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        UNCITRAL의 담보권 입법지침과 우리나라의 동산·채권담보법제

        석광현 법무부 국제법무과 2009 通商法律 Vol.- No.88

        최근 법무부는 "동산․채권 등의 담보에 관한 법률 제정안"("법무부안")을 성안하여 2009년 7월 공청회를 개최하였다. 법무부안은 우리 민법상 동산과 채권에 대한 질권과, 판례에 의하여 인정되고 있는 양도담보권과 달리 점유를 수반하지 않고 등기에 의해 공시되는 '동산등기담보권'과 '채권담보등기권'이라는 새로운 담보권을 창설하고 있다. 필자가 법무부안을 성안하는 과정에 참여하였음은 큰 보람이다. 여기에서는 2007년 12월 UNCITRAL에서 채택된 "담보권에 관한 입법지침"("입법지침")과 우리 담보법의 차이점을 살펴보고 우리 법에의 시사점을 논의한다. 이 글의 핵심은 입법지침과 우리 법의 차이점 및 우리 법에의 시사점(Ⅴ.)에 있다. 여기에서 필자는 담보권의 종류와 내용, 담보권설정자, 담보목적물, 담보권의 공시방법, 담보권의 우선권, 담보권의 효력이 미치는 범위와 대금, 담보권의 실행, 취득금융을 위한 담보권의 특별취급과 도산법제와 담보법제의 공조라는 논점에 관하여 우리가 지침으로부터 얻을 수 있는 시사점을 논의한다. 법무부안에 대하여도 간단한 논평을 한다. 법무부안의 가장 큰 혁신은 한국법상 처음으로 통상의 동산 및 채권담보의 공시방법으로서 새로운 등기제도를 도입하는 데 있다. 다만 이 점에서는 법무부에 앞서 법원행정처가 2007년 10월 채택한 "동산 및 채권의 양도등기에 관한 법률안"("법원안")도 다를 바 없다. 그러나 양자는 다음과 같은 차이가 있다. 즉 법원안은 동산등기에 동산을 인도한 것과 같은 효력을 부여하는데 이는 등기를 민법상 허용되는 기존 공시방법에 추가하여 새로운 공시방법으로 도입하는 것이다. 반면에 법부부안은 등기라는 새로운 공시방법을 도입함과 아울러 동산등기담보권과 채권등기담보권이라는 새로운 담보권을 창설하는 데 큰 의의가 있다. 이런 이유로 필자는 법무부안을 선호한다. 필자는 한국도 장래에는 미국식의 포괄적인 통일적 담보권의 도입을 고려할 필요가 있는데 그런 관점에서 법무부안은 과도기에서 일정한 역할을 할 수 있다. 그러나 채권의 양도에 관하여 법무부안은 담보권에 대해서만 적용되고 완전한 양도에는 적용되지 아니하는 단점이 있다. 즉 복수채권의 양도를 통한 금융거래의 경우 양도등기부에 등기함으로써 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 구비하는 것은 법원안에서는 가능하나 법무부안에서는 불가능하다. 남은 기간 동안에 법무부안이 좀 더 다듬어져서 가까운 장래에 국회를 통과하기를 기대해본다. Recently the Ministry of Justice of Korea has prepared a draft of the "Act on Security Interest on Movables and Receivables, etc."("MOJ Draft"" and held in July 2009 a public hearing on the draft statute to solicit comments thereon. The MOJ Draft purports to create a non-possessory security right called "movable registration security right" and "receivable registration security right", which is quite new to the existing Korean security law regime in that the security right will be made effective as against third parties by registration in the security registry to be newly introduced. It was my great pleasure and honor to participate in the drafting of the MOJ Draft as a member of the relevant committee. In this article the author reviews the major differences between the Legislative Guide on Secured Transactions("Guide") which was adopted by UNCITRAL in December 2007 and the existing Korean security law regime on movables and receivables and discusses the lessons we can draw from the Guide to improve the current Korean security law regime. In comparing the Guide and the existing Korean security law regime, emphasis is laid in particular on the types of security right, grantor, secured assets, publicity requirement and priority of security right, enforcement of security right, special treatment of security right for acquisition financing and harmony between insolvency law regime and security law regime. The author also makes several comments on the MOJ Draft. The most important innovation of the MOJ Draft is to introduce a new registration regime as a publicity requirement of security right on ordinary movables and receivables under Korean law. In this respect the draft of the "Act on Registration of Transfer of Movables and Receivables" prepared by the Office of Administration of the Supreme Court of Korea in 2007("Court Draft") is same as the MOJ Draft. However the MOJ Draft is different from the Court Draft in the below-described respect. Under the Court Draft, registration of movables has the same effect as delivery of the movables. In other words, the Court Draft will introduce the registration as a new publicity method in addition to the existing ones under the Korean Civil Code. Under the MOJ Draft, registration will also be introduced as a new publicity method. However, the MOJ Draft goes one step further and aims to create a new security right called "movable registration security right" and "receivable registration security right." For this reason, I prefer the MOJ Draft. The author believes that Korea will need to consider introducing in the future a uniform comprehensive security right as under the Uniform Commercial Code. From that perspective, the MOJ Draft could provide a transition stage for the future. However, the MOJ Draft has a weak point as well as compared with the Court Draft. The Court Draft enables the assignor of several receivables to make the assignment effective as against third parties thorough a single registration in the new registry, which is not possible under the MOJ Draft because the latter deals with security rights only. I hope that the MOJ Draft will be further refined and will pass the National Parliament in the near future.

