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        근로기준법의 법체계적 위상의 재정립― 독자적인 근로계약법론을 위해서 ―

        강희원 서울대학교노동법연구회 2016 노동법연구 Vol.0 No.40

        이 논문은 우리 근로계약법론의 독자적인 전개의 새로운 출발점을 마련하기 위해 “탈식민(脫植民)”이라는 문제의식 하에, 일제식민지배적인 근대화과정이라는 우리나라 근대사를 염두에 두고 우리 근대법과 근대법학의 의의를 재음미하면서 1953년 노동입법을 국가가 기업적 노동부문의 전근대적 잔재와 피식민적 유재를 제거하여 노사관계의 근대적 기반을 마련하기 위해 제정했던 ‘적극적 근대화법제’로 자리매김함과 아울러 그 중 특히 근로기준법을 우리나라 노사관계의 적극적 근대화기획에 관한 국가의사를 표현하고 있는 기본법이라는 의미에서 「노동기본법」, 자본주의사회에 있어서 건강한 노동력의 보호와 재생산을 위한 「노동(조건)보호법」 그리고 인격적 소산으로서 노동력의 거래를 위한 「근로계약법」으로서 그 위상을 재(再)파악하여 특히 이른바 ‘소극적 근대화법’으로서 민법의 고용계약과는 다른 차원에서 독자적인 근로계약법을 위한 법이론적 기초를 구축하고자 한다. 근로기준법상의 근로계약은 근로자가 사용자의 「사업 또는 사업장」질서 아래에서 「노동하는 것」 자체를 약정하는 계약으로서 동법이 「사업 또는 사업장」 질서의 주체인 사용자에 대한 근로자의 동등한 지위와 자유의사에 기한 자기결정권을 보강ㆍ전개하기 위해 민법상의 고용계약과는 별도로 설계한 독자적인 규범적 제도이다. 그러므로 근로기준법이 명시적으로 규정하고 있지 않더라도 근로계약규범은 「노동기본법」으로서 근로기준법이 상정하고 있는 제도적 이념과 목적에 부합되도록 독자적으로 형성되어야 하고, 물적 상품 교환의 기초법인 민법상의 계약 법리는 이러한 이념과 목적에 부합하는 경우에만 비로소 근로계약규범으로서 준용되어야 할 것이다. 현재 노동학계의 지배적 견해와 판례는 근로계약을 민법전의 전형계약유형 중 고용계약의 특별한 경우로 보면서 또 그렇지 경우에는 당연히 계약 일반에 관한 민법상의 임의규정이 적용된다는 해석론을 전개하고 있는데, 이는 수정되어야 한다. 새로운 노동법의 과제로서 근로계약법은 당사자가 근로계약을 선택한 의사의 법적 의의를 해명하는 것에 있다. 이 과제에서 성공하기 위해서는 계약적 요소와 비계약적 요소를 근로계약관계의 본질적인 요소로서 어떻게 분리ㆍ규정해야 할 것인지를 면민하게 다시 물어야 할 것이다.

      • KCI등재

        미국 노동법학의 현실 ― Karl E. Klare 교수와의 대화를 중심으로 ―

        이다혜 서울대학교노동법연구회 2014 노동법연구 Vol.0 No.37

        전 세계적으로 ‘노동의 위기’가 회자되는 현재, 특히 미국에서 노동법 내지 노동법학의 쇠퇴는 두드러진 현상이다. 이 글은 이러한 현상에 대한 의문을 출발점으로, 필자가 Karl E. Klare 교수와 나눈 대화를 소재 삼아, 미국 노동법학의 현실을 구체적으로 규명하고 그것이 한국의 노동법학 및 법학 교육에 던지는 화두를 아울러 고민하였다. Klare 교수와의 대화 및 그의 저작을 종합적으로 고찰한 결과 크게 세 가지 흐름의 명제가 도출된다. 첫째, 미국의 뿌리깊은 자유주의적ㆍ개인주의적 전통과 헌법상 사회권의 부재로 인한 노동법의 문제, 둘째, 사용자들의 반노동적 정서와 이를 강화하는 법원의 보수성이 노동법에 끼친 악영향, 셋째, 로스쿨 법학교육의 경직성이 장차 사회정의 구현과 노동법 발전에 기여할 법조인을 양성하지 못한다는 문제의식이다. 한국 또한 수많은 근로자들이 제대로 된 노동보호를 받지 못하는 ‘노동의 위기’, 법학전문대학원 도입 이후 설 자리가 더욱 좁아진 ‘노동법학의 위기’를 부정할 수 없는 현 시점에서, ‘미국 노동법학의 현실’이 우리에게 던지는 경고는 결코 가볍지 않다.

