강원대학교 부설 비교법학연구소 운영 시행세칙 외

편집부(편집자) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

지구법학과 유엔 ‘하모니위드네이처(HwN)’

정혜진(Hyejin Jung) 강원대학교 비교법학연구소 2021 환경법과 정책 Vol.26 No.-

지구법학은 현재의 법체계가 산업문명이 초래한 전대미문의 생태위기를 막지 못했고 도리어 심화‧확산시키는데 일조했다는 문제의식에서 출발한, 법과 거버넌스의 전환 이론이다. 현재의 생태위기를 극복하기 위해서는 인간 중심주의적인 세계관에서 탈피하여 비인류중심주의, 지구 중심적 세계관으로 나아가야 하고 법과 거버넌스는 이러한 새 패러다임의 세계관에 맞게 변화되어야 한다는 것이 그 핵심이다. 이 글은 지구법학이 국외에서 활발하게 논의되고 있는 이슈라는 전제에서 지구법학과 서로 영향을 주고받으며 발전해 온 유엔 프로그램 ‘하모니위드네이처’를 소개한다. 이 프로그램은 2009년 지속가능 발전 아젠다의 하위 아이템으로 출범하였고, 2016년부터 지구법학의 관점을 본격적으로 접목하여 국제사회에 지구법학을 알리고 홍보하며 각 회원국으로 하여금 지구법학의 관점에 근거한 법과 정책을 추진할 수 있도록 돕고 있다. 하모니위드네이처는 지난 10년 간 10개의 보고서 출간을 통해 지구법학에 대한 사례를 축적하고 지구법학 지반 확대에 역할을 해 왔다. 지금까지의 활동을 지구법학의 관점에서 평가한다면 무엇보다 지구법학을 유엔 및 각 회원국, 시민사회에 알리고 홍보하는 역할을 했다는 그 자체로 의미가 있다고 본다. 인류중심주의 법과 거버넌스를 벗어나 지구중심적 법과 거버넌스로 나가야 한다는 지구법학의 핵심 가치는 기존 체제 입장에서 급진적인 것으로 평가될 수도 있으나, 하모니위드네이처는 이런 핵심 가치를 유엔의 핵심 아젠다인 ‘지속가능한 발전’이라는 프레임 안에 포섭함으로써 각 회원국이 큰 거부감 없이 지구법학에 접할 수 있도록 한 점이 긍정적이다. 다만 그 활동이 남미 등에 치우쳐 있다는 점이 아쉽다. 그 이유는 하모니위드네이처 출범에 남미 국가들이 적극적으로 관여했고, 더불어 자연과 특별한 관계를 맺고 있는 원주민 문화가 탈인류중심주의, 지구중심주의라는 지구법학과 쉽게 접점을 찾을 수 있었기 때문일 것이다. 유엔 회원국인 우리나라에서 지금까지의 유엔 하모니위드네이처 프로그램의 성과를 활용하여 지구법학 가치를 받아들이는 법과 제도를 도출할 수 있는 방법을 모색하는 것을 과제로 남겨둔다. This article introduces UN Harmony with Nature Program(‘HwN’) in the context of Earth Jurisprudence. The Program started over 10 years ago in 2009 when the UN General Assembly declared 22 April International Mother Earth Day and adopted the same year the first General Assembly Resolution on Harmony with Nature. Since then, it has been settled as “harmony with nature” agenda, which was introduced in “The future we want”, the resolution of United Nations Conference on Sustainable Development, held in Ro de Janeiro in 2012, under the bigger “Sustainable Development” one. The essence of this Program resides in non-anthropocentrism or Earth-centered worldview, which resonates with Earth Jurisprudence. The Program has commemorated annually 22 April with UN Interactive Dialogues of the General Assembly, with UN Secretary Reports on Harmony with Nature. To date the General Assembly had hosted 10 Dialogues on Harmony wih Nature and 10 UN Reports on it as well as a Supplement to the 2020 report along with the publication of the 2016 Expert’s report. In doing so, the Program has played a key role in spreading and educating the Earth jurisprudence spirit, accumulating 370 pieces of legislation and policy cases in 35 countries. It is pointed out, however, that the Program needs to reach Asia countries including South Korea, in which Earth jurisprudence is barely known, as well as South American, North American, African, and European countries, where Earth jurisprudence practices are relatively common.