      • KCI등재후보

        국제카르텔 역외 형사집행 방법론에 대한 소고(小考) - 형사사법공조, 범죄인인도를 중심으로 -

        구상엽(Sang-Yeop KOO) 법무부 국제법무과 2019 통상법률 Vol.- No.144

        국제카르텔은 국경을 초월하여 다수의 소비자에게 막대한 피해를 입히는 중대 불법행위이다. 국제사회에서는 오래 전부터 국제카르텔에 대한 엄정한 법집행의 필요성을 인식하고, 각국의 법집행 태양이 유사성을 가지고 상호 접근해 가는 이른바 ‘국제적 수렴현상(global convergence)"이 뚜렷하다. 하지만 공정거래위원회, 법무부(검찰)를 비롯한 우리나라 사법․경쟁당국의 국제카르텔에 대한 법집행은 응보(restitution)와 억제(deterrence) 측면에서 아직 부족한 점이 많다. 국제카르텔은 사건 관계인과 증거물이 여러 나라에 산재(散在)되어 있기 때문에 실효적인 법집행을 위해서는 관련 국가 간의 공조가 필수적이다. 특히 국제조약에 의해서 당사국에 법률상 이행 의무가 부과되고, 이행 과정에서 압수수색과 구금 등 강제수사를 활용할 수 있는 형사사법공조와 범죄인인도는 가장 효과적인 국제공조 수단이다. 형사사법공조와 범죄인인도는 자국의 형사사법 주권, 경제적 이해관계, 국민 정서와 연계되어 그 이행 과정에서 요청국과 피요청국 사이에 여러 가지 복잡 미묘한 갈등 상황이 연출될 수 있다. 기술적으로는 쌍방가벌성, 특정성, 일사부재리 등과 관련하여 양국의 판단이 달라질 수도 있다. 하지만, 대상자의 국적을 불문하고 차별 없는 엄정한 법집행만이 그 나라에 대한 국제적 신뢰를 이끌어냄과 동시에 궁극적으로 자국의 이익을 수호할 수 있는 길임을 명심해야 한다. 형사사법공조와 범죄인인도의 성패를 실질적으로 좌우하는 것은 당사국, 특히 사법당국간의 신뢰관계이다. 사법당국 간 협력을 강화하기 위해서는 효율적인 제도 설계 이상으로 실무자의 전문성과 실무적 운용의 묘를 살리는 것이 중요하다. 그 시작은 사법당국의 ‘적법절차(due process)'에 대한 철저한 보장과 실천이며, ‘호혜평등'에 입각한 적극적인 공조이행을 통해서 비로소 그 결실을 맺을 수 있을 것이다. International cartels are serious cross-border offences that cause grave damage to a number of consumers. The international community has long recognized the need for strict law enforcement against these cartels and, thus, the ‘global convergence' of law enforcement is becoming more evident. However, the law enforcement against international cartels conducted by the Korean Fair Trade Commission(KFTC) and the Ministry of Justice(KMOJ), is insufficient in the aspects of restitution and deterrence. Considering the widely scattered evidence across borders, a collaboration of relevant countries is inevitable for the effective law enforcement of international cartels. In this regard, the mutual legal assistance(MLAT) and the extradition are the most effective tool for international cooperation, as the parties shall be under legal obligation by the international treaty, enabling compulsory investigations such as search and seizure or detention during the implementing procedure. MLATs and extradition could be related to the criminal sovereignty, economic interests and public sentiment. Therefore, the requesting and requested countries may face some complex and sensitive conflicts during the procedure. The judgments from the parties concerned may differ depending on the technical aspects such as, double criminality, specificity and double jeopardy(non bis in idem). Nonetheless, the each country should note that the strict and impartial law enforcement regardless of the nationality of the stakeholder will be the sole path to win the trust of the international community and, ultimately, to protect domestic companies and people. The trust between judicial authorities of concerned countries is a key to the success of MLATs and extradition. In this respect, the importance of developing the expertise of the working-level officials and enhancing their management skills outweigh that of designing an effective cooperation system between judicial authorities. This will begin with the thorough guarantee and implementation of ‘due process' and it will bear fruits through active cooperation based on ‘reciprocal equality' with an aim to ensure MLATs and extradition.