      • KCI등재

        기간제법 시행 이후 갱신기대권 법리의 적용 가능성― 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결 ―

        도재형 서울대학교노동법연구회 2017 노동법연구 Vol.0 No.42

        2007년 시행된 기간제법은 기간제 근로자의 사용기간을 제한하고 2년을 초과한 경우 기간의 정함이 없는 근로자로 간주한다. 이와 관련하여, 기간제 근로자의 고용 보호 기능을 수행하는 갱신기대권 법리가 기간제법의 시행 이후에도 존속할 수 있는지가 다퉈졌다. 소극설은, 기간제법이 시행됨으로써 그 적용 가능성은 소멸하거나 축소되었다고 보았다. 반면에 적극설은, 기간제법과 갱신기대권 법리는 그 적용 범위와 요건이 다르므로 법률의 시행 여부가 갱신기대권 법리에 영향을 미치지 않는다고 주장했다. 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결에서 법원은 위 견해들 중 적극설을 지지했다. 이 판결은 기간제법의 문리적 해석 및 논리․체계적 해석에 따른 타당한 결론이다. 기간제법이 갱신기대권 법리의 적용을 배제한다는 법적 근거가 없다는 점을 분명하게 판시한 점도 적절하다고 말할 수 있다.

      • KCI등재

        「노동조합 및 노동관계조정법」의 근로자 ― 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결을 보며 ―

        윤애림 서울대학교노동법연구회 2014 노동법연구 Vol.0 No.36

        이 글은 경기보조원이 근로기준법상 근로자는 아니지만 노조법상 근로자라고 인정한 대법원 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결)을 분석대상으로 삼아, 종전의 판례 법리의 맥락에서 이번 판결이 차지하는 위치가 무엇인지 평가하고, 노조법상 근로자성에 관한 법리의 의미와 한계를 짚어보고자 한다. 1990년대 경기보조원의 근로자성에 관한 leading case라 할 수 있는 1993년 대법원 판결과 1996년 대법원 판결은 경기보조원이 골프장 사업주의 일정한 지휘․감독관계 하에 노무를 제공한 점을 인정하는 데에서는 유사하지만, 경기보조원이 받는 캐디 피를 임금으로 볼 수 있는가에 관해 상이한 해석을 하였다. 2000년대 이후 하급심 판결들 역시 경기보조원의 노무가 누구를 위한 것인가와 캐디 피를 임금으로 볼 것인가를 중심 쟁점으로 하여 대체로 경기보조원의 근기법․노조법상 근로자성을 부정하는 경향을 보였다. 한편 근기법상 근로자성의 판단기준에 관해 대법원은 2006년 신판례 이후 사용자의 지휘․감독에의 구속성 징표를 종속노동의 양태 변화에 맞추어 변경하는 등 현실변화에 조응하고자 하였고, 노조법상 근로자성에 관해서는 2004년 대법원 판결을 통해 노동관계법의 입법목적에 따라 그 인적 적용범위를 달리 볼 수 있다는 관점을 명시하였다. 그러나 특수형태 노동자의 경우 근기법상 근로자성 뿐만 아니라 노조법상 근로자성 역시 대체로 부정하였고, 두 법의 근로자를 사실상 동일하게 보는 하급심 판결들도 다수 나왔다. 이 글의 분석대상인 2014년 대법원 판결은 경기보조원의 노무제공의 상대방을 골프장 이용객으로 보고 캐디 피를 임금으로 보지 않으면서, 골프장 사업주에게 종속되어 노무를 제공하는 경기보조원의 근기법상 근로자성을 부정한 점에서 1996년 대법원 판결 이후 판례의 경향을 그대로 따르고 있다. 다만 경기보조원의 업무의 종속성 및 독립사업자성을 중심으로 노조법상 근로자성을 판단한 원심을 인용하여 경기보조원이 노조법상 근로자라고 보았다. 결론적으로 대상 판결은 현실적 취업자에 관해서 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성의 판단기준이 다를 수 있는가라는 오랜 쟁점에 대해, 처음으로 그 가능성을 명시적으로 인정한 판례라는 점에서는 의의가 있다. 그러나 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성을 다르게 판단하는 것이 반드시 노동법의 보호를 받는 노무제공자의 범위를 넓히는 방향으로만 작동하는 것은 아니며, 근기법상 근로자로 인정될 수 있는 노무제공자에게 개별적 보호 법규를 적용하지 않는 방향으로도 작동할 수 있는 가능성도 보여주었다.

