日本의 温泉旅館名

허황회(許晃會),정미혜(鄭美惠) 동아시아일본학회 2010 일본문화연구 Vol.36 No.-

日本人의 이름

허황회(許晃會) 동아시아일본학회 2008 일본문화연구 Vol.28 No.-

독일 형법상 부작위에 의한 공동위험상해죄의 성립여부 - 독일 연방대법원 제2형사부와 제6형사부의 상반된 판례에 대한 비교법적 연구 -

허황 한국비교형사법학회 2024 비교형사법연구 Vol.25 No.4

본 논문은 부작위의 형식으로 소위 공동 및 단체ㆍ다중 위력상해죄의 성립이 가능한 지를 다룬다. 그 계기는 작년 독일에서 나온 연방대법원의 두 판례인데 이는 부작위에 의해 공동위험상해죄가 인정되는가에 대해 상반된 판단을 하였다. 제2형사부는 부작위를 통해 다른 공범과 함께 공동으로 범해진 상해의 실현가능성을 부인한 반면, 제6형사부는 이를 긍정하였다. 물론 독일의 공동위험상해죄와 우리나라의 공동 및 단체ㆍ다중 위력상해죄의 자구의 차이는 있지만 그 실질에 있어서는 큰 차이를 보이지 않기 때문에 비교법 연구가 가능하였다. 결론적으로 이러한 가중된 상해죄는 부작위에 의해서는 범해질 수 없다. 독일 연방대법원 제6형사부가 이러한 범죄의 성립가능성 인정을 위해 거론한 논거는 부작위의 공동정범을 인정하는데에 필요한 요건이지 가중된 위험상해죄를 인정함에 있어서는 충분치 못하다. 다만, 제2형사부의 물론추론 논증은 방법론으로서 적절하지 않다. 이러한 결론은 우리나라의 폭력행위처벌법의 공동상해죄와 형법의 위력상해죄를 부작위로 저지를 수 있느냐의 문제에서도 마찬가지이다. 우리나라에서는 주로 이들 각각의 범죄성립을 위해 형법총칙의 공동정범과의 관계에서 어떤 요건이 필요한가 그리고 공동정범의 형태로 해당 범죄가 성립될 수 있는가라는 논의가 주를 이루고 있었다. 부작위에 의한 범죄성립가능성에 대한 논의는 전혀 찾을 수 없다. 결론적으로 한국법에 따라서도 부작위를 통해서는 공동상해죄나 위력상해죄를 성립시킬 수는 없다. Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob es möglich ist, die sog. gemeinschaftliche Körperverletzung nach einem Nebenstrafgesetz bzw. die sog. Übermachtskörperverletzung gem. koreanischen Strafgesetz durch das Unterlassen zu begehen. Den Anlass geben in Deutschland zwei Rechtsprechungen des BGH, die bei der Frage, ob man durch das Unterlassen die gefährliche Körperverletzung gem. §224 Abs. 1. Nr. 4 StGB verwirklichen kann, im Ergebnis zueinander widersprechen. Der 2. Strafsenat des BGH verneint sie, während der 6. Strafsenat bejaht. Trotz des verschiedenen Wortlauts der beiden Rechtsnormen in beiden Länder gibt es keinen materiellen signifikanten Unterschied. So kann man Rechtsvergleichung machen. Im Ergebnis kann man die Möglichkeit der Begehung der gefährlichen Körverletzung durch das Unterlassen verneinen. Das Argument, das der 6. Strafsenat für die Annahme einer solchen Straftat vorgebracht hat, reicht nicht aus. Es begründet nur die mittäterschaftliche Körperverletzung, die keine Qualifikation ist. Allerdings ist der Erst-Recht-Schluss, den der 2. Strafsenat für die Verneinung der Begründbarkeit der qualifizierten Straftat vorgebracht hat, als Methodik nicht geeignet. Diese Schlussfolgerung gilt bei uns auch für die Frage. In Korea gibt es vor allem Diskussionen darüber, welche Anforderungen an socher qualifizierten Straftaten erforderlich sind und ob solche durch die Mittäterschaft begangen werden kann. Eine Diskussion über die hier in Betracht kommende Frage findet sich überhaupt nicht. Schießlich kann man die Begründbarkeit der qualifizierten, gemeinschaftlichen Körperverletzung gem. dem Nebenstrafrecht bzw. Übermachtskörperverletzung gem. KStGB durch das Unterlassen verneinen.