      • KCI등재

        헤이그 국제상사계약 준거법 원칙

        정홍식(Chung Hong Sik) 법무부 국제법무과 2015 通商法律 Vol.- No.125

        2015년 헤이그국제사법회의가 최종 승인한 “헤이그 국제상사계약 준거법원칙(Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts)”(이하, “계약준거법원칙”)은 기본적으로 당사자자치 원칙을 기본이념으로 하고 있어 당사자들 거래에 확실성과 예측가능성을 제공한다. 계약준거법원칙은 당사자들이나 그들의 거래와 아무런 관련이 없는 법의 선택을 허용하고 있고, 소위 약관의 충돌(battle of forms) 문제를 실무적인 차원에서 해결하기 위한 새로운 규칙을 정립하고 있다. 또한 계약준거법원칙은 소송과 중재에서 법의 선택과 그 제한의 차이를 해소하려고 했다. 따라서 최초로 소송과 중재의 방식을 구분하지 않고 준거법 선택과 그 제한을 하나의 규칙에 담으려 하였다. 대표적으로 분쟁해결방식과 관계없이 ‘법의 규칙(rules of law)'을 선택할 수 있도록 하고 있다. 그러나 계약준거법원칙은 당사자자치에 제한을 두고 있는데, 제11조에서 당사자들이 어느 법을 선택해도 최우선 강행규정과 공서에 의해 제한될 수 있음을 분명히 하고 있다. 본고는 세계적인 차원에서 마련된 계약준거법원칙의 각 조문별 주요 내용 검토와 아울러 우리 국제사법 및 중재법과의 차이를 비교해 본 후, 우리 법에의 시사점을 제시하고 있다. 결론적으로 계약준거법원칙은 구속력있는 조약의 형태는 아니지만, 세계적으로 그 파급효과가 클 것으로 본다. 벌써 계약준거법원칙을 기초로 입법화 작업을 진행했다는 국가가 나오고 있다. 그리고 법의 규칙의 적용이나, 약관의 충돌 해결방식, 그리고 소송과 중재에 차별 없이 최우선 강행규정과 공서를 규정한 점에 대해서는 많은 논란과 비판들이 제기되고 있다. 그럼에도 각국 법원이나 중재판정부는 계약준거법원칙에 기초하여 준거법 선택에 관한 결정을 하거나, 아니면 이를 참조할 수 있다. 그러나 계약준거법이 가지는 한계 또한 분명 존재한다. 먼저 구속력 없는 원칙의 형태라는 점과 아울러 당사자들이 준거법 선택을 하지 않은 경우 객관적 준거법의 결정원칙을 제공하고 있지 않은 점이다. 마지막으로 우리 국제사법과 중재법에 편입할 만한 조문은 그리 많지 않은 것으로 보인다. 거의 대부분의 계약준거법원칙 조문들이 이미 우리 국제사법과 중재법에 반영되어 있거나 유사하게 해석될 소지가 크기 때문이다. 다만 제3조의 법의 규칙의 적용 여부에 대해 우리 국제사법에서는 이를 분명히 할 필요가 있으며, 제6조 약관의 충돌에 관해 추가 논의를 통해 이의 수용여부를 결정할 필요가 있다. 그리고 최우선강행규정과 공서조항에 대해서는 아직 우리 국제사법에 반영되지 않은 경우들이 있기 때문에 이에 대한 면밀한 검토와 논의가 필요하다. In 2015, Hague Conference on Private International Law finally approved “Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts”(hereinafter, the “Principles”) and issued its official commentary on them. The Principles have fully adopted the principle of party autonomy, which is considered to be the most practical solution for conflict of laws in international contracts. Therefore, they allow the parties to choose a neutral law which has nothing to do with them and their transactions, and provide a practical solution for “battle of forms” matter. Both courts and arbitral tribunal are invited to apply the Principles, which is the first ever attempt in legal instruments. All articles have been drafted for use by courts and arbitral tribunal. Nonetheless, the Principles set out the limits on the general autonomy principles. The most important limitations to party autonomy are contained in Article 11. Article 11 addresses limitations resulting from overriding mandatory rules and public policy (ordre public). This article examines each provision of the Principles, compares them with Korean private international law and arbitration law, and tries to shed light on a few things to be reflected on the Korean relevant laws. The Principles provide rules only for situations in which the parties have made a choice of law (express or tacit) by agreement; they do not provide rules for determining the applicable law in the absence of party choice. This limitation of the scope of the Principles does not preclude the Hague Conference from developing rules at a later date for the determination of the law applicable to contracts in the absence of a choice of law agreement. From Korean perspective, there are only a few articles to be taken into account for adoption into Korean laws because Korean laws either already contain most articles of the Principles or would be similarly interpreted with them. Particularly, our position should be more clarified as for Article 3 (rules of law), Article 6 (agreement on choice of law and battle of forms), and Article 11 (overriding mandatory rules and public policy). The Principles' positions over the three articles should be more carefully examined and determined whether we would adopt fully or partially them or not.

      • KCI등재후보

        코로나19 이후 국제통상질서의 변화와 통상규범의 발전 방향에 대한 연구

        곽동철(Dongchul Kwak) 법무부 국제법무과 2020 통상법률 Vol.- No.148

        본 연구는 국제통상의 관점에서 코로나19 사태로 인한 국제통상질서의 변화를 살펴본다. 또한 급변하는 국제통상질서의 변화에 대응하기 위해 기존의 국제통상규범이 어떤 방향으로 발전해 나가야 하는지도 논의한다. 코로나19로 인한 가장 대표적인 국제통상질서의 변화 양상으로는 글로벌 가치사슬(GVC)의 붕괴, 수출통제조치와 국경봉쇄조치의 확산, 보호무역주의의 강화와 국가개입의 확대, 리쇼어링(reshoring) 정책의 등장, 비대면 비즈니스의 급성장과 디지털무역협상의 진전, 다자통상체제의 약화 등을 들 수 있다. 글로벌 금융위기 당시 주요 20개국을 중심으로 국제공조가 원활히 이루어졌던 반면 현재 코로나19 위기 속에서는 세계화의 약점이 두드러지고 선진국의 리더십이 실종되면서 국제통상질서가 뿌리부터 흔들리는 상황이다. 코로나19 이후 급변하는 국제통상질서에 대처하기 위해서는 국제통상규범도 이에 맞추어 발전해야 한다. 본 연구에서는 WTO 및 상소기구의 개혁, 산업보조금 및 국영기업과 환율보조금, 초국경보조금 등을 포함하는 보조금 및 상계조치규범의 개정, 국가안보 예외의 규범화, 디지털무역규범의 형성 등을 우선적으로 다루어야 할 국제통상규범으로 제시하였다. 코로나19 이전부터 상기 쟁점들에 대한 통상규범 측면의 논의는 진행되어 왔지만 코로나19 이후 논의가 더욱 급격히 진전될 것으로 예상된다. 본 연구를 계기로 공정하고 자유로운 무역을 위한 더욱 발전된 통상규범이 탄생하고 각국이 법의 지배에 기초한 국제무역을 통해 코로나19 이후 경제위기를 하루빨리 극복하기를 바란다. This study looks into the changes of the international trading regime stemming from the COVID-19 from the perspective of international trade law. In addition, it also discusses how the existing international trade law should adapt to rapidly changing international trading environment. Several noticeable phenomena is generally observed as changes of international trading regime amid COVID-19. These are: the collapse of Global Value Chains (GVC); the widespread of export control measures and border shutdowns; the strengthening of protectionism and expansion of government intervention; the emergence of a reshoring policy; an increasing demand on online businesses and development of digital trade negotiations; and the weakening of multilateral trading regime. In the wake of the global financial crisis, timely and proper international cooperation was made among G20 countries. However, the dark side of globalization has been revealed and global leadership has been lost amid COVID-19, wrecking havoc on the international trading order. International trade legal system must adapt to dynamic changes of international trading order after COVID-19. This study finds out that a number of legal issues should be prioritized. These are: reforms of the WTO and Appellate Body; the revision of subsidy and countervailing measure regime including industrial subsidies, state-owned-enterprises, and currency manipulation; codification of national security exceptions; and the establishment of digital trade regulations. These issues have kept appearing on international trade negotiation agenda for quite a long time; however, there is no doubt that COVID-19 will accelerate these trends. Findings and suggestions of this study may contribute to advancing international trade legal regime toward fairer and freer trading environment. This study also hopes, sooner or later, every country overcome the economic crisis amid COVID-19 based on rules-based international trading regime.

