전자투표에 있어서 전자투표기의 조건과 선거관리상의 하자

함인선 법무부 2006 선진상사법률연구 Vol.- No.33

This article is on the Japanese Case Study about the electronic vote. Nowadays, IT is the most leading of all industries. Particulary, Korea and Japan are the IT strong powers. IT is utilized in not only industry, but also in administration and politics. Diverse administrative or political services through internet or wireless mobile are used broadly. Modern representative[parliamentary] democracy system should be complemented by administrative or political services through internet or wireless mobile. One of the most effective systems to promote people's participation through internet or wireless mobile is electronic voting. People's participation is facilitated by electronic voting. Electronic vote is operated in local government election partially in Japan. But, it made a lot of troubles in electronic voting machine and elective management. Nagoya Court of Appeals held Gani city election void. This judgment is the first for electronic voting. And it becomes a lesson for Korea. Also this study is aimed to promote understanding between Korea and Japan by the research of the present conditions of the electronic voting in Japan. 선진각국에서는 전자투표제도의 실시를 하고 있거나 준비하고 있는 경우가 적지 아니하다. 우리나라와 마찬가지로 이웃 일본에서도 일찍부터 전자투표제도에 대한 관심을 가지고, 이에 관한 연구를 거듭하여 왔다. 이러한 연구의 축적에 기하여, 전자투표제도를 우선 지방선거레벨에서 실시하고자 2001년 12월 7일에 「지방공공단체의의회의의원및장의선거에관련한電磁的기록식투표기를이용해서행하는투표방법등의특례에관한법률」을 제정하여, 2002년 2월 1일부터 시행하고 있다.2002년 2월부터 지방전자투표법이 시행된 이래, 동년 6월 23일 오까야마현(岡山)니이미(新見)市의 시장 및 시의회의원의 선거에서 일본 최초의 전자투표가 실시되었다. 이후 여러 곳의 지방선거에서 전자투표가 실시되었지만, 크고 작은 문제가 발생하였다. 그 가운데, 특히 2003년 7월 20일에 실시된 기후(岐阜) 가니(可)市의 시의회의원선거의 전자투표에서는 심각한 문제가 발생하여, 낙선한 후보자와 15인의 유권자가 선거무효소송을 제기하였다. 이 사건은, 2005년 3월 9일 나고야고등재판소에서 원고의 청구를 인용하여 선고무효판결을 내리고, 동년 7월 8일 최고재판소가 상고기각을 함으로써 확정되었다. 따라서 본고에서는, 전자투표에 대한 최초의 사법적 판단을 내린 나고야고등재판소의 판결을 소개함으로써 전자투표제도의 실시에 역점을 두고 추진하고 있는 우리에게 많은 시사점을 줄 수 있도록 하였다. 특히 전자투표제도의 기술적, 사실적 문제점을 보다 명확히 하기 위하여 가능한 한 본판례의 소개를 상세히 함으로써 전자투표제도의 실제와 문제점을 이해하는 데에 도움이 되도록 하였다.

公開된 個人情報 處理의 違法性 - 대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다235080 판결 -