독일의 新思潮 행정법학 사반세기 – 평가와 전망

김성수(Sung Soo Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

행정법학에서 법학방법론을 완성시킨 오토마이어는 실정법의 규정이나 체계와는 무관하게 매우 추상적인 개념적 요소로 구성된 행정행위라는 법적 행위형식을 상정함에 따라서 당시 행정법학의 방법론과 도그마는 매우 추상적인 차원의 체계화를 지향하였다. 이와 같은 오토마이어의 법학방법론은 독일행정법학사에 큰 획을 긋는 업적을 이룬 것으로 오늘날 평가할 수 있다. 무엇보다도 확인가능하고 윤곽이 뚜렷한 법적 형식을 상정하고 여기에 인정되는 독특한 효력을 부여하며, 이를 대상으로 하는 권리구제방식을 마련함으로서 행정법학이 하나의 학문분야로서 정체성을 가질 수 있는 토대를 구축하였다는 점에서 그 가치와 존재의의를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 법학방법론은 모든 법학의 연구 분야에서 법적용과 법해석에 과도한 비중을 둔 나머지 입법론이나 법사회학적인 방법론은 전적으로 관심의 대상밖에 두었다. 이와 같은 이유 때문에 고전적인 법학방법론은 행정법학의 기능을 법적 형식론과 법적용과 법해석을 위한 보조적 기능에 국한하는 편협함을 벗어나지 못한다. 기존의 전통적인 법학방법론과 행정법이론은 오늘날의 복잡하고 多岐한 현대국가에서 발생하는 문제를 적절하게 포착하고 이를 해결하기 위하여 필요한 인적, 물적 인프라를 서로 연결하고 공동체와 국민에게 필요한 최적의 결과를 도출하는 데에는 근본적인 한계를 드러낸 것이 분명하다. 이와 같은 상황 하에서 자연스럽게 행정법과 행정법학의 기능을 새롭게 정립하고 이른바 제어학으로서의 신사조 행정법학이라는 방법론이 등장한 배경이 된 것이다. 특정 시스템이나 제도를 작동시키고 일정한 결과를 도출하기 위하여 다양한 행위주체에게 지속적인 영향력을 행사하는 것, 그것이 제어이며, 이러한 제어의 수단이 바로 행정법이고, 그러한 현상을 연구하고 일정한 도그마를 만들어 내는 것이 행정법학이다. 제어라는 의미를 “무엇인가 결과를 도출하도록 하는 것”이라는 의미로 사용하기도 한다. 즉 특정한 과제를 처리하여 최적의 결과를 얻기 위해서 행정법은 실정법의 해석과 적용에만 매달리지 않고 규범적인 관점을 입법과 행정을 통하여 적극적으로 실현한다. 이러한 점에서 주로 행정의 법형식과 그 하자에 따르는 권리구제를 위하여 법원이 주도적 역할을 수행하는 법학방법론과 확연하게 구별된다.