형법 제23조 자구행위의 재검토

허황 한국형사법학회 2020 刑事法硏究 Vol.32 No.2

This paper targets self-help actions under criminal law. Self-help under the Korean criminal law is a legal system that is difficult to find in other countries. Despite such ingenuity, however, Korea's Supreme Court has never recognized the right to self-help. Theoretical research results are not as much as other reasons for kriminal justification. The reason seems to be none other than that the self-help act is aimed at civil rights. In contrast, other reasons for the justification of the law are intended to protect the important legal interests of criminal law. Self-help can be compared to self-defense because it is an act of temporary preservation of judicial claims, but it is not an act of post-emergency or a hierarchy of subordination to self-defense. Nor can it be replaced by the type of emergency action that governs the negation-to-justice relationship. As a relative right, claims are recognized between certain persons, so self-help actions to preserve other people's claims cannot be recognized due to their nature. In Korea, however, the right to self-help should not be stipulated in the criminal law, but in the civil law like Germany. The interpretation of self-help actions that have developed in the criminal law area will be useful even if the law defines self-rescue actions anew. What should be contemplated when newly incorporating the right to self-help into the civil law is to specify the methods of self-help in the law, like those under the German Civil Law. This is a request based on the clarity principle, which is one of the contents of criminal justice, and because the requirements and scope of self-help rights in the judicial domain that governs the individual legal relations between persons directly affect the interests of the victims. Of course, the type of self-help action that should be legalized at this time does not necessarily have to be the same as that of Germany, but it is a matter for Korean legislators to decide. 본 논문은 형법상의 자구행위를 그 대상으로 한다. 한국 형법상의 자구행위는 다른 나라에서 그 입법례를 찾기 어려운 법제도이다. 그런데 그러한 독창성에도 불구하고 한국 대법원 판례상 자구행위를 인정한 적이 없다. 다른 위법성조각사유들에 비해 이론적 연구성과도 그다지 많은 편이 아니다. 그 이유는 다름 아닌 자구행위는 사법상의 권리를 보전하기 위한 것이기 때문으로 보인다. 기타 위법성조각사유들이 형법상의 중요한 법익보호를 그 목적으로 하는 것과는 대비된다. 자구행위는 아주 예외적으로 사법상 청구권의 일시적 보전행위이므로 정당방위와 비교될 수 있는데, 그렇다고 사후적 긴급행위도 아니고 정당방위에 비해 후순위의 서열을 가지는 것도 아니다. 또한 부정 대 정의 관계를 규율하는 긴급행위 유형에 의해서도 대체될 수 없다. 청구권은 상대적 권리로서 특정 사인 간에 인정되기 때문에 그 성질상 타인의 청구권 보전을 위한 자구행위는 인정될 수 없다. 다만 한국에서도 자구행위를 형법에 규정할 것이 아니라 독일과 마찬가지로 민법에 규정해야 한다. 기존에 형법영역에서 발전한 자구행위에 대한 해석론은 자구행위를 민법에 새로이 규정한다고 하여도 그대로 유용할 것이다. 자구행위를 민법에 새로이 편입시킬 때 고민해 보아야 하는 것은 독일 민법규정상의 자구행위처럼 자구행위 방법을 법률에 명시하는 것이다. 이는 죄형법정주의의 한 내용인 명확성원칙에 따른 요청이고, 사인 간의 개별적인 법률관계를 규율하는 사법영역에서 자구행위권의 성립요건과 범위는 곧바로 피해자의 이익에 영향을 미치기 때문에 그러하다. 물론 이 때에 법정화되어야 할 자구행위 유형은 반드시 독일의 그것과 같을 필요는 없고 한국의 입법자가 정할 문제이다.