      • KCI등재

        국제재판관할결정의 지도원리

        이정원(JUNG WON LEE) 법무부 국제법무과 2013 通商法律 Vol.- No.112

        국제사법 제2조는 국제재판관할배분의 기본원리로서 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련을 가질 것을 요구하고 있고, 이는 우리나라 법원이 재판관할권을 행사하는 것을 정당화할 수 있을 정도로 당사자 또는 분쟁대상이 우리나라와 관련성을 갖는 것을 의미한다. 실질적 관련성의 인정은, 법원이 개별사건마다 종합적 사정을 고려하여 판단하여야 하는데, 실질적 관련 여부판단은 국제재판관할 배분의 이념에 부합하여야 하고 그 원칙이 합리적이어야 한다. 개별적 사안에서 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적 원칙에 따라 실질적 관련성이 인정될 수 있다고 볼 것인가 하는 문제는 궁극적으로는 개별 사안에서 피고의 주소 · 불법행위지 등의 각 연결점을 근거로 국제재판관할을 긍정하는 것이 정당한가 여부에 따라 결정하여야 하고, 이를 위해 소송당사자 간의 공평 · 편의 · 예측가능성 등의 개인적 이익과 재판의 적정 · 신속 · 효율 · 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 한다. 평석대상 판결의 경우, 대한민국 법원에서의 재판진행은 피고의 예견가능성을 초월한 곳에서 응소를 강요당한다는 측면에서 피고의 방어권을 훼손할 수 있으며, 사안의 본질이 손해배상청구의 범위에 국한되어 있다는 점 및 준거법이 중국법이라는 점 등을 감안할 때 이 사건에 대해서는 중국이 당사자의 권리보호 및 편의성과 효율성 차원에서 보다 더 나은 법정지가 아닌가 생각된다. 특히 이 사건에 적용될 준거법이 중국법이라는 점을 감안할 때 대한민국 법원이 중국인 당사자 간의 손해배상책임의 범위를 확정하는 문제에 관해 어떤 이익을 가지고 있는지 이해가 되지 않는다. 국제재판관할의 배분은 국제적 분쟁의 효율적 · 통일적인 해결 내지 국제재판관할배분에 관한 조화롭고 통일적인 국제질서의 유지라는 국제재판관할의 기본이념을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다는 점을 감안한다면, 대법원은 국제사회의 일원으로서의 대한민국이라는 좀 더 넓은 시각으로 이 사건을 판단할 필요가 있다. 평석대상 판결의 경우, 대법원 판시와 같이 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 대한민국 사이에 실질적 관련성이 있다고 하더라도, ① 대한민국과 중국 양 국가에 국제재판관할이 병존적으로 존재할 수 있다는 점, ② 이 사건에 적용될 준거법이 중국법으로서 당사자 사이의 다툼이 손해배상의 범위에 국한되어 있다는 점, ③ 당사자 모두 중국인으로서, 청구의 원인인 불법행위의 성립요건 등에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없고 관련 증거조사 등이 완료되었다는 점 등을 감안할 때 원고의 청구에 대해 대법원은 대한민국이 부절적한 법정지라는 이유로 소를 각하하였어야 한다. As section 2 of the Korean Private International Act (hereafter, KPIA) requires a substantial connection between the parties of the dispute and the dispute itself as a basic principle for the distribution of jurisdiction among nations, there should be a real relation between the parties of the dispute and the case for the justification of Korean Court's excise of its power over the case. Upon determining whether there is a substantial connection between the case and the parties or not, the court must vest full consideration over the surrounding circumstances and its ruling shall base on the reasonable principles for the distribution of judicial powers. For each case, a question whether there is a substantial connection shall be ultimately decided by whether it is legitimate for courts to recognize some connecting factors, e.g., domicile as its jurisdictional basis or not. In addition, when courts decide the above issues, they must consider personal interests, e.g. full faith and credit, convenience, and predictability as well as public or national interests. Taking into account all the facts that the trial in a Korean court might exceed the defendant's predict that the case would be tried in Chinese courts, that the essence of the case was limited to scope of compensation for the damage, and that the governing was Chinese law, it is commentator's view that China was a more reasonable venue for the trial of this case than Korea. Furthermore, when we consider the governing law and the nature of this case, it is questionable what kinds of national interests Korea has by the trial of this case in Korean courts. Considering the basic rules of jurisdiction to adjudicate that transnational dispute shall be settled with efficiency and with uniformity to serve for the harmony of international society, the Korean Supreme Court, in this case, must have taken a closer look at the matters with a wider perspective, as Korea is a member of international society. Even if there is a substantial connection between the parties and the reality of this case, the Korean Supreme Court should have dismissed this case for the reason that Korea is a non-convenient forum because; ① jurisdiction to adjudicate can be co-exist in Korea and China, ② the governing law was a Chinese law and the main issues were restricted to the amount of damage to be paid, ③ both parties of this case were Chinese citizens and there were no objections regarding cause of action, requisite for establishment of tort.