강원대학교 부설 비교법학연구소 운영 시행세칙 외

편집부(편집자) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

지구법학의 원리와 사유재산권

정준영(Jung, Jun-Young) 강원대학교 비교법학연구소 2021 환경법과 정책 Vol.26 No.-

토마스 베리가 주창한 지구법학은 지구에 대한 인간의 무제한적인 착취를 규범적으로 뒷받침하는 인간중심적인 법체계를 비판한다. 지구법학의 요체는 모든 존재자의 권리를 인정하는 권리이론이다. 우주는 모든 존재의 기원이자 규범의 원천이다. 그러한 우주로부터 지구의 모든 구성요소들은 기본적인 권리를 가진다. 이런 논변에 의해 주체로서의 인간과 객체로서의 사물 사이의 고전적인 이분법이 무너지고, 이른바 ‘자연의 권리’가 도출된다. 자연의 권리는 바로 그 자연을 객체로 삼고 있는 인간의 사유재산권을 강력하게 제한하는 원리를 제공한다. 자연의 권리 개념을 기존의 양대 권리이론, 의사이론과 이익이론으로 검토해보았을 때, 우선 의사이론에 기초하면 자연물은 원천적으로 권리를 가질 수 없다. 다음으로 이익이론에 따르면 ‘인간에게 의무를 부과할 만큼 도덕적으로 중요한 자연물의 이익’에 기초한 논변을 구성할 수 있다. 하지만 자연물이 가지는 이익의 의미가 무엇인지에 관한 어려운 쟁점이 다시 제기된다. 베리가 말하는 지구법학의 권리 개념은 ‘본성·기능·역할을 실현할 자유’라 할 수 있는데, 이는 법학의 권리 개념과는 질적으로 다른 것이다. 한편 지구법학은 지구 공동체의 원리에 따라 인간의 법에 효력과 한계를 부여하는 일종의 자연법학으로 제시된다. 그런데 자연법 관념은 우주와 인간 존재에 관한 특정한 이해방식에 따라 인간이 제정한 실정법을 평가하는 기능을 하기 때문에, 그것의 도덕적 전제에 관하여 근원적 의견 불일치의 대상이 될 수밖에 없다. 민주주의 정치 공동체에 언제나 존재하는 의견 불일치라는 조건 속에서, 지구법학의 원리는 논란의 여지가 적은 엷은 구성요소들로 이루어진 법원리로서 다시 정식화될 수 있다. 그리고 이는 중첩적 합의의 토대가 될 수 있다. 지구법학의 원리는 인간의 법이 규율하는 사유재산권의 개념을 재구성하고 그 제도를 변화시킬 수 있는 근거를 제시한다. 우리는 이러한 논의 과정에서 기존의 사유재산권을 뒷받침하는 규범적 기초를 중요하게 고려해야 한다. Earth jurisprudence, as advocated by Thomas Berry, criticizes the anthropocentric legal system normatively supporting unlimited human exploitation of the Earth. The essence of Earth jurisprudence is the theory of rights that recognizes the rights of all beings. The universe is the origin of all beings and the source of norms, and such universe gives all the components of the Earth basic rights. This argument decomposes the classical dichotomy between human being as a subject and thing as an object, thereby deriving the so-called “the rights of nature”. The rights of nature provide principles that strongly restrict private property rights over natural objects. The concept of rights of nature can be examined with two existing theories of rights; the will theory and the interest theory of rights. Based on the former, natural things cannot have rights fundamentally while according to the latter, an argument based on “natural things’ interests that are morally important enough to impose duties on human subjects” can be constructed. However, the complex issue of what the interests of natural things mean is again raised. The concept of rights that Berry presented in Earth jurisprudence means “freedom to realize its own nature, function, and role,” which is qualitatively different from the concept of rights in human jurisprudence. Earth jurisprudence is presented as a kind of natural jurisprudence that gives both effect and limitation to human law in accordance with the principles of Earth community. However, the idea of natural law is subject to fundamental disagreement about its moral premise since it serves to assess human-made positive law based on a specific understanding of the universe and human existence. Under such conditions that always exist in a democratic political community, the principle of Earth jurisprudence can be re-formulated as legal principles that consist of thin elements and are less controversial. This could serve as a basis for the overlapping consensus. The principle of Earth jurisprudence is the basis for reconstructing the concept of private property rights and changing the private property system regulated by human law. However, we should consider importantly the normative basis of private property rights in these discussions.

