

夏利民 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.1

현대 회사관리에 있어서 미국의 회사제도는 경영관리상 이사회중심주의를 충분히 나타내고 있다. 회사이사는 법률과 회사정관에서 규정된 범위 내의 광범위한 경영관리권을 누리고 있다. 그러나 미국회사는 감사회라는 독립된 감독기관을 설치하지 않기 때문에 주주의 이사에 대한 감독과 통제가 약화되었다. 그러므로 회사법은 점점 더욱 이사의 주의의무를 명확히 규범하여 이사의 권리가 지나치게 팽창하는 것을 억제하고 있다. 이사의 주의의무에서 비롯되어 비성문법(非成文法)으로 된 경영판단의 원칙은 부단히 발전되어 이사가 회사 이익을 창출하는 활동에 자유로운 공간을 제공하고 있다. 중국이 회사법을 개혁하고 회사관리 구조를 정비하는 배경을 염두에 두고, 미국 회사법의 이사 주의의무와 경영판단의 원칙 간에 있어서 서로 견제하고 서로 보완하는 관계는 어떠한가를 연구하는 것은 매우 중요한 의의가 있다고 하겠다. 在現代公司治理結構中, 美國公司制度充分體現了經營管理上的董事會中心主義。 公司董事享有在法律和公司章程規定範圍內廣範的經營管理權。 但由于美國公司不設監事會這一獨立的監督機關, 削弱了股東對董事的監督和控制, 因此, 公司法越來越明確規範董事職責以控制董事權力過度膨脹。 而從董事謹愼職責中發展而來的非成文法化的商業判斷規則却又不斷發展繁榮, 爲董事追尋公司利益的創新活動提供了自由空間。 在中國改革《公司法》, 完善公司治理結構背景下, 學習和硏究美國公司法董事的謹愼職責與商業判斷規則之間相互制約、 相互補充之關系, 凸顯重要意義。

영화제작자의 법률상 지위

계승균 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.2

The purpose of this article is to review the status of the film-producer in korean copyright act. First of all, the Mass-Investment is specially characteristic of Filmworks in comparison with the other copyrighted works. Korean Copyright Act regulates the Principle of Creator on that who creator is. According to the Korean Copyright Act, film-producer is not Creator because he is not devoted to the Creation to make film. However, Filmproducer is regarded as the core person by Korean Copyright Act, because he plans the filmproducing and manages the organization as a whole, and he support finances to make film. In addition, he is responsible for the making film generally. He should enter into the contract with the other participants in his own name. At present the film-industry plays very important role in Korea. It stands as symbol for korean culture, so that we must concern about film-industry.