      • KCI등재

        국제상사계약 체결에서 중재합의조항에 관한 실무적 고려사항

        정홍식(Chung Hong Sik) 법무부 국제법무과 2014 通商法律 Vol.- No.115

        국제거래의 분쟁해결방식은 국제중재가 대세로 굳어진 듯 하다. 그런데 분쟁발생 후 당사자들이 의도한 중재로 가기 위해서는 서면으로 된 유효한 중재합의조항이 반드시 필요하다. 중재합의는 중재제도 존립의 법적 기초가 되는 것으로서 중재인이 중재절차를 개시, 진행하여 중재판정을 내리는 권한의 근거가 된다. 유효한 중재합의가 되기 위해서는 형식적 요건과 실질적 요건, 두 가지 모두를 충족해야 한다. 전자에서 가장 중요한 것은 중재합의가 서면으로 이루어져야 한다는 것이다. 그리고 후자는 형식적 요건에 더하여 중재합의의 성립 및 실질적 유효성이 충족되어야 함을 의미한다. 그런데 실제 국제계약을 체결하는 기업체 실무가들 및 변호사들은 국제중재 및 중재조항 용어들이 갖는 함의에 대해 잘 모르는 경우가 많다. 또한 상황에 맞는 중재조항 작성에도 서투른 것이 사실이다. 분쟁발생 후 신속하게 중재절차를 진행하려고 해도 하자 있는 중재조항으로 말미암아 중재합의 자체가 무효로 되거나, 절차의 지연 그리고 분쟁의 본질과는 동떨어진 하등 불필요한 절차를 거쳐야 하는 경우도 있다. 그렇기에 한국 기업들은 유효하면서도 가급적 유리하게 중재합의 조항을 계약서에 담는 것이 아주 중요하다. 이에 본고는 계약체결 시 유효하고 올바른 중재조항의 작성 및 당사자의 필요에 부합하는 방법 등을 세부 중재조항 별로 제시하고 있다. 더불어 중재합의 조항의 각 조문마다 이해를 돕기 위한 목적과 아울러 실무에 곧바로 적용해 사용할 수 있는 영문샘플 조항도 제공하고 있다. 따라서 본고는 순전히 실무적인 관점에서 효율적인 중재조항 작성에 초점을 맞추며, 여기에서 다루는 내용을 숙지한다면 중재합의의 형식적 및 실질적 요건을 모두 충족하는데 하등의 문제가 없을 것이며, 계약체결 시 보다 유리한 중재합의를 하는데 도움이 될 것이다. 추가로 우리나라의 제1교역국인 중국에서는 중재조항 작성과 관련해 특수한 상황이 존재하기에 이를 각 항목마다 검토해서 중국 소재의 당사자와 거래를 하거나 중국에 진출하는 한국 기업들이 유념해야 할 사항들까지 제공하고 있다. The dispute resolution clause is usually found near the end of a contract, alongside such items as addresses for serving notices and other general provisions. It may ultimately prove to be the most important provision of all. Rights and obligations carefully defined elsewhere in the contract are only as reliable as the courts or tribunals called upon to give effect to them. Underlying the arbitration process in almost every case will be an agreement to arbitrate, through which the parties convey not just their willingness to have their dispute resolved by arbitration, but also aspects of the process which they wish to adopt. In light of this, ensuring an effective arbitration clause that reflects the parties' needs and wishes is a crucial step in the process. With astonishing regularity, however, international contracts contain defective dispute resolution clauses. Even lengthy and complex agreements, drafted by negotiators whose understanding of everything else is highly sophisticated, often reflect ignorance of the mechanisms of international dispute resolution. This article is designed to help achieve effective arbitration clause which unambiguously embody the parties' wishes. It reflects understandings of the best current international practices and provides both a framework and detailed provisions for drafters of international arbitration clauses. Thus, this article generally provides the essential elements of an effective clause and what features of the process are open to parties to determine in advance. It also informs parties both of the choices available and the pitfalls to avoid. This article tackles some of the more complex drafting issues which arise when an arbitration agreement goes beyond the typical bipartite arrangement and involves multiple parties and/or a range of related contractual agreements. Further, it deals with the special drafting considerations that arise when mainland China is either the place of arbitration or the place of possible enforcement of an arbitral awards. As a result, this article is applicable and appropriate not just for simple, straightforward arbitration clauses, but also for the most complex, and indeed the spectrum between the two.