법학전문대학원 교육의 질 제고를 위한 변호사시험의 개선 방향

이윤정 강원대학교 비교법학연구소 2024 강원법학(江原法學) Vol.76 No.-

법학전문대학원(이하 ‘로스쿨’)제도 도입 이후 16년이라는 길지 않은 기간 동안 로스쿨의 교육 현장은 급격한 변화를 겪게 되었다. 로스쿨 입학만으로 변호사 자격 취득에 근접했다고 인식한 초기 로스쿨 재학생들은 법학 지식의 습득뿐만 아니라 실무 수습이나 전문 분야 활동에도 적극적이었지만, 최근 로스쿨 재학생은 오로지 변호사시험 준비에만 매진하고 있어 로스쿨에서의 교육에는 변호사시험 대비 과정으로 효능이 있는지, 즉 소위 변시적합성이 있는지 여부에 따라 참여 여부를 선택하고 있다. 이러한 사태의 원인은 변호사시험 응시자에 비하여 낮은 합격률을 고정하고 있는 점과 사실상 선발형 시험으로 운용하고 있는 변호사시험제도의 시험방식에 있다고 사료된다. 변호사시험은 법학전문대학원의 교육 내용에 영향을 미치지 않을 수 없으므로 법학전문대학원의 교육을 정상화 내지 개선하기 위해서는 변호사시험제도의 변화가 필요하다는 전제하에 이 글에서는 그 개선 방향을 모색한다. 현행 변호사시험이 변호사시험 합격자에게 기대하는 법률 지식이나 실무능력의 수준은 로스쿨의 도입 취지, 교육과정 및 기간에 비해 불필요하게 과도한 수준이며, 이같이 과도한 수준의 지식을 요구하는 이유는 아직도 선발시험인 사법시험의 영향을 벗어나지 못하고 있기 때문으로 진단한다. 현행 변호사시험제도의 문제점을 구체적으로 살펴보면, 지나치게 넓은 시험 범위와 대법원 판례를 주문 또는 결론 위주로 암기할 것을 요구하고 있는 점, 같은 시험과목에 대해 세 유형의 문형으로 시험을 치르는 결과 한 번의 시험에서 다루는 쟁점이 불필요하게 중복되고, 회차를 더해가면서 기출 쟁점이 빠르게 고갈된 결과 생소한 문제 발굴을 위해 최신 판례 사안의 출제가 불가피하게 되었다는 점, 선택형도 기록형도 사례형에 수렴하면서 시험 문형별 개성과 장점을 전혀 살리지 못하고 있다는 점 등을 지적할 수 있다. 이러한 방식과 방향의 현행 변호사시험은 ‘국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성’이라는 법학전문대학원의 교육 이념에 부응할 수 없다. 교육을 통한 변호사의 양성이라는 로스쿨제도의 취지를 살리기 위한 방안으로 선택형과 기록형의 폐지 또는 배점의 대폭 축소, 장문단답이 아닌 단문장답의 사례형 답안 작성을 유도하기 위한 사례형 소문항 개수 축소 및 쟁점추출형 문제 출제, 통합형 시험과목에 대한 재고와 공법 기록형 문제의 분리 등을 제시한다. Sixteen years have passed since the law school system was introduced. During this short period of time, the educational field of the law school underwent drastic changes. Early law school students were active not only in acquiring legal knowledge, but also in practical training and professional activities. However, recent law school students have focused solely on the bar exam. When participating in the law school's education, they only consider whether it is effective in preparing for the bar exam. The reason for this situation is the low acceptance rate of the bar exam and the method of testing the bar exam system. Since the bar exam has no choice but to affect the contents of the law school's education, it is necessary to change the bar exam system to normalize or improve the education of the law school. The level that the current bar exam expects from those who pass the bar exam is unnecessarily excessive compared to the purpose of introduction of the law school and period of the law school curriculum. Looking at the problems of the current bar examination system in detail, the scope of the exam is too wide. It also requires memorizing Supreme Court precedents based on orders or conclusions. Since the same test subject is tested in three types, the issues covered in one test overlap. As the previous issues were repeated, the questions that could be asked as test questions were already depleted. As both the multiple-choice questions type and the litigation document type became similar to the case essay type, the individuality and advantages of each test type were not utilized at all. The current bar exam in this way and direction cannot meet the educational ideology of the law school. As a way to preserve the purpose of the law school system of fostering lawyers through education, it proposes the abolition of multiple-choice questions type and litigation document type or a significant reduction in the distribution of points on multiple-choice questions type and litigation document type, the reduction of the number of questions of case essay type, issue extraction-type questions, and separation of public law subject's litigation document type.