      • KCI등재

        사용자의 언론의 자유와 지배ㆍ개입의 부당노동행위 ― 최근 대법원 신판결의 분석과 비교법학적 평가 ―

        심재진 서울대학교노동법연구회 2013 노동법연구 Vol.0 No.35

        이 글은 사용자의 언론의 자유와 지배ㆍ개입의 부당노동행위에 관한 대법원의 2013년 신판결을 분석한다. 그 결과로 이 글은 신판결이 일반설시와 추가일반설시가 부분적으로 충돌되고 있고, 추가일방설시만으로 보면 기존의 종합적 판단설에서 벗어나 ‘불이익의 위협이나 이익제공의 약속’이 사용자의 언론활동과 관련하여 지배ㆍ개입의 부당노동행위성을 판단할 때 중요한 기준이 됨을 밝힌다. 우선 ‘불이익의 위협이나 이익제공의 약속’은 미국에서 사용자의 언론활동과 관련하여 부당노동행위의 판단기준인 ‘보복이나 강제(force)의 위협이나 이익의 약속’과 거의 유사하다. 이러한 대법원의 입장은 이전의 종합적 판단설에서 완전히 벗어나 새로운 기준을 제시하고 있으나 충분하고 논리적인 설명이 없다. 이 글은 대법원 신판결의 더 큰 문제는 이 판결에서 제시하는 기준이 헌법규범적으로 성립하기 가능하지 않음을 미국와 일본의 사례에 대한 비교법학적 검토를 통해 주장한다. 미국의 기준은 미국헌법에서 언론의 자유는 명시적으로 보장되는 반면에 노동3권은 그렇지 못한, 권리보장구조의 비대칭성에서 연원하는 것이다. 미국와 달리 일본의 판례와 통설은 종합적 판단설의 입장에서 사용자의 언론의 자유와 관련하여 부당노동행위성을 판단함을 확인한다. 그리고 이 글은 이 종합적 판단설이 일본 헌법상의 언론의 자유와 노동3권을 조화롭게 해석하기 위한 산물임을 입증한다.

      • KCI등재

        미국의 노동가처분 (Labor Injunction) ― 20세기 초 법원의 보수성과 노동탄압의 역사 ―

        이다혜 서울대학교노동법연구회 2012 노동법연구 Vol.0 No.32

        20세기 초 미국의 ‘노동가처분(labor injunction)’은 노동운동을 저지하기 위하여 활용되던 법원의 관행이었다. 당시 일반대중인 노동자들의 지위는 매우 열악하였으므로 노동분쟁이 빈번히 발생하였으나, 보수적인 성향의 판사들은 현실을 외면하고 노동조합의 활동을 즉각 중단시키는 가처분을 남발하곤 하였다. 노동가처분이 인정된 주요 판결들에서는 파업이나 피켓팅으로 인하여 사용자의 재산권이 조금이라도 침해될 여지가 보이면 커먼로의 형평법 원칙을 적용하여 노동자측에 사전통지나 심리 기회 없이 해당 행위에 대한 가처분을 발하였다. 사법부가 노동자들을 탄압하는 이러한 폐단은 결국 일련의 입법과정을 통해 점진적으로 사라지게 되었다. 근로자의 단결을 경제적 담합으로 해석하지 못하도록 한 클레이턴법(1914), 가처분의 관할권을 제한한 노리스-라가디아법(1932), 뉴딜정책의 일환인 연방노동관계법(1935) 등이 그것이다. 오늘날 미국에서는 과거와 같이 사용자에게만 일방적으로 유리한 노동가처분은 더 이상 존재하지 않는다. 그러나 사법부의 보수성에서 비롯된 노동가처분이라는 ‘폐단’에 대하여 입법을 통해 이를 ‘시정’한 미국의 경험은 노동법 발전의 전형적인 경로를 보여주는 좋은 예로서 시대와 국가를 초월하여 중요한 의미를 갖는다. In the early 20th century, the labor injunction in the courts of the United States was a common practice that effectively oppressed labor movement. Labor disputes at all levels of the industry was taking place due to miserable working conditions in the workplaces. Blind to the realities of the working mass, conservative judges would resort to a handy way of stifling union activities by ordering injunctions in favor of the employers when an 'irreparable harm' was likely to occur in the business. The judges would rely on traditional equity principles to justify their decisions. In the end, this problematic practice by the judiciary was corrected by rigorous legislative attempts; the Clayton Act (1914), Norris-LaGuardia Act (1932), and the Wagner Act (1935) resulted in gradual decrease of equity injunctions on labor disputes. Under current National Labor Relations Act, injunctions are allowed only for remedial purpose to prevent unfair labor practices. Injunctions are not used anymore with the intent to oppress union activities. Nevertheless, the labor injunctions of the past still deserve a critical review in light of the perspective that judicial activism could result in disastrous consequences when combined with indifference to the realities of the workers.