제3자의 고의행위에 의해 결과로 이어진 행위자의 과실행위의 가벌성에 대한 연구 – 특히 독일 소급금지(Regreßverbot)이론에 대한 검토 –

허황 한국형사법학회 2019 刑事法硏究 Vol.31 No.1

Die vorliegende Arbeit behandelt die Lehre vom Regreßverbot, die fast seit 100 Jahren in Deutschland diskutalbel ist, um die strafrechtliche Haftung für den Erfolgseintritt sachgemäß zu beschränken. Die Fallkonstellation, an die die Lehre sich interssiert, ist solche, in der die Handlung des Ersttäters mit dem Erfolg erst durch die zweite, vorsätzliche Handlung eines Dritten vermittelt ist. Die Frage ist, ob der Ersttäter auch hierbei für den Erfolgseintritt fahrlässig verantwortlich ist. Nach der orginalen Form der Lehre vom Regreßverbot soll der Ersttäter von der Verantwortlichkeit entlastet werden, weil die Handlung eine Vorbedingung werde, die für den Erfolg nicht ursächlich sei, wenn ein mit Blick auf die Rechtsgutverletzung vorsätzlich handelnde Täter dazwischentrete. Sie wurde früher als eine Lehr für die Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen Handlung und Erfolg behauptet, aber von der herrschenden Äquivalenztheorie erobert, wird nun nicht mehr als solche vertreten. Aber der darin versteckte Kerngedanke bleibt bisher bestehen und ist mit anderen dogmatischen Formen bekleidet. Die vorliegende Arbeit betrachtet kritisch die Lehre vom Regreßverbot im Gesichtspunkt der Handlungslehre, Kausalität sowie der Lehre von der objektiven Zurechnung und Teilnahmelehre. Die Kernthese, „Der Mensch ist durch seine Freiheit von der determinierten Kausalität befreit“ stellt einen wichtigen Aspekt der menschlichen Handlung dar, aber nur hierdurch kann die Grenze der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht sachgerecht bestimmt werden. Da in der modernen vielfältigen Gesellschaft die sozial relevanten Geschehnisse vielmehr meistens durch die Zusammenarbeit stattfinden, dürfte man nicht die Person, die mit seiner Handlung in die Verletzung eines gewichtigen Rechtsgutes (wie z.B. das Leben) geraten ist, wegen des Dazwischentretens eines vorsätzlich, d.h. freiverantwortlich handelnden Dritten vom strafrechtlichen Vorwurf entlasten. Dafür ist es entscheiend, dass die erste Handlung im Bezug auf die darauffolgende Vorsatztat als rechtliche Missbilligung qualifiziert werden kann. Hieran spielt die Frage große Rolle, ob man im Zeitpunkt der ersten Handlung vertrauen darf, dass der Dritter rechtsmäßig handeln wird. 본 논문은 결과발생에 기여한 자의 형사법적 책임제한을 위해 등장했던 독일에서 소급금지이론을 다룬다. 이 이론에서 다루는 사례는 최초의 행위자의 과실행위에 의해 촉발되어 법익침해로 향하는 인과진행에 제3자의 고의행위가 개입한 사례이다. 문제는 이 경우에 최초 행위자는 발생된 결과에 과실형사책임을 지는가이다. 본래의 소급금지 이론에 따르면 제3자의 고의행위, 즉 자유롭고 책임있는 행위가 개입하면 그 전의 조건은 결과발생에 원인이 될 수가 없어 최초의 행위자는 형사책임을 부담하지 않는다고 한다. 과거 이 이론은 인과관계론에서 주장되었다가 인과관계확정에 관한 현재까지의 독일 통설인 등가설에 밀려 자취를 감춘 듯 했으나 그 이론 속에 담겨했던 핵심적 사고는 여전히 명맥을 유지하고 있고 인과관계론 뿐만이 아니라 범죄성립에 관한 다른 요건에 관한 논의에서 새롭게 등장하고 있다. 본 논문은 소급금지이론을 행위론, 인과관계 및 객관적 귀속론 그리고 공범론의 관점에서 비판적으로 살펴보았다. 소급금지이론 속에 내재된 핵심적 명제, 즉 “인간의 자유는 인과성으로부터 벗어나 있다”는 것은 형법의 주된 검토대상이 되는 인간의 행위에 대한 중요한 정보를 제공하지만 그것만으로 인간이 자신의 행위를 통해 실현한 불법에 대한 책임의 범위를 적정하게 확정지을 수는 없다. 오히려 현대처럼 사회가 복잡다기하고 많은 일들이-좋은 일이든 나쁜 일이든-다수의 개입을 통해 이루어지고 지고 있기 때문에 형법상 보호할 만한 가치가 있는 주요 법익(생명 등)을 실효적으로 보호하기 위해서는 경우에 따라 제3자의 자유롭고 책임있는 행위가 개입하더라도 문제가 된 행위자의 책임을 물어야 한다. 이는 결국 제3자의 범죄행위와 관련하여 원래의 행위자가 자신의 행위를 통해 법적으로 허용되지 않은 위험을 창출했느냐의 문제이고 이는 다시 각자의 책임 영역의 확정에 관한 문제이며 여기서 중요한 역할을 하는 것이 신뢰보호의 원칙이다.