강원대학교 부설 비교법학연구소 운영 시행세칙 외

편집부(편집자) 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.57 No.-

인류세에서 지구공동체를 위한 지구법학

박태현(Park, Taehyun) 강원대학교 비교법학연구소 2021 환경법과 정책 Vol.26 No.-

인류가 자신의 능력으로 지구적 차원의 지질학적 추동력이 되는 인류세 시대에 접어들었다. 인류가 지구의 지질학적 힘이 되면서 나머지 지구공동체 성원과 사이에 형성된 ‘운명공동체’의 지속 가능한 존립을 결정하는 종이 되었다. 인류는 자신과 지구공동체 다른 성원의 생존과 번영을 위하여 지구 시스템에 미치는 자신의 영향력을 적절한 수준과 방식으로 자기 통제해야 하는 책임을 갖게 되었다. 이러한 책임 이행의 맥락에서 법으로써 인간의 행동에 자연의 법(the law of Nature)에 부합하는 규율성을 부과하고자 하는 법철학으로서 ‘지구법학(Earth Jurisprudence)이 태동하였다. 이러한 지구법학은 인간은 더 넓은 존재공동체, 곧 지구공동체의 한 부분이고, 지구공동체의 각 성원의 안녕은 전체로서 지구의 안녕에 의존하고 있다는 사고에 바탕한 법과 거버넌스에 관한 철학으로 정의될 수 있다. 지구법학이 하나의 사상으로서 기존의 환경윤리와 차별성을 갖는 지점은 그것이 ‘지구공동체의 건강과 안녕’을 최고의 ‘공동선’으로 설정하고, 이의 성취를 위한 도구로써 우주의 기능방식을 규율하는 근본 법 내지 원칙(위대한 법)에 부합하는 ‘인간의 법’을 내세우고 있다는 데 있다. 지구법학의 바탕 사상 내지 철학은 신학자이자 문화사학자인 토마스 베리의 사유체계로부터 기원한다. 베리는 인간을 더 큰 지구공동체의 한 부분으로 인정하며, 인간 중심의 법과 거버넌스시스템에서 지구공동체 중심의 시스템으로의 전환, 곧 지구공동체와 모든 성원의 안녕을 상위의 공동선으로 상정하는 법과 거버넌스의 필요성을 강조하고 있다. 지구공동체의 각 성원의 주체성을 인정하는 전제에서 기본적 권리로 ‘존재할 권리’와 ‘서식지에 대한 권리’ 그리고 ‘지구 공진화과정에서 자신의 기능과 역할을 수행할 권리’가 있음을 주창하며 인간의 법에 이를 반영할 것을 제안하고 있다. 지구법학의 이러한 강조와 제안은 인간 사회는 더 넓은 지구공동체의 일부로 자신을 규율하고, 우주의 작동 방법을 규율하는 근본 법 내지 원칙(위대한 법)에 부합하는 방식으로 행동할 때만 생존 가능하고 또 번영할 수 있다는 관점을 반영하고 있다. The Anthropocene era has entered. What is the responsibility of mankind, who emerged as a global geological force, to the Earth and to the rest of the Earth? What is the responsibility of the world’s systems of law and governance to meet these challenges? Clearly, a “business-as-usual” approach will yield more of the same. A meaningful response to the ecological and social challenges of this era requires a shift of thinking at the jurisprudential level. This Article offers a vision and definition of jurisprudence—an “Earth Jurisprudence”--to guide the transformation of law and governance for the well-being of humanity and the Earth community. EarthJurisprudence is a developing field that rethinks law and governance from an Earth-centered perspective. Earth Jurisprudence is a philosophy of law and human governance based on the idea that humans are only one part of a wider community of beings and that the welfare of each member of that community is dependent on the welfare of the Earth as a whole. From this perspective, human societies will only be viable and flourish if they regulate themselves as part of this wider Earth community and do so in a way that is consistent with the fundamental laws or principles that govern how the Universe functions. We don’t understand the rights of the Earth through our understanding of human rights; we understand human rights through our understanding of the rights of the Earth. The time has come for us to change our perspective and think about the law. Earth law will serve as an excellent guide for that.