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        중대재해처벌법상 경영책임자등에 관한 검토

        조재호 서울대학교노동법연구회 2022 노동법연구 Vol.- No.53

        The Serious Accident Punishment Act, which aims to prevent serious accidents by imposing safety and health measures obligations on business owners and responsible managing officers and punishing them if they do not implement safety and health measures, has taken effect since January 27th, 2022. There may be several issues relating to the application of the Serious Accident Punishment Act, especially of the interpretation of the definition of “responsible managing officers, etc”, who bears the obligation under the Act. This issue is also an important since the issue is directly related to the achievement of the legislative purpose of the Serious Accident Punishment Act. The definition article of “responsible managing officers, etc” does not violate the vagueness doctrine. Considering the purpose of the Act, whether someone is “responsible managing officer” should be decided according to the actual powers, authorities and responsibilities. Since there may be a gap in the application of the Act, such as when the responsible managing officer is changed immediately after a serious accident occurs, legislative supplementations to such blind spots of the Act should be considered. who is not a responsible managing officer but engages in the violation of the Act along with the responsible managing officer, etc. should be punished as an accomplice, however, managing officer de facto, whether or not the title of the person is related to “responsible managing officer” or something similar, should be punished as a principle offender. The Article 5 of the Act could be considered to apply upon ‘construction contractor’, but it is unlikely since the article requires “actually responsible for controlling, operating, and managing the relevant facility, equipment, place, etc.” to be applied. Responsible managing officer and etc. could be the person in charge of safety and health management of Occupational Safety and Health Act at the same time. Then there are possibilities that they could be punished for crime of “death and injury by occupational negligence” by Criminal Act as well as the Serious Accident Punishment Act and the Occupational Safety and Health Act. In this case, crimes of the Serious Accident Punishment Act and the Occupational Safety and Health Act would constitute “concurrent crimes” and crimes of these two Acts and crime of “death and injury by occupational negligence” by Criminal Act would constitute “compound crimes”. If these three crimes occur at the same time, it is reasonable to weigh them as “concurrent crimes” first and then decide the final sentence by weighing as “compound crimes”. 사업주와 경영책임자등에 대하여 안전 및 보건 조치의무를 부과하고 이를 이행하지 않으면 처벌함으로써 중대재해를 방지하고자 하는 중대재해처벌법이 2022. 1. 27.부터 시행되었다. 중대재해처벌법의 적용과 관련하여 중대재해처벌법에 따른 의무를 부담하는 경영책임자등의 해석과 관련하여 여러 쟁점이 있을 수 있다. 이는 중대재해처벌법의 입법 목적 달성과 관련하여서도 중요한 문제이다. 경영책임자등의 정의 규정은 명확성 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 중대재해처벌법의 입법 목적을 고려하면 경영책임자등에 해당하는지는 실질적인 권한과 책임에 따라 판단하여야 한다. 중대재해 발생 직후 경영책임자등이 변경되는 경우 등에 있어서는 법 적용의 공백이 발생할 수 있으므로 입법적인 보완을 고려할 필요가 있다. 경영책임자등의 행위에 가담하는 자는 공범으로 처벌될 수 있으나, 실질적인 경영자나 재벌기업의 총수 등은 경영책임자등에 해당한다고 보아 공범이 아닌 정범으로 처벌하여야 한다. 건설공사 발주자의 경영책임자등에 대해 당연히 법 적용이 배제된다고 볼 수는 없고, 중대재해처벌법 제5조가 적용될 여지가 있다. 다만 실질적인 지배・관리・운영을 요건으로 한다는 점에서 중대재해처벌법이 적용되는 경우는 많지 않을 것으로 보인다. 경영책임자등이 산업안전보건법의 안전보건책임자에 해당할 수 있고, 업무상과실치사상죄가 성립하는 경우도 있을 수 있다. 중대재해처벌법위반죄와 산업안전보건법위반죄는 실체적 경합관계, 이들 죄와 업무상과실치사상죄는 상상적 경합관계로 보며, 세 죄가 모두 성립하는 경우에는 실체적 경합에 따른 가중을 한 다음 상상적 경합에 따라 처단형을 결정하는 것이 타당하다.