독일의 소위 리히테슈타인 및 스위스 조세포탈 사건과 그 형사법적 시사점

허황 한국형사정책학회 2024 刑事政策 Vol.35 No.4

본 논문은 대략 2006년에서 2011년 사이 독일에서 발생한 리히테슈타인 및 스위스 조세포탈 사건을 다룬다. 이러한 독일 사안은 법적 관점에서 아래와 같은 다양한 쟁점들을 제공한다. 먼저, 수사 및 과세 목적으로 외국 은행의 내부 고객정보를 빼오는 것이 형법적 관점에서 허용되는가이다. 이는 직접적으로 해당 정보를 빼오는 자 뿐만 아니라 그러한 정보를 제공받은 독일의 국가기관(연방정보원 및 조세관청)의 입장에서도 마찬가지이다. 민감한 계좌정보를 빼오고 전달받고 또 다른 기관에 전달하는 과정에서 각각 어떤 범죄가 성립하는지가 검토될 수 있다. 그 뿐 아니라 형사사건에서 사법공조에 관한 유럽협약 또는 돈세탁 등에 관한 조약 위반여부의 국제법적 문제와 독일형법의 적용가능성 문제도 논의될 수 있다. 나아가, 앞의 사안들은 형사소송법의 관점에서도 쟁점화된다. 사안에서 일련의사태는 정보제공자가 자신의 이익을 추구하는 과정에서 이루어진 것일 뿐만 아니라독일의 형벌권 및 조세권을 실현하기 위한 목적에서도 이루어진 것이기 때문이다. 형사소송법적 관점에서는 무엇보다 사인이 위법하게 수집한 정보의 증거사용가능성에 관한 문제가 중요하다. 특히 어디까지 국가는 증거획득을 위해 사인에 의한 범죄에 참여할 수 있는가, 국가는 범죄적으로 오염된 증거자료를 구입할 수 있는가와 같은 문제들이 전면에 등장한다. 그리고 리히텐슈타인 사건에 한정해서 수집된 정보와 관련하여 정보적 권력분립원칙과 정보의 목적구속성원칙의 관점에서 과세목적으로 수집된 정보를 수사를 위해 제공ㆍ사용될 수 있는가도 생각해볼 수 있다. 어디까지 연방정보원에 의해 획득된 정보를 형사소추를 위해 넘겨주고 사용할 수 있는가? 정보와 수사의 엄격한 분리주의(Trennungsprinzip)를 취하는 독일의 입장에서 앞서 기술된 연방정보원의활동은 법적으로 어떻게 평가될 수 있는지도 검토되지 않을 수 없다. 특히 분리주의관점에서 행정응원(Amtshilfe)의 내용과 한계는 무엇인지도 중요하게 다루어질수 있다. 이는 무엇보다 최근 국정원법 개정을 통해 분리주의가 관철된, 즉 국가정보원의 수사권이 배제된 우리나라에 대해서도 시사하는 바가 적지 않을 것으로 생각된다. Der Beitrag befasst sich mit den zwischen 2006 und 2011 in Deutschland aufgetretenen Fällen von Liechtensteiner bzw. Schweizer Steueraffären. Aus rechtlicher Sicht bieten diese deutschen Angelegenheiten eine Vielzahl von Fragen. Erstens stellt man sich die Frage, ob es aus strafrechtlicher Sicht zulässig ist, interne Kundeninformationen von ausländischen Banken für Ermittlungs- und Steuerzwecke zu entnehmen. Dies gilt nicht nur für diejenigen, die diese Informationen direkt abrufen, sondern auch für die Stellung der nationalen Behörden in Deutschland, die diese Informationen erhalten haben. Bei der Abnahme, Übermittlung und Weitergabe sensibler Kontoinformationen an eine andere Institution kann geprüft werden, welche Straftaten begangen werden. Darüber hinaus können auch die völkerrechtlichen Fragen und die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts erörtert werden, ob gegen das Europäische Übereinkommen über die justizielle Zusammenarbeit oder die Geldwäsche verstoßen wird. Darüber hinaus sind die vorangegangenen Fragen auch aus der Sicht des Strafprozessrechts in Frage gestellt. Denn in der Sache geht es nicht nur um die Verfolgung der eigenen Interessen durch den Informationsanbieter, sondern auch um die Verwirklichung des Straf- und Steuerrechts in Deutschland. Aus strafprozessrechtlicher Sicht ist vor allem die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln für die durch Privaten kriminell erfassten Informationen von Bedeutung. Insbesondere stehen Fragen im Vordergrund, wie zum Beispiel, inwieweit der Staat am sog. “Datendiebstahl” beteiligt werden kann, um Beweise zu erhalten, und ob der Staat strafrechtlich kontaminierte Beweismitteln kaufen kann. Es ist auch denkbar, dass die im Fall Liechtenstein gesammelten Informationen im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung und des Grundsatzes der Zweckverbindung steuerlich erfasst und genutzt werden können. Inwieweit können Informationen, die von dem Bundesnachrichtendienst erfasst werden, zur strafrechtlichen Verfolgung weitergegeben und verwertet werden? Aus deutscher Sicht, die das strenge Trennungssprinzip betreibt, kann man nicht umhin zu prüfen, wie die Aktivitäten der Bundesinformationsdienste rechtlich bewertet werden können. Insbesondere im Hinblick auf das Trennungssprinzip kann man sich auch mit dem Inhalt und den Grenzen der Amtshilfe befassen. M.E. hat dies vor allem für unser Land, in dem das Trennungssprinzip durch die jüngste Revision des NIS-Gesetzes durchgesetzt wurde, aktuelle Bedeutung.