함인선 한국행정판례연구회 2017 행정판례연구 Vol.22 No.2

정보통신서비스 제공자들이 그 이용자의 개인정보를 동의 없이 일반의제3자에게 제공함으로써 제기된 이 사건은 현대정보사회에서 흔히 발생할수 있는 사안의 하나라고 할 수 있을 것이다. 개인정보 보호의 필요성이인식되면서 그를 위한 법적 규율이 이루어지는 과정에서 문제되는 개별영역별 입법을 거쳐 일반법으로서의 개인정보 보호법이 제정 ‧ 시행되는 시기에 걸쳐서 발생한 이 사건은, 다음과 같이 크게 3가지 쟁점으로 정리할 수있다. 첫째로, 이 사건이 구 정보통신망법과 새로운 개인정보 보호법의 시행이 이루어지는 과정에서 발생함으로써 그 적용법률의 문제가 존재하였다. 당시의 개인정보 보호법이 명문의 규정으로 두었던 것처럼 구 정보통신망법은 그 특별법으로서의 지위를 가지고 있었다. 따라서, 이 사건에 있어서는 우선 구 정보통신망법이 적용되어야 했고, 동 법에 흠결이나 불명확한부분이 있는 경우에 보완적으로 개인정보 보호법이 적용되어야 했다. 그러나, 유사한 사항에 대해 서로 유사한 법적 규제를 함으로써 그 법적용상의혼란을 초래한 입법상의 불비를 먼저 지적하여야 할 것이며, 따라서, 이 부분에 대해서는 입법적 개선이 요구된다고 할 것이다. 즉, 특별법인 정보통신망법에서 정보통신망에서의 정보통신서비스 제공자가 그 이용자의 개인정보의 보호와 관련된 특별한 사항에 대해서만 규율하고, 개인정보 보호와관련된 그 밖의 사항은 개인정보 보호법에 맡겨서 법규제의 정합성과 법적용의 간명함을 확보하여야 할 것이다. 둘째로, 이 사건 대법원판결 등을 포함하여, 개인정보 보호와 관련된사안에 있어서 금과옥조와 같이 제시되어온 개인정보자기결정권은 현대정보사회에서 요청되는 개인정보의 보호와 유통의 조화를 위한 개념으로서는부적절함을 지적하였다. 개인정보자기결정권에 기반하여 도입된 동의제도는실질적으로 그 기능을 다하지 못하고, 새로운 정보통신산업의 발전에도 장애가 될 수 있음을 알 수 있었다. 그리고, 이에 대해서는 EU개인정보보호법제로부터 개인정보보호권이 개인정자기결정권에 대체될 수 있음을 살펴보았다. 셋째로, 이 사건 대법원판결은 개인정보자기결정권에 근거하면서도 원고 X의 개인정보가 공개된 것임을 이유로 충돌하는 법익간의 비교형량에의하여 피고의 개인정보 처리행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하고 있으며, 또한 이미 공개된 개인정보를 정보주체의 동의가 있었다고 객관적으로 인정되는 범위 내에서 수집·이용·제공 등 처리를 할 때는 정보주체의 별도의 동의는 불필요하다고 보아야 하고, 별도의 동의를 받지 아니하였다고하여 개인정보 보호법 제15조나 제17조를 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 대법원의 판단은 현대정보사회에서 개인정보 보호입법과그 적용실제 간의 갭을 메우는 유연한 사고로서 적정한 것으로 평가되어야할 것이다. This case raised by the user of the information communication service whose personal data were collected by the information communication service providers and provided to the public third parties without consent can be said to be a common case in modern information society. The subject matter of this supreme court’s judgment is whether the conduct of the information communications service providers to collect personal data such as photographs, name, sex, birth year, occupation, workplace, educational background, career, etc. of the plaintiff X, who is a national university professor is illegal. This case can be summarized into three legal issues as follows. Firstly, this case occurred in the process of implementation of the new Personal Information Protection Act and the former Information and Communications Network Act, and there was a legal problem of the applicable law. The Personal Information Protection Act is a kind of general law, whereas the former Information and Communications Network Act is a special law. Therefore, in this case, the former Information and Communications Network Act had to be applied first, and in case of defective or unclear part of the Act, the Personal Information Protection Act had to be supplemented. Secondly, it is pointed out in matters with regard to the protection of personal data, including this Supreme Court decision, that the right to self-determination of personal data was inappropriate as a concept for harmonizing the protection and flow of personal data in modern information society. It was found that the consent system based on the right of self-determination of personal data could not fulfill its function effectively and could be a hindrance to the development of the information and communication industry. In this regard, we have seen that the right to protect personal data from the EU Personal Information Protection Act can be substituted for the right of self-determination of personal data. Thirdly, the Supreme Court finded whether the processing of the plaintiff’s personal data is ultimately illegal depending on the balancing between the conflicting legal interests. The Supreme Court 's judgment should be evaluated as a flexible thinking that fills the gap between privacy legislation and its application in modern information society.