      • KCI등재

        임금채권에 대한 양육비직접지급명령제도에 대한 노동법적 관점에서의 고찰 ― 노동법상의 임금채권보호원칙과의 바람직한 조화 내지 발전방향을 모색하면서 ―

        최윤희 서울대학교노동법연구회 2013 노동법연구 Vol.0 No.34

        가사소송법이 개정되면서 양육비직접지급명령제도가 도입되었다. 이 제도는 양육비를 2회 이상 지체한 의무자의 임금채권으로부터 양육비 채권을 공제할 수 있도록 함으로써, 별도의 소송절차 등을 거치지 않고 곧바로 강제집행을 가능하게 한 것이다. 이 법은 미국, 영국, 일본 등의 유사한 입법례를 본받아 입법한 것으로써 무엇보다도 어린 세대의 양육을 위한 양육비지급의무 집행을 강화하려는 데에 그 입법 목적이 있다. 본고에서는 이 제도의 타당성을 깊이 수긍하는 한편 이 제도를 노동법적 측면에서 고찰하였다. 특히 근로기준법상의 임금채권 보호 규정 즉, 임금의 직접지급원칙과 전액지급원칙의 측면에서 커다란 예외규정이 된다는 점에 주목하였다. 주지하는 바와 같이, 임금채권과 양육비채권은 공히 다른 채권들에 비하여 법상 특별한 보호를 받고 있는 채권들인데, 경우에 따라 양자는 불가피하게 상호 충돌할 가능성이 있다. 아주 극단적인 경우로서는 부모인 근로자가 자녀의 양육비를 지급하고 난 나머지 금액만으로는 필요한 생계비가 충족되지 아니하는 경우조차 상정할 수 있다. 관련 법 규정들은 이러한 문제를 구체적으로 다루고 있지는 않지만, 일반적으로 민사집행법상 임금채권의 압류 상한선을 두고 있는데 임금액 총액의 1/2이 그것이다. 이러한 압류상한선 규정은 특단의 규정이 없는 상황에서 양육비직접지급명령제도에도 그대로 적용된다고 해석된다. 이 외에도 우리 법에서는 최저생계비 보장 규정을 두고 있지만, 보다 구체적으로 양육비직접지급명령제도의 시행에 따른 부모인 근로자의 복리와 자녀의 복리가 상충할 경우 이를 해결할 수 있는 방안은 마련되어 있지 않다. 본고에서는 양자가 상충될 경우 이를 합리적으로 조절 내지 조정할 수 있는 방안을 모색하려고 하였다. 자녀 양육은 분명히 부모에게 일차적 책임이 있다. 하지만, 부모의 능력만으로 그 의무를 충분히 이행할 수 없을 때에는 사회보장제도가 일익을 담당하여야만 한다. 이러한 측면에서 부모인 근로자의 임금액만으로 상충하는 양자의 복리를 모두 충족시킬 수 없는 경우 구체적으로 어떠한 경우에 어떠한 방법으로 사회보장을 실시하여야 하는지에 대한 보다 구체적인 입법이 필요하다. 부모와 자녀의 복리가 상충하는 경우 외에도 노동법적 관점에서 관련문제로 거론될 수 있는 것으로는 실업 후 재취업시의 양육비 소급청구문제, 실업수당․국민연금․산업재해보상보험금 등에의 양육비직접지급명령제도의 적용가능성 등이 있다. 본고에서는 이러한 관련 문제들도 간략하게나마 고찰하였다.