공유의 법적성질에 관한 비교법적 검토 – 한국과 일본, 독일과 스위스에서의 논의를 중심으로 –

박의근 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.63 No.-

민법 제262조 제1항에 의하면 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유가 성립한다. 공유는 로마법에서 유래한 소유형태로 공유자 상호간에 아무런 인적 결합관계가 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유의 한 형태가 된다. 다만, 공유의 목적물(공유물)이 동일하기 때문에 권리의 행사에 있어서 일정한 제약이 따를 뿐이다. 공유에서 각 공유자는 자신의 지분을 언제든지 자유로이 처분할 수 있으며(지분처분의 자유: 민법 제263조), 원칙적으로 언제든지 공유물의 분할청구(민법 제268조)를 통하여 공유관계를 해소하고 각자의 단독소유로 전환할 수 있다. 따라서 공유는 공동소유의 형태 중에서 개인주의적인 공동소유의 한 형태가 된다. 공유는 비교법적으로 외국의 주요 법률에서도 공동소유의 한 형태로서 공통적으로 인정되고 있다. 공유의 법적 성질(구조 또는 본질)을 규명하는 것은 결코 쉬운 일이 아니며, 이를 위해 일찍부터 독일에서는 여러 논의들이 이루어져 왔다. 공유의 법적 성질에 관한 우리의 학설은 (소유권의) 양적분할설과 다수소유권경합설로 나뉘게 된다. 공유의 법적 성질에 관한 이러한 논의(학설)는 일본에서도 거의 동일하게 전개되고 있다. 이에 대한 우리 대법원의 판례는 양적분할설의 견지에 서 있는 것과 다수소유권경합설의 견지에 서 있는 것이 병존하고 있다. 다만, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522(전원합의체) 판결의 다수의견에 의하면 “공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속된다”고 하여, 공유의 법적 성질에 관해 명확히 양적분할설을 취하고 있다. 그런데 공유의 법적 성질에 관해 우리의 경우에는 양적분할설과 다수소유권경합설 이외에 새로운 이론이 현재까지 주장되고 있지 않아 이미 이론적으로 완전히 규명되었다고 할 수 있으나, 독일에서는 두 학설이 가지는 문제점{즉, 공유(지분적 권리공동체)에서는 “1개의 권리”가 여러 공유자에게 공동적(gemeinschaftlich)으로 귀속되어야 한다}을 인식하고, 이를 극복하기 위한 학설인 “일체이론(Einheitstheorie) 또는 권한분할이론 (Theorie von der Teilung der Zuständigkeit, 독일 및 스위스에서의 지배적인 견해)”이 주장되었으며, 특히 2012년 독일의 법학자 마다우스(Madaus)에 의해 공유(지분적 권리공동체: Gemeinschaft nach Bruchteilen oder Bruchteilsgemeinschaft)의 법적 성질에 관한 새로운 이론인 “완전한 권리의 복제이론(Theorie von der Vervielfältigung des Vollrechts)”이 주장되기도 하였다. 본 논문에서는 법 이론적 관점에서 공유의 법적 성질(공유의 구조에 관한 이론적 규명)에 관해 독일에서의 논의를 중심으로 스위스, 일본법에서의 논의와 우리 법에서의 논의를 함께 서로 비교・분석해 봄으로써 공유의 법적 성질에 관한 우리 학설(양적분할설, 다수소유권경합설)의 문제점을 지적하고, 이를 극복하기 위해 현재까지 주장된 여러 학설들 중에서 우리 법에 가장 적합한 이론으로는 어떠한 것이 있는지를 모색해 보고자 한다. Diese Arbeit untersucht die Rechtsnatur des Miteigentums durch einen Vergleich des südkoreanischen Rechts mit dem deutschen, schweizerischen und japanischen Recht. Das südkoreanische Zivilgesetzbuch sieht drei Arten des gemeinschaftlichen Eigentums vor: Miteigentum(Art. 262-270 südkoreanisches Zivilgesetzbuch), Gesamthandseigentum(Art. 271-274 südkoreanisches Zivilgesetzbuch) und körperschaftliches Gesamteigentum(Art. 275-277 südkoreanisches Zivilgesetzbuch). Nach Art. 262 südkoreanisches Zivilgesetzbuch liegt das Miteigentum vor, wenn eine Sache(das Eigentum) mehreren Personen nach Bruchteilen gemeinschaftlich zu. Der Ausgangspunkt jeder Betrachtung über die Rechtsnatur des Miteigentums ist der Umstand, der diese definiert: ein Recht steht nicht nur eiiner Person, sondern mehreren zu. Ob es sich beim Miteigentum um ein einheitliches Recht oder um eine Mehrheit von Rechten handelt, sowie worauf die Teilung sich bezieht, ob auf das Recht, die Sache oder den Sachwert usw. gehen die Ansichten