디지털시대에서의 정보통신법제의 현황과 과제 -방송통신위원회를 중심으로 하여-

함인선 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.2

It is said that the development of the information and communications technology makes a lot of contribution to Korean economic development. This is why the Ministry of Information and Communications played a unitary role in the ICT from the Kim Young-Sam Government. But, the present Lee Myoung-Bak Government dissolved the Ministry of Information and Communications into Korea Communications Commission, Ministry of Public Administration and Security,Ministry of Knowledge Economy and Ministry of Culture, Sports and Tourism. As a result, Korea dropped down from 3rd rank of OECD countries in 2007 in the ICT Competiton Index to 16th rank in 2008. In conclusion, I assert in this article that tentatively named “the Board of the Promotion of Infomation and Communications”, the chief of which is the deputy Prime Minister is needed. 정보화시대와 함께 정보통신산업(ICT)의 발전이 우리나라 경제발전의 큰 몫을 해온 것으로 평가된다. 이는 정보통신부문을 정보통신부에 일원적으로 담당하게 하여,초고속통신망의 보급 등 적극적으로 정보통신에 선택과 집중을 한 것도 크게 기여하였다고 할 수 있다. 그러나, 이명박정부에 들어서 정통부를 해체하고 정보통신분야를여러 부처로 분해하고, 종래의 방송위원회와 정통부의 상당부분을 합체하여 합의제중앙행정기관으로 방송통신위원회를 신설하였다. 이러한 방송통신위원회는 합의제중앙행정기관이라는 점과 방송통신의 융합현상과 관련하여 관련업무가 여러 부처로분산되어 있기 때문에 효율적인 대응에 문제가 있는 것으로 판단된다. 본고는 이러한 문제인식에 입각하여, 정보통신법제의 현황과 과제를 그 중심규제기관인 방송통신위원회를 중심으로 하여 살펴본 것이다. 즉, 방송통신위원회의 설립경과를 살펴보고, 방송통신위원회의 현황을 현행법제를 중심으로 하여 논한 다음, 그과제를 조직의 재설계, 규제완화의 문제, 법규명령의 제정문제, 독립성과 정치적 중립성의 문제에 대하여 검토하였다. 필자의 고찰의 결론으로서, 현행 방송통신위원회는 합의제적 성격의 업무와 독임제의 그것이 혼재되어 있어서 문제가 있기 때문에 독임제적 성격의 업무인 정보통신관련업무 등에 대해서는 그 장을 부총리로 하는 ‘(가칭)정보통신진흥부’를 신설하고,방송 등의 내용규제와 관련하여서는 별개의 독립적인 합의제 기관이 필요함을 주장하였다.