      • KCI등재

        전교조 법외노조 통보처분 취소 소송의 쟁점 ― 대상판결: 서울행정법원 2014. 6. 19. 선고 2013구합26309 판결 ―

        김선수 서울대학교노동법연구회 2014 노동법연구 Vol.0 No.37

        고용노동부 장관은 2013. 10. 24. 전국교직원노동조합(약칭 ‘전교조’)에 대하여 해직교원의 조합원 자격을 인정하고 있고 해직 교원 9명이 가입되어 있다는 이유로 법외노조 통보를 하였다. 전교조가 제기한 법외노조통보처분취소 청구에 대하여 서울행정법원은 2014. 6. 19. 원고 청구를 기각하였다. 이로써 6만 조합원을 가지고 있고 15년 가까이 합법노조로 활동해왔던 전교조가 법률의 보호 밖으로 밀려났다. 전교조에 대한 법외노조 통보처분은 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항에 따른 것인데, 위 조항은 법률에 위임의 근거가 없어 무효이다. 서울행정법원 판결은 이에 대한 법리오해의 결과로 위법하다. 또한 위 판결은 위헌적인 노동조합 설립신고서 반려제도와 해직교원의 조합원 자격을 부인하는 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」(이하 ‘교원노조법’이라 함) 제2조에 대해서도 법리를 오해하고 있다. 서울고등법원이 교원노조법 제2조에 대해 위헌법률심판제청결정을 함으로써 헌법재판소가 전향적인 판단을 가능성이 생겼다. 그와 별도로 위헌적인 설립신고서 반려제도와 법외노조 통보제도 그리고 해고자 또는 해직 교원의 노동조합원 자격을 부인하는 법률 조항을 삭제하는 입법론적 해결책도 함께 모색되어야 한다.

      • KCI등재

        독일 노동법상 근로조건 결정시스템― 취업규칙으로부터 사업장협정으로 ―

        박귀천 서울대학교노동법연구회 2016 노동법연구 Vol.0 No.41

        독일에서는 협약자치에 기반하는 단체협약과 근로자대표위원회를 통한 사업장협정이라는 이원적 시스템에 의한 근로조건 결정 방식이 확립, 발전되어 왔다. ‘사업조직법’에 따르면 단체협약에서 명시적으로 허용하지 않는 한, 단체협약 상 규정이 있거나 통상적으로 단체협약에 의해 규율되는 임금 기타 근로조건은 사업장협정 체결의 대상이 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 개별 사업장 내에서는 근로자들에 의해 조직된 근로자대표위원회와 사용자간의 공동결정을 통해 사업장 차원의 근로조건들에 관해 정하는 사업장협정이 중요한 역할을 하고 있다. ‘사업조직법’은 매우 다양한 안건들에 대하여 근로자대표위원회와 사용자의 합의에 의해 결정하도록 의무화하고 있다. 대표적으로 유연근로시간제 도입 등의 근로시간제도 설정 및 변경, 임금형태에 관한 문제, 임금계산 원칙의 수립, 새로운 임금계산방법의 도입ㆍ적용ㆍ변경, 성과급 내지 실적급 관련 결정, 산업재해 예방 및 근로자 건강보호에 관한 규정, 근로자 감시ㆍ감독을 위한 전자장치 도입 및 사용 등이 의무적 공동결정사항에 포함된다. 근로자들에 의해 선출된 근로자대표위원회의 권한과 활동은 노사가 대등한 입장에서 근로조건을 결정하도록 하고 사업장 내에서의 민주주의를 실현한다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 독일 역사에서 사용자가 일방적으로 취업규칙을 작성할 수 있다는 내용의 법 규정은 19세기 제국시절의 영업법과 나치정권 시대의 노동법에만 공식적으로 존재했다. 우리나라 현행 근로기준법상 취업규칙에 관한 규정은 기본적으로 사용자의 일방적 작성권한을 전제로 하고 있고, 19세기 독일 영업법의 내용을 계수한 일본 노동기준법과 그 체계 및 내용이 매우 유사하여 19세기 독일 영업법에서 그 연원을 찾을 수 있다. 물론 근로기준법 제정 이후 우리나라는 판례와 법 개정 등을 통해 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경 시에는 근로자의 집단적 동의를 받아야 변경된 취업규칙의 효력이 인정되는 것으로 다소의 발전이 이루어졌다. 그러나 최근에는 취업규칙 불이익 변경 시 근로자 동의에 관한 규정이 판례 법리를 통해 약화되는 경향을 보여주고 있어 우리나라의 근로조건 결정시스템에 관한 법리가 19세기 노동법 수준으로 회귀되는 것은 아닌지 우려되는 상황이다.

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