아동․청소년 위계간음죄

허황 한국형사판례연구회 2021 刑事判例硏究 Vol.29 No.-

In dieser Arbeit wird die höchstrichterliche Rechtsprechung zum strafbaren, täuschungsbedingten Beischlaf mit Jugentlichen analysiert. Zusammengefasst: Unser Strafgesetzgeber geht bei Jugendlichen auch vom Recht auf die sexuelle Selbstbestimmung aus, wobei er aber die Besonderheit von Jugendlichen mit berücksichtigt, dass sie unter Willensmängeln leiden. Der Unrechtskern der Straftat liegt nicht darin, dass der Täter durch Täuschung den Beischlaft kausal herbeigeführt hat, sondern darin, dass er damit die Wirksamkeit der Zustimmung des Opfers zur Tat hat entfallen lassen, also das Recht auf die sexuelle Selbstbestimmung verletzt hat. Die Täuschung schließt grundsätzlich die Wirksamkeit der Zustimmung nicht aus. Das sieht aber unser Strafgesetzgeber anders, wenn es sich beim Opfer um die Person handelt, die die oben gesagte Besonderheit aufweist. Hier entfällt die Wirksamkeit der Zustimmung durch die Täuschung. Nach der Rechtsprechung soll sich die Täuschung nicht auf den Beischlaf beschränken, sondern sie erstrecke sich auf die Motive oder (un)wirtschaftliche Gegenleistungen, die mit dem Beischlaft verbunden seien. Das ist aber nicht überzeugend. Aus dem Nullum crimen sine lege, vor allem Bestimmtheitsprinzip muss sich die Täuschung auf die tatbestandliche sexuelle Handlung beziehen. Aber der Begriff von Beischlaf umfasst nicht jedes wesentliche Element der tatbestandlichen Handlung. Die wesentliche Bestandteile sind: Ob das Opfer welchem Täter wann, wo und wie beischläft. Wenn man so die tatbestandliche Handlung auslegt, dann wird die von der Rechtsprechung behandelte Fallkonstellation ohne Meinungsänderung von der Rechtsprechung mit dem gleichen Ergebnis gelöst.