일반채무불이행과 계약채무불이행에 관한 체계상의 고찰

서봉석 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.1

Die Begriffe des allgemeinen Schuldverhältnisses und des vertraglichen Schuldverhältnisses sind diesem Aufsatz zufolge eigenartig. Dies bezieht sich zunächst auf strukturelle Erscheinungsformen des koreanischen BGB. Nach einer strukturellen Betrachtung des koreanischen BGB werden die Leistungsstörungen im einseitigen Schuldverhältnis (§ 390 ff. KBGB) und im gegenseitigen Vertrag (§536 ff. KBGB) unterschieden. Demnach steht das einseitige Schuldverhältnis nicht dem gegenseitigen Schuldverhältnis, sondern dem gegenseitigen Vertrag gegenüber, obwohl das gegenseitige Schulverhältnis nicht nur auf einem vertraglichen Schuldverhältnis, sondern auch auf einem allgemeinen Schuldverhältnis beruhen könnte. Nach dem koreanischen BGB sind die gegenseitigen Schuldverhältnisse, die nicht auf vertraglichen Vorschriften beruhen, nicht deutlich geregelt bzw. nicht ausreichend geklärt. Aus diesem Grund sollen sie als zweiseitige Verpflichtungen betrachtet werden. Die Zweiseitigkeit des Schuldverhältnisses bedeutet zwei Verpflichtungen, die voneinander unabhängig bestehen. Zum Beispiel möge bei einem nichtigen Kauf der Verkäufer die Kaufsache übereignet und der Käufer den Preis gezahlt haben. Dann können nach § 741 KBGB der Verkäufer vom Käufer diese Sache und der Käufer vom Verkäufer den Geldbetrag zurückverlangen. Da es sich beim §741 KBGB nicht um gegenseitige vertragliche Vorschriften handelt, müssten aber diese zwei Rückerstattungspflichten nicht als gegenseitige, sondern als zweiseitige Verpflichtungen betrachtet werden. Wenn eine Leistung - etwa die Kaufsache - schuldlos und ersatzlos wegfällt, kann der andere gemäβ § 748 KBGB die Rückerstattung nicht mehr verlangen, obwohl er seinerseits den Geldbetrag zurückzahlen müsste. Um solch ein ungerechtes Ergebnis auszuschlieβen, will die Saldotheorie beide Kondiktionen in ihrem rechtlichen Schicksal miteinander verbinden. Also würde die Gegenseitigkeit des Schuldverhältnisses (Lehre vom faktischen Synallagma) wieder hergestellt. Die Gegenseitigkeit bedeutet hier, dass jede Partei sich gerade deshalb verpflichten muss, damit sich auch die andere verpflichtet. Es muss ein Austauschverhältnis in dem Sinne vorliegen, dass jede Partei die Leistung der anderen als Gegenwert für die eigene Leistung ansieht. Also stehen beim gegenseitigen Schuldverhältnis die notwendig beiderseitigen Verpflichtungen in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis synallagmatisch. (Austauschverhältnis - ich gebe, damitdu gibst). Solche Gegenseitigkeit des Schuldverhältnisses rührt vom gegenseitigen Vertrag her. Der Gedanke der vom gegenseitigen Vertrag herrührenden Gegenseitigkeit des Schuldverhältnisses sollte auch auf das allgemeine gesetzliche Schuldverhältnis angewendet werden. Es ist zweckmäβig, den Gedanken der Gegenseitigkeit nicht nur als vertragliche Regelung, sondern auch als allgemeine Regelung zu betrachten, wann immer eine synallagmatische Abhängigkeit zwischen beiden Verpflichtungen festgestellt wird. Ein ähnliches Problem besteht auch in der Mängelhaftung. Die Mängelhaftung wird in den vertraglichen Vorschriften, insbesondere im Kauf- und Werkvertrag, geregelt. Aber die Mängelhaftung beruht nicht nur auf einem vertraglichen Schuldverhältnis, sondern auch auf einem allgemeinen Schuldverhältnis. Im Rückerstattungsfall (gem. § 741 KBGB) wegen nichtiges Vertrages könnte der Sache und dem Recht nach ein Mangel angezeigt werden. Daher ist es erforderlich, dass die Mängelhaftung als allgemeine Regelung betrachtet wird. Ein weiteres Problem des koreanischen BGB liegt darin, dass die Nichtübertragung eines verkauften Rechts nicht als Nichterfüllung, sondem alsRechtsmangel betrachtet wird. Wenn es sich um eine Forderung oder ein Immaterialrecht handelt, stellt die Nichtübertragung gerade eine Nichterfüllung dar. Wenn der Verkäufer das Eigentum der verkauften Sache dem Käufer nicht übertragen hat, hat er den Vertrag nicht erfüllt. Also muss die Nichtübertragung des Eigentums nicht als Rechtsmangel, sondern als Nichterfüllung betrachtet werden. Noch ein Problem des koreanischen BGB ist die einheitliche Betrachtung von Unmöglichkeit und Verzug. Bei objektiver Unmöglichkeit geht der Primäranspruch logischer Weise unter. Dagegen bleibt der Primäranspruch beim Verzug noch bestehen. Wegen dieses strukturellen Unterschiedes ist es erforderlich, dass die beiden Rechtsinstitute getrennt geregelt werden.

중국의 현대 기업법제와 민법 법리

선졍우 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.1

The Role of a Harmonized ASEAN Regional Trademark System

Ryou, Thomas,Khieng, Huy 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.2

Globalization and the Need to Extend the Province of Administrative Law in the United States

Aman, Alfred C. 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.2

DOKDO, REAL BARRIER ON THE RELATIONS BETWEEN KOREA AND JAPAN

Lyou, Byung-Woon 영산대학교법률교육연구원 2006 영산법률논총 Vol.3 No.2