      • KCI등재후보
      • KCI등재

        국제항공 배출권거래제도에 관한 논의 동향과 법적 문제

        이로리(YI Lo Ri) 법무부 국제법무과 2013 通商法律 Vol.- No.111

        1997년 Kyoto의정서 제2(2)조에 따라 ICAO는 국제항공으로부터 발생하는 온실가스 배출량을 제한 또는 감축하는 논의를 하여 왔으나 이후 10여 년간 구체적이고, 가시적인 성과를 도출하지 못하였다. 국제항공 배출권거래제 대한 국제적 합의가 없는 상황에서, EU가 2008년 일방적으로 2012년 1월 1일부터 국제항공분야를 EU ETS에 편입시킨 지침을 채택하였는데, 동 조치는 항공 산업은 물론이고, ICAO내에서도 다수의 국가들의 반발을 불러 왔다. 그러나 EU의 조치는 ICAO내에서 배출권거래제를 포함한 MBMs에 대한 작업을 가속화 하는 계기가 되었고, ICAO의 적극적인 입장 선회로 EU는 2013년 4월, 항공ETS 적용을 2013년 가을 개최될 ICAO총회 이후로 유예하기로 결정하였다. 동 유예는 잠정적인 것으로 ICAO에서의 논의가 기대에 미치지 못하는 경우 예정대로 항공ETS를 실시한다고 밝혔다. 그러나 2013년 5월 개최된 ICAO 고위급 그룹회의에서 MBMs 관련 쟁점들에 대한 합의가 도출하지 못하여, ICAO 차원에서의 구속력 있는 국제항공 탄소배출권거래제를 채택 할 가능성은 기대하기 어려울 것으로 보인다. 현재까지의 ICAO에서의 논의의 성과는 구속력 있는 배출권거래제에 관한 조약 보다는 자발적인 배출권거래제에 대한 가이드라인이나 국내 배출권거래제에 국제항공을 편입시키는 경우의 지도원칙들을 제공하는 결의 등을 채택한 것이다. ICAO에서의 관련 논의의 진전이 더딘 이유로 두 가지 문제를 들 수 있는데, 하나는 ICAO의 기능은 항공 산업의 성장을 촉진해야 하는 것인데, 이것이 국제항공으로부터 발생하는 온실가스 감축과 양립할 수 있는가의 문제이고, 다른 하나는 교토의정서 (제10조)의 ‘공동의 그러나 차별화된 책임원칙'과 시카고협약 (제11조)의 ‘비차별 원칙'과의 충돌문제이다. 개도국의 경우 ‘공동의 그러나 차별화된 책임원칙'을 주장하는 반면 선진국들은 형평성을 주장함으로써 입장의 충돌이 지속되어 ICAO에서의 협상이 교착상태에 빠졌고, (국제항공분야에 대한 온실가스 배출감축을 위한) 가시적인 결과가 도출되지 못하였다. EU 항공 ETS편입조치는 외국항공기가 EU 역외 지역, 공해 상공 또는 제3국의 영공에서 배출한 탄소도 규제하기 때문에 EU법의 역외적용 문제와 외국항공사에 대한 차별문제를 야기 시킨다. 그러나 ECJ는 2011년 12월 21일 내린 선결적 결정에서, EU 항공ETS지침은 국제관습법 (영공에 대한 주권원칙, 공해에 대한 주권주장에 대한 불법성, 공해에서의 비행 자유의 원칙)과 항공자유화협정 관련 규정에 따라 적법하다는 것을 확인하였다. EU의 항공ETS지침과 같이 국가가 일방적으로 채택하는 환경적 목적의 기후변화조치의 적법성은 역외 관할권 행사에 대한 국제법적 정당성을 확보하는 것에 달려 있다. 기후변화조치의 환경보호의 목적에 대한 총의가 존재하더라도 그러한 보호가 어떠한 방식으로 달성되느냐의 문제가 더욱 중요하다. 그러한 점에서 역외 효과를 갖는 기후변화조치를 취하는데 있어서 그 조치로 영향을 받는 국가와의 양자적, 다자적 협상을 통하여 최대한 국제적 합의를 도출하려는 시도를 하여야 한다. 기후변화와 같은 환경문제는 지구적 문제로 더 이상 국내문제가 아니며, 그 보호 대상의 특수성으로 인하여 기후변화조치는 역외 효과가 수반될 수 있기 때문에 그러한 협상의 기회를 통해서 해당 문제에 대한 공통된 이해관계를 확인하고, 확대해 나가는 과정에서 국제적 차원에서의 그러한 관할권 행사의 정당성 기준이 모색될 수 있을 것이다. According to the mandate of the Kyoto Protocol (art.2(2)), the ICAO has discussed on how to limit or reduce aviation emissions since 1998, however, there has been few progress in the discussion and work. While there was no international agreement reached at the international level, the unilateral measure taken by the EU which incorporate international aviation into the EU Emission Trading System which has been in place since 2005 provoke the strong opposition both of aviational industry and many other member countries of the ICAO and also provided an motive for the ICAO to accelerate its work on Market - Based Measures (MBMs) including emission trading system. After ICAO's turing to active position on that matter, the EU announced the suspension of the application of the Aviation ETS Directive and its willing to wait for the results of the ICAO's Assembly to be held in September 2013. However, it dose not seem for the ICAO to suggest a strong and binding proposal on the MBMs including the emission trading at the coming ICAO's Assembly in light of the disagreement on the issues of the MBMs within the High Level meeting held in May. The reasons why the discussion in the ICAO makes no further agreement can be explained by two conflicting issues. One is the conflict between the competence of the ICAO promoting the growth of aviation industry and the goal of reducing emission from aviation and the other is the conflict between the principles of Common but Differentiated Responsibilities and Respective Capabilities (stipulated both in the UNFCC and the Kyoto Protocol) supported by developing countries and non–discrimination (of the Chicago Convention) supported by developed countries such as the european countries. Those issues of conflicts lead the negotiation to the impasse. As the inclusion of aviation into the EU ETS taken by the EU covers emissions taken place outside the EU, the legality of the measure was raised in terms of extraterritorial jurisdiction and de facto discrimination against foreign airlines. The European Court of Justice affirms the validity of the measure in light of the examination on the related international law in its preliminary ruling held on 21 December 2011. It denied the extraterritorial application of the Directive. Given the specific nature of climate change, a kind of climate change measure may have extraterritorial effect. The legality of the measure taken unilaterally for the environmental objective by a country such as the EU Aviation ETS Directive depends on securing the justification for its measure through bilateral or multilateral negotiations with the interested countries which are affected by the measure.