독일 형사소송법상 DNA 검사 - 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률과의 비교 -

허황 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

Beim Aufsatz als einer rechtsvergleichenden Studie handelt es sich hauptsächlich um die DNA-Analyse im deutschen Strafprozessgesetz. Deutschland hat auch schon früh viel Interesse an Ermittlungsmethode mit DNA-Analyse-Technologien gehabt und hat sich unermüdlich bemüht, eine rechtliche Grundlage dafür zu schaffen. In Deutschland sind die strafrechtlichen Vorschriften für die DNA-Analyse im Strafprozessgesetz enthalten und wurden nicht auf einmal eingeführt, sondern sequenziell. Deutschland betrachtet DNA-Untersuchungen grundsätzlich als eine Art von Ermittlungsmaßnahme, und im Gegensatz zu anderen körperlichen Untersuchungen gibt es spezielle Vorschriften für molekulargenetische Untersuchungen, die getrennt von den Probenvorschriften auf dem Prüfstand sind, weil DNA-Untersuchungen eine tiefgreifende Verletzung der Grundrechte darstellen würden. Darüber hinaus werden Vorschriften für die Reihenuntersuchung und die Verwerfbarkeit von Informationen über Beinahetreffer im Rahmen der DNA-Reihenuntersuchung festgelegt. Im Vergleich zum koreanischen DNA-Gesetz gibt es auch Ähnlichkeiten mit den deutschen DNA-Gesetzen, aber es gibt mehr Unterschiede. Aus der Sicht des deutschen Gesetzes scheint das koreanische DNA-Gesetz übermäßig darauf ausgerichtet zu sein, die Datenbank der DNA-Informationen aufzubauen. Dies führt einerseits zu einer übermäßigen Verletzung des individuellen Rechts auf die informationelle Selbstbestimmung und andererseits zu einer Einschätzung, dass die molekulargenetische Technologien in bestimmten Bereichen nicht aktiv genutzt werden. Insbesondere mangelt es dem koreanischen Gesetz an Berücksichtigung der DNA-Untersuchung für das laufende Strafverfahren, da das geltende DNA-Gesetz den nicht inhaftierten Beschuldigten und seine Familie von der molekulargenetischen Untersuchung ausnimmt und die Eilbefugnis der Staatsanwaltschaft und Ermittlungspersonen nicht anerkennt. 본 논문은 비교법연구로서 독일 형사소송법상 DNA 검사를 그 주된 내용으로 한다. 독일도 DNA 분석기술을 활용한 범죄수사에 일찍부터 많은 관심을 가져왔고 이를 뒷받침하기 위한 법적 토대를 구축하기 위해 부단히 노력하였다. 독일의 경우 DNA 분석에 관한 형사법적 규정들은 형사소송법에 담겨져 있고, 한꺼번에 신설된 것이 아니라 순차적으로 도입되었다. 독일은 DNA 검사를 기본적으로 범죄수사의 한 유형으로 보고 있으며 기타의 신체검사와는 달리 DNA 검사가 가지는 기본권 침해의 중대성으로 인해 검사대상의 채취규정과는 별도의 분자유전자 검사를 위한 규정을 두고 있다. 나아가 DNA 집단검사와 집단검사에서 부분일치자 정보를 활용하기 위한 규정도 마련해놓고 있다. 한국의 디엔에이법과 비교해 볼 때 독일 DNA법은 유사점들도 있지만, 차이점들이 더 많이 발견된다. 독일법의 관점에서 살펴보면 한국 디엔에이법은 과도하게 디엔에이신원확인정보의 데이터베이스구축으로 치중되었다고 보인다. 이는 한편으로 개인의 정보적 자기결정권에 대한 과도한 침해로 이어지고, 다른 한편 일정 영역에서는 오히려 범죄수사기법에 분자유전자 기술을 적극적으로 활용하고 있지 않다는 평가로 이어질 수 있다. 특히 현행 디엔에이법은 구속되지 않은 피의자와 일정 범위에서의 피의자의 친족을 감식대상에서 제외하고 있고 영장주의에 대한 예외로서 긴급권을 인정하고 있지 않다는 점에서 현재 진행 중인 형사절차를 위한 DNA 검사에 대한 고려가 부족하다.