sehr weit auseinander. Im 19. Jahrhundert basierte die deutsche Wissenschaft zur Erfassung des Wesens des Miteigentums(der Rechtsgemeinschaft) des gemeinen Rechts im Zusammenhang mit den mehreren Rechtssubjekten ausschliesslich auf den Gedanken einer Teilung. Die Überlegung, die primär für das Miteigentum des römischen und gemeinen Rechts gedachte wurde, ging schlicht darin, parallel zu den Personen, also den Subjekten, das Objekt(die Sache) in der Gemeinschaft geteilt ist und damit jeder Person ein alleiniges Recht an je einem Objekt wieder zukommt(Theorie von der intellektuellen Teilung). Die bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts deutschen vorherrschen Ansicht ging über die dogmatische Konstruktion der Bruchteilsgemeinschaft dahin, dass bei der Bruchteilsgemeinschaft nicht die Sache oder deren Wert, sondern das gemeinsame Recht unter den Teilhabern(Miteigentümern) real zu teilen(Theorie von der realen Teilung des Rechts). Aber ganz herrschend wird heute in Deutschland davon ausgegangen, dass bei Bruchteilsgemeinschaft weder die gemeinschaftliche Sache(auch der Sachwert) noch das gemeinschaftlche Recht real geteilt sind. Diese Lehre wird daher als Einheitstheorie bezeichnet. Die Rechtsgemeinschaft besteht nach dieser Theorie bis zur Auseinandersetzung real ungeteilt. Ganz überwiegend wird auf dem Boden der Einheitstheorie zur Erläuterung des Wesens der Bruchteilsgemeinschaft wieder auf den Teilungsgedanken zurückgegriffen. Jedoch ist nach dieser Theorie bei der Bruchteilsgemeinschaft weder das Recht noch die Sache(auch der Sachwert), sondern die Rechtszuständigkeit unter den Teilhabern geteilt(Theorie von der Telung der Rechtszuständigkeit: herrschende Meinung in Deutschland und in der Schweiz). Die Objektgemeinschaft, die der Ausgangspunkt der älteren Lehren war und in der eine Vielzahl von Rechtssubjekten dieselbe Anzahl subjektiver Rechte innehaben(«Konkurrenz mehrerer Vollrechte oder reale Sachteilung»), ist als «These der Gemeinschaft von Vollrechtsinhaber» relativ jüngst(im Jahr 2012) wieder von Madaus in Deutschland vertreten worden, wonach jeder Mitberechtigte Inhaber desselben ungeteilten Vollrechts ist(Theorie von der Vervielfältigung des Vollrechts). Im Zusammenhang mit der Rechtnatur des Miteigentums ist zwei Theorien in Südkorea und Japan vertreten: sog. Theorie von der quantitativen Telung des Eigentums (des Rechts) und sog. Theorie von der Konkurrenz mehrerer Eigentumsrechte. In dieser Arbeit wird versucht, südkoreanische, japanische, deutsche und schweizerische Theorien über die Rechtsnatur des Miteigentums zusammenfassend zu analysieren und Verbesserungsvorschläge im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des Miteigentums für südkoreanisch-rechtliches Miteigentum zu machen.