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        위기상황 관련 국제투자분쟁사례 연구: 조약의 안보예외 규정과 국제관습법의 필요성 규정

        엄준현(Eom Jun-Hyun) 법무부 국제법무과 2020 통상법률 Vol.- No.148

        많은 국가들이 코로나19의 확산을 방지하기 위한 다양한 제한 조치를 취하고 있기 때문에 국제투자분쟁이 발생할 가능성을 배제하기 어렵다. 위기상황과 관련해서 적용 가능한 준거법은 조약의 안보예외 규정과 국제관습법의 필요성 규정이 대표적이다. 조약의 안보 예외 규정은 국가가 필수적인 안보 이익을 보호하기 위해 조치를 취할 수 있다는 것이고,국제관습법의 필요성 규정은 국가의 핵심적인 이익을 보호할 수 있는 유일한 방법이 국제법에 따른 의무를 이행하지 않는 조치뿐인 상황에서는 위법성이 면제된다는 내용이다. 조약의 안보예외 규정에 관련된 판정례에서 국가의 핵심적 안보 이익은 전쟁이나 재난 뿐만 아니라 경제위기도 포함하는 넓은 개념으로 인정되었다. 조약의 안보예외 규정은 조치국이 스스로 판단하는 자기판단 규정이 아니기 때문에 중재판정부가 요건 충족 여부를 판단한다. ‘허용성'과 ‘필요성' 요건은 국제관습법의 필요성 규정에서 ‘원인제공 금지' 그리고 ‘유일한 방법'요건과 각각 대응되는 유사하지만 다른 요건이다. 국제관습법의 필요성 규정 관련 판정례에서도 ‘국가의 핵심적 이익' 요건에는 국가 의 존재뿐만 아니라 사회, 경제적인 것도 포함됨이 인정되었다. ‘위험의 중대성 및 급박성' 요건은 2001년 아르헨티나 경제위기와 관련에서 인정되었다. ‘원인 제공 금지' 요건은 조치국이 위기 상황에 원인을 제공하지 않아야 한다는 것이고, ‘유일한 방법' 요건은 국가가 취한 조치가 국가의 핵심이익을 보호할 유일한 방법이어야 한다는 것인데 이 두 요건을 충족시키기가 어렵고, 특히 유일한 방법 요건이 가장 까다로운 요건이다. 감염병 확산을 막기 위한 조치를 취할 때, 국가는 위기상황에 원인을 제공하지 않아야 하고 목적 달성에 기여하면서도 국제적 의무와 덜 충돌하는 조치를 취해야 한다. Many countries are taking various restrictions to prevent the spread of Covid-19. If such measures are challenged by foreign investors, the Security Exception clause in the treaty and the Necessity in the international customary law will be applied. According to the precedents on the security exception rules of the treaty, the nation"s essential security interests are broad concepts that include not only war or disaster but also economic crisis. This clause is not self-judging. The requirements of ‘admissibility" and ‘necessity" correspond to the requirements of ‘no contribution" and ‘only method" respectively in the requirements of the International customary Law. The CMS Annulment Decision confirmed that the Security Exception clause in the treaty has a separate system of requirements that are distinct from those of the Necessity in the international customary Law. As for the Necessity in the international customary law, the Tribunal in Impregilo v. Argentina ruled that the term ‘essential interests' encompasses the need to provide thousands of people with water and sewage facilities. Moreover, the Tribunal in LG&E v. Argentina ruled that the measures implemented by Argentina were the only means available to respond to the crisis. Given the lessons of these precedents, the state taking measures to prevent the spread of infectious diseases should make sure whether reasonably available alternatives, less in conflict or more compliant with its international obligations while providing an equivalent contribution to the achievement of the objective pursued to the measures.

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        TRIPS와 TRIP-Plus 지역협정의 협력적 병존