형사법 영역에서 개인정보 보호법의 의미와 역할 - 양 법영역의 체계정합성 증진을 위한 방안마련 -

허황 한국형사정책학회 2022 刑事政策 Vol.34 No.2

본 논문에서는 개인정보보호법과 형사법과의 관계를 몇몇 쟁점을 중심으로 살펴보았다. 개인정보보호법이 개인정보에 관하여 일반법으로서의 역할을 충실히 해내기 위해 많은 내용을 종합적으로 담아내려는 입법자의 시도는 충분히 그럴만한 가치가 있다고 보인다. 그런데 이러한 시도는 개인정보와 관련된 다른 법제에 대한 충분한 검토없이 외국 또는 국제기구의 기준을 그대로 답습하여 가능한 한 모든 것을 망라하려고 하다보니 체계적 정합성의 부재라는 문제에 봉착하게 되었다. 개인정보보호법은 헌법과 형법에 대해서는 개별법 및 특별법이지만 기타 개인정보보호법제와의 관계에서는 일반법이다. 그런데 이러한 복잡한 체계 속에서 개인정보보호법은 오히려 자신의 존재 가치를 충분히 드러내지 못했다고 보인다. 개인정보보호법이 자신의 위상을 보다 더 정립하기 위해서는 먼저 헌법상 인정되는 개인정보 자기결정권의 의미를 깊이있게 궁구해야 한다. 개인정보는 정보주체의인격실현을 위해 필요한 핵심수단이 되기 때문에 엄격히 보호해야 하지만 사회의 유용성 제고를 위한 공공재의 성격을 가지기도 하고 시장에서 가격이 결정되는 재산으로서의 성격도 가진다. 그리고 정보주체의 동의를 통해 자신의 개인정보 자기결정권을실현한다는 의미가 무엇인지도 밝혀져야 할 것이고 나아가 아동의 개인정보 자기결정권의 의미는 무엇이고 어떻게 실현되어야 하는 지도 함께 살펴보아야 할 것이다. 그리고 개인정보보호법은 비교적 중한 형벌규정이 구비되어 있는데 너무 엄격한처벌규정이 마련되어 있다는 것은 실제로는 현실세계에서 개인정보침해사례가 흔하게 발생하고 있다는 반증이 아닐까한다. 우리나라의 경우 법규범적 차원에서는 매우 엄격한 개인정보자기결정권 보장을 위한 법적 체계를 갖추고 있음에도 불구하고, 법현실은 이에 훨씬 미치지 못하고 있는 실정이라는 지적은 타당하다. 개인정보보호법에서 형벌적 색채는 가능한 한 지우기를 바라고 중요한 개인정보침해행위를 처벌하는 규정은 형법전에 편입시키는 것이 타당하리라 보인다. 특별형법은 경우에 따라민사법적 요소와 행정법적 요소가 혼재되어 있기 때문에 기존의 형법이론으로 설명하기 힘든 부분이 많이 생기기 마련이다. 그렇다고 특별형법만이 특수성을 강조하여독자적 이론정립으로 나아가자는 주장(이는 행정형법 영역에서 종종 발견된다)은기존의 형법이론 발전을 형해화 시킨다고 보인다. 마지막으로 범죄 예방 및 수사에 첨단 과학기술활용이 적극적으로 장려되고 있는현 상황에서 이러한 기술을 통해 개인정보의 유출의 가능성이 많아지고 있음을 개인정보 보호법은 직시해야 한다. 따라서 경찰법 및 형사소송법 영역에서 개인정보 보호법의 역할이 더 강조되어야 한다.