사비니의 법률해석론

이성범 강원대학교 비교법학연구소 2020 江原法學 Vol.61 No.-

Savignys Auslegungslehre gilt meistens als Ausgangspunkt des sogenannten Auslegungskanons. Sie wurde im Hinblick auf die grammatische, die logische, die historische und die systematische Auslegung sehr oft zitiert. Darin erschöpft sie sich aber nicht. Die Behauptung, dass die Auslegungslehre Savignys kein teleologisches Element hat, ist nur ein Missverständnis. Savigny erwähnte zwar, dass vier Auslegungselemente das grammatische, das logische, das historische und das systematische Element sind. Diese Elemente sind aber nur für den Umgang mit einem gesunden Zustand des einzelnen Gesetzes. Demgegenüber werden bei einem mangelhaften Zustand des einzelnen Gesetzes andere Hilfsmittel für die Gesetzesauslegung vorgeschlagen. Dabei werden von Savigny drei Hilfsmittel erwähnt: Das erste Hilfsmittel besteht in dem inneren Zusammenhang der Gesetzgebung; das zweite in dem Zusammenhang des Gesetzes mit seinem Grund; das dritte in dem inneren Wert des aus der Auslegung hervorgehenden Inhalts. Das zweite Hilfsmittel ähnelt scheinbar der objektv-teleologischen Auslegung, die in der gegenwärtigen Methodenlehre behandelt wird. Dennoch sind sie nicht miteinander identisch, Die objektiv-teleologischen Kriterien für die Auslegung ergeben sich daraus, dass das betreffende Gesetz eine der Sache angemessene Regelung oder die Rechtssicherheit bezweckt. Demzufolge kann die objektiv-teleologische Auslegung ohne Bedenken viele verschiedene Argumente in die Betrachtung des Gesetzeszwecks einbeziehen. Die objektive Zweckorientierung des Gesetzes wird dabei in Zweifel gezogen, weil sie die Gefahr einer ungebremsten Zweckerweiterung durch die Interpretation birgt. Der Kategorisierung Savignys wohnt indes ein anderes Verständnis des Gesetzeszwecks inne, was die Daseinsberechtigung des dritten Hilfsmittels für den mangelhaften Gesetzeszustand aufzeigt. Savigny nahm sich dabei vor der uferlosen Zweckbetrachtung in Acht. Dies hängt damit zusammen, warum Savigny das zweite und das dritte Hilfsmittel stufenweise auseinanderhielt und wieso er das dritte Hilfsmittel nur auf Fälle der Unbestimmtheit anwendete. Das Nachdenken über diese Frage kann angesichts der Methodenunklarheit der objektiv-teleologischen Auslegung Anlass geben, über die gegenwärtige Auslegungslehre Reflexionen anzustellen. Zudem kommt in Betracht, die Ergebnisse aus der unkritischen Rezeption der deutschen gegenwärtigen Methodenlehre zu überprüfen. Mit diesem Forschungszweck unternimmt die vorliegende Arbeit den Versuch, hinsichtlich des Rechtsbegriffs Savignys den Hintergrund seiner Auslegungslehre zu erklären, den Inhalt der Auslegungslehre Savignys im Vergleich zur gegenwärtigen Auslegungslehre zu erfassen und auch darüber nachzudenken, wie sinnvoll die Auslegungslehre Savignys in der gegenwärtigen Diskussion ist. 법학방법론에 관한 문헌들 대부분에서 사비니의 법률해석론은 소위 해석카논의 출발점으로 여겨진다. 이는 주로 문리적, 논리적, 역사적 그리고 체계적 해석과 관련하여 인용되었다. 그러나 사비니의 법률해석론은 이에 국한되지 않는다. 사비니 법률해석론에 목적론적 요소가 없다는 비판은 하나의 오해일 뿐이다. 사실 사비니는 법률해석의 네 가지 요소로 문리적, 논리적, 역사적 그리고 체계적 요소를 언급했다. 하지만 이는 온전한 상태의 개별 법률에 대한 해석과 관련된 것일 뿐이다. 흠결 있는 상태의 법률에 대한 해석과 관련하여 사비니는 추가적인 보조수단을 제시한다. 세 가지 보조수단이 등장하는데, 입법의 내적 관련성, 법률 근거 내지 목적과의 관련성 그리고 해석으로부터 나오는 내용에 담긴 내적 가치의 고려가 그것이다. 여기서 두 번째 보조수단은 현대 법률해석론 중 객관적 목적론적 해석방법과 유사해 보인다. 하지만 양자는 같지 않다. 객관적 목적론적 해석에 따르면 법률은 사안에 적합한 규율이나 법적 안정성 등을 그 객관적 목적으로 삼는바, 이에 아주 다양한 논거들이 그 목적에 쉽게 포함될 수 있다. 객관적 목적론적 해석에 있어 그 객관적 법률목적의 설정은 해석을 통해 법률목적이 자의적으로 확장되어 법률해석의 영역을 넘어설 위험을 내포하고 있다. 하지만 사비니의 흠결 있는 법률의 해석을 위한 보조수단의 분류에는, 즉 세 번째 보조수단의 존재의의와 관련하여, 법률목적에 대한 다른 이해가 담겨 있다. 사비니는 법률해석에 있어 목적론적 요소의 확장을 경계하였다. 이는 사비니가 두 번째 보조수단의 존재에도 불구하고 왜 세 번째 보조수단을 따로 설정하여 그 적용범위도 다르게 하였는지와 관련이 있다. 이러한 질문에 대한 숙고는 객관적 목적론적 해석이 내포하고 있는 방법론적 불명료함에 직면한 현대 법률해석론에 대해 반성적 성찰의 기회를 마련해 줄 수 있다. 나아가 독일 현대 법학방법론을 무비판적으로 수용한 결과에 대해 재검토할 수 있게 될 것이다. 이러한 문제의식하에 본고는 사비니의 법개념과 함께 그의 법률해석론의 등장배경과 그 실체적 내용에 대한 분석 및 현대 법률해석론과의 비교를 수행하고, 나아가 사비니의 법률해석론이 가진 현대적 가치에 대해 숙고해 본다.