        성재호(SUNG JAE HO), 임대성) 법무부 국제법무과 2013 通商法律 Vol.- No.113

        WTO는 지역주의를 수용함으로써 보편주의적 성격의 WTO와 지역주의적 성격의 FTA가 함께 할 수 있음을 명시하고, 지역협정을 통한 WTO의 보완적 병존을 함축하고 있다. 다자적 보편주의의 단점을 극복하는 방안으로 자유무역협정과 같은 RTA가 폭넓게 활용되고 있는 것이다. 지역주의가 등장하는 배경은 국가간의 정책이나 입장의 차이, 선진국과 개발도상국간의 차이, 지역적 근접국가와 이격국가간의 차이 등과 같이 다양하다. 그러한 경향을 반영한 것이 GATT 제24조로, 공동의 인식이나 이해관계를 가진 국가들이 상호성을 기반으로 공통의 이슈를 풀어가려는 경향을 조문으로 구체화하여 지역주의를 인정하고 있는 것이다. 그 결과 WTO는 국제통상분야의 보편적 국제기구이나, 회원국들은 GATT 제24조나 GATS 제5조 등을 근거로 체결된 지역무역협정을 통해 WTO 내에서 실현되지 못하였거나 미진한 통상이슈를 다루어 가고 있다. WTO 창설을 통해 국제통상법의 보편적 규범화가 상당히 진척되었지만, 합의에 이르지 못한 분야에서 지역적 공통성이나 이해관계의 동질성을 기반으로 지역협정을 현실적 대안으로 선택하고 있다. 다양한 형태의 지역협정이 채택되어 상호적으로 작용하게 되거나, 지역협정에 참여하는 회원국이 늘어 동심원이 확대되면 단순한 지역적 협력 증대에 그치는 것이 아니라, WTO의 동반적 발전으로 승화될 수 있다. 다만 지역무역협정의 체결이 급증하면서 국제통상규범의 보편적 질서가 위협받을 수 있어, 보편주의와 지역주의의 긴장과 대립이 심화되고 있다는 지적을 외면할 수 없다. 지적재산권 분야에 있어서도 보편주의와 지역주의가 병존하면서 상호적으로 작용하고 있다. TRIPS협정은 최소기준의 원칙과 유연성 조항, 개발도상국에 대한 특별규정 등을 통해 회원국들의 조화를 이루어내고 보편적 지적재산권 보호체제를 형성하였다. 지적재산권의 보호와 향유는 기술혁신의 촉진에 기여할 뿐 아니라, 기술의 창안자와 사용자 모두에게 도움이 되는 것으로 사회적 경제적 복리에도 도움이 된다는 측면에서 TRIPS협정은 지적재산권에 대한 국제적(international) 보호를 글로벌(global) 차원으로 한 단계 끌어 올린 것이라 평가받고 있다. 이러한 맥락에서 최소 기준의 원칙에 입각한 TRIPS협정은 지적재산권에 관한 보편적 규범 확립의 시작점이 아닐 수 없다. 그럼에도 불구하고 지적재산권 분야에 있어 지역주의적 경향이 예외없이 나타나고 있다. 위조 및 불법복제로 인한 지적재산권의 침해가 심화됨에 따라 미국과 EU를 중심으로 하는 선진국들은 강화된 지적재산권 집행체제를 주장하고 있지만, 개발도상국이나 저개발국의 경우에는 그러한 주장을 수용할 수 없는 상황이어서, 지적재산권의 국제적 보호문제는 전형적 남북이슈로 전개되고 있다. 선진국들은 지역무역협정이나 양자협정을 통해 TRIPS협정 보다 강화된 규정을 채택하여 지적재산권의 보호와 집행 수준을 높여가고 있으며, ACTA과 같은 복수국간 협정을 통해 지적재산권의 국제적 집행력을 강화하고 있다. 특히 미국은 TPP협정에서 높은 수준의 지적재산권 보호를 반영하려 하고 있고, TAFTA를 체결하여 EU와의 공조를 강화하려 하고 있다. 이와 같이 TRIPS협정을 기본으로 하되, ACTA나 TPP 등의 새로운 지역적 협정을 통해 TRIPS-Plus 기준을 현실화하려는 움직임이 점차 강화되고 있는 실정이다. 현재의 상황에서 TRIPS협정으로 대변되는 다자적 보편주의와 ACTA로 대변되는 복수국간 지역주의의 상호작용적 병존 상황을 인정할 수밖에 없다. 본고는 통상관련 지적재산권 보호에 있어 지역주의적 경향을 살펴보고, WTO TRIPS협정의 보편주의적 체제 하에서 지역적 성격의 지적재산권 협정 또는 규정이 TRIPS협정의 보완을 촉진하는 발전적 요소로서 기능할 수 있는가를 검토하였다. 그러한 노력 중의 하나가 TRIPS-Plus로 통칭되는 지역주의적 발전을 적절히 반영한 Post-TRIPS적 규범을 확립하는 것이다. 그 속에 개발도상국에 대한 특별조치 등 선진국과 후진국간의 차이를 감안한 보정장치를 반영하여, 지적재산권의 국제적 체제를 안정적으로 유지할 수 있는 보편주의적 방안을 적극 모색해야 한다. 이는 TRIPS협정이라는 국제지적재산권체제의 골격에 TRIPS-Plus라는 근육을 덧붙여 가면서 윤활적 기능을 수행하는 연골을 생성시키는 시도로서, 지적재산권 보호의 본질에 합치하면서 매끄럽게 작동하는 보편적 규범체계를 확립해나가는 과정이 될 것이다. While the WTO have promoted the framework of the multilateral trade system characterized by universality and non-discrimination in the international economy, regionalism continues to spread in parallel, reflecting the different cultural, ideological, and economic conditions and circumstances of different regions. Regional trade agreements are exceptionally allowed in the WTO system, which is based on the principle of most-favored nation treatment. If regional FTAs meet the requirements of the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), they are exempted from the GATT obligations. The Member Countries thus moved to pursue FTAs to effectively establish their own trade systems based on GATT Article 24, GATS Article 5. Along with the waves of globalization becoming stronger, regionalism is obviously widening and it could lead to the development of WTO. But the proliferation of FTAs goes to the great challenge to the universal order of international economic norms as well. We can read the flow of regionalism in the international intellectual property regime. Since the conclusion of the Agreement on Trade-Related Aspects of IP Rights (TRIPS), the TRIPS-Plus standard has been stipulated through multiple bilateral, regional, and multilateral trade agreements. The TRIPS-Plus standards do not contain the flexibility provisions of the TRIPS Agreement. The United States, the EU, and other such developed countries seek to realize the TRIPS-Plus standard through RTAs. Since the conclusion of the TRIPS Agreement, the US has concluded countless bilateral trade agreements with developing countries that contain much stronger provisions for IP protection. The ACTA aims to establish a plurilateral TRIPS-Plus agreement that provides an effective international standard for stopping the counterfeiting of trademarks. And the TPP will carry much greater and stronger IP provisions, similar to or based on the related provisions found in the KORUS FTA. The IP protection does not carry equal significance in developing countries focusing on economic development and growth or the poorest countries gravely concerned about issues of daily survival. This divergent understanding provides a reason for recognizing regionalism and regional exceptions in the formation of the international IP regime. This is why we ought to debate how compatible today's regional systems are with the universalism to the IP norms. This paper examines the regionalism in protecting trade-related IP rights, and analyzes if the IP clauses in the regional agreements could be the elements developing the TRIPS Agreement. The TRIPS Agreement forms the backbone of the drive to the universalization of IP rights. The continuing confrontation between developed countries seeking stronger TRIPS-Plus measures and developed countries refusing to succumb to the stronger IP regime makes it quite difficult to achieve a post-TRIPS universalism. It is thus time for us to begin to discuss how to ensure the stability of the international IP regime by successfully establishing Post-TRIPS universal system of norms.

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