수인의 부작위가 경합하여 결과가 발생한 경우 범죄참가형태 - 부작위에 의한 공동정범에 관한 연구 -

허황 경북대학교 법학연구원 2018 법학논고 Vol.0 No.61

This study ist concerned with the complicity through omission. This is particularly the case of the Supreme Court in the case of the Sewol Ferry Disaster in 2014. Judicial precedents and prevailing opinion in literature acknowledge, in principle, the complicity through omission, but it does not seem to be enough to explain how this form of complicity, which means the expansion of the punishment. Therefore, this paper is basically a part of efforts to find the grounds for the complicity through omission, in line with the views of these cases and the majority in literature. The complicity through omission is legally possible and necessary. A case in which this form of accomplice can be recognized is the case in which the guarantor could have rescued the victim only through cooperation. This is the case where the cooperation of the guarantors of the victims is necessary for the protection of the important legal interests of the victim and also the cooperation is required by the law. In this case, therefore, the view that partial action required of each individual can not be enforced legally is not reasonable. In this situation, nevertheless, if all the guarantors have omitted to rescue the victim it is the case of the complicity through omission, but not the case of independent perpetrator. This is because each guarantor can not prevent the result of the omissions due to the non-cooperation of the other person, even though he or she has acted in part. The reason for the establishment of the complicity in these matters is that each of them has violated the structural duties that can only be satisfied jointly by rejecting some of their own acts necessary for the structure. On the other hand, if there is a consensus among the guarantors, it becomes the complicity. This, on the one hand, broke the trust that they would do legitimate acts, on the other hand, their actions were bound together as one whole act, and individual insight into the act is now meaningless. Therefore, it is not important that each person can perform a rescue act independently, so the situation is not a problem. And finally multiple causalities can also be considered when an dicision which causes the damage of the victim is made of number of individuals in the process of group decision. this case can be treatet as a cumulative causality, so it ist a problem of the complicity. 본 논문에서는 부작위에 의한 공동정범이 문제된다. 이는 특히 2014년에 발생된 세월호 사건에서도 대법원이 비중있게 다루웠던 문제이다. 판례와 다수설은 원칙적으로 부작위에 의한 공동정범을 인정하고 있지만 가벌성의 확장을 의미하는 이러한 부작위의 공동정범을 어떻게 근거지우는 가에 대한 설명이 충분치 않다고 보인다. 따라서 본 논문은 기본적으로 이러한 판례와 다수설의 견해에 동조하면서 공동정범의 가벌성의 근거를 찾기위한 노력의 일환이다. 부작위의 공동정범은 법적으로 가능하고 또 필요하다. 부작위의 공동정범이 인정될 수 있는 사안으로는 수인이 협력을 통해 공동으로만 구조를 할 수 있는 경우를 들 수 있다. 이는 피해자의 중요한 법익보호를 위해서 수인의 보증인의 협력이 필요한 경우이고 또 법적으로도 그 협력이 요구된다. 따라서 이러한 경우에는 각자에게 요구되는 부분 행위는 법적으로 강제될 수 없다는 견해는 타당하지 않다. 이러한 상황에서 그럼에도 불구하고 모든 보증인이 부작위로 나아갔다면 이는 이제 공동정범이지 동시범은 아니다. 왜냐하면 각 보증인은 자신이 맡은 부분행위를 했더라도 타인의 비협조, 즉 부작위로 인해 결과를 방지할 수 없었기 때문이다. 이러한 사안에서 공동정범이 성립하는 이유는 각자는 구조에 필요한 자신의 일부행위를 거절함으로서 공동으로만 충족할 수 있는 구조의무를 침해한 것이기 때문이다. 한편 수인의 보증인 간에 공동의 부작위를 내용으로 하는 의사합치가 있었다면 이는 공동정범이 된다. 이를 통해 한편으로는 상호간에 적법한 행위를 하리라는 신뢰가 깨어졌고, 다른 한편 더 나아가 각자의 행위는 하나의 전체 행위로 묶이게 되어 이제 행위에 대한 개별적 고찰은 의미가 없다. 따라서 각자가 혼자서 구조행위를 할 수 있었다는 점은 중요하지 않기 때문에 동시범이 문제되는 상황이 아니다. 그리고 어떤 조직의 의사결정을 담당하는 기관이 수인으로 구성된 단체일 때, 그 단체결정의 과정에서 등장하는 부작위의 다중적 인과관계의 사안도 문제가 될 수 있다. 이는 기본적으로 부작위의 중첩적 인과관계의 사안과 동등하게 평가될 수 있고 따라서 부작위의 공동정범이 문제된다.