일본의 변호사 수습제도

함인선 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.382

Japan established ‘Judicial System Reform Council’ under a ministry in July in 1999. After the said council spread to about 2 years and held the meetings which reached about 60 times, and investigated and deliberated, “Judicial System Reform Council opinion document” was submitted to a ministry in June in 2001. The various contents related to judicial system reform were included, but, in relation to a lawyer system, professional ethics which match its mission as well as the thing which achieves social responsibility (public interests) were maintained through prescribing the lawyer’s role in the society with “doctor of the national social life” and serving realization of the right profit of the people. It can almost be said that social change speed also increases the acceleration increasingly in information society besides such situation, I’d say that continuous training is necessary to adapt oneself to such change and offer law service of the social requests. Various lawyer training systems are be i ng managed by the J apan Fe de rati on Bar Associ ati o ns( JFBA) . Therefore, I wrote the present state to what matches a Japanese lawyer training system, and how that’s managed and also referred to the problem which is to execute the role as “doctor of the national social life” faithfully. 일본은 1999년 7월에 “21세기 일본사회에서 사법이 달성하여야 할 역할을 명확히 하고, 국민 이 좀 더 이용하기 쉬운 사법제도의 실현, 국민의 사법제도에의 관여 등과 그 기능의 충실ㆍ강화 그 밖의 사법제도의 개혁과 기반의 정비에 관하여 필요한 기본적 시책에 대하여 조사ㆍ심의하는 것”(「사 법제도개혁심의회설치법」 제2조 1항)을 목적으로 하여, ‘사법제도개혁심의회’를 내각에 설치하였다. 동 심의회는, 약 2년간에 걸쳐 연 60여회에 이르는 회의를 개최하여 조사ㆍ심의한 결과, 2001년 6월에 「사법제도개혁심의회의견서」를 내각에 제출하였다. 동 의견서에서는, 사법제도개혁과 관련한 다양한 내용을 담고 있으나, 변호사제도와 관련하여 살펴보면, 사회에서의 변호사의 역할을 「국민의 사회생활 상의 의사」라고 규정하고, 국민의 권리이익의 실현에 봉사함을 통하여 사회적 책임(공익성)을 달성함 과 아울러, 그 사명에 맞는 직업윤리를 보지하고, 부단하게 직무활동의 질의 향상에 노력하여야 한다 고 기술하였다. 이러한 상황 이외에도, 현대정보사회에서 사회의 변화속도는 갈수록 가속도를 더해 간다고 할 수 있 는바, 이러한 변화에 적응하고 사회가 요구하는 수준의 법률서비스를 제공하기 위하여 부단한 교육이 필요하다고 할 것이다. 이를 위하여 변호사회를 대표하는 일본변호사회연합회(일변연)에서는 여러 가지 변호사수습제도를 운영하고 있다. 따라서, 본고에서는 「국민의 사회생활상의 의사」로서의 역할을 충실히 수행하기 위하여 일본의 변호 사수습제도에는 어떠한 것이 있고, 그것이 어떻게 운영되고 있는지에 대한 현황을 살펴보고, 그에 대한 약간의 과제에 대해서도 언급하였다.

행정소송의 개혁과 금후의 전망

함인선 전남대학교 법학연구소 2008 법학논총 Vol.28 No.1

개인정보 보호법의 법적용관계와 입법적 과제 - 위치정보법과의 관계를 중심으로 하여 -

함인선 대한변호사협회 2011 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.419

개인정보 보호 관련법은 공공부문과 민간부문으로 나뉘어, 이원적으로 규제되어 왔으나, 2011년 3월 29일에 통합된 개인정보 보호법이 제정․공포되어, 동년 9월 30일부터 시행될 예정으로 있다. 그런데 개인정보 보호법의 시행과 더불어 공공부문의 일반법적 역할을 한 「공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률」은 폐지될 예정이나, 민간부문의 일반법적 역할을 한 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률」의 개인정보에 관한 규정은 계속하여 존속된다. 또한, 현행법상으로 각 개별법에서 개인정보와 관련하여 규율하고 있다. 예컨대, 위치정보, 신용정보, 디엔에이신원확인정보 등을 들 수 있다. 따라서 개인정보 보호법을 제정하여 시행을 눈앞에 두고 있는 시점에서 개인정보 보호법과 정보통신망법 및 각 개별법과의 관계를 보다 명확히 하는 것이 필요하다고 할 것이다. 그 일환으로 개인위치정보 등을 규율하고 있는 개별법인 ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’을 그 대표적인 예로 들어 개인정보 보호법과의 법적용관계를 명확히 하고자 하는 것이다. 본고에서는 양자의 법적용관계를상호우열관계, 상호보완관계, 상호경합(갈등)관계로 나누어 양 법을 구체적으로 검토하였다. 이러한 검토의 결과, 개인정보 보호법에 요청되는 입법적 과제를 개인정보 관련법률 상호간의 정합성 확보, 조직의 재설계와 기능의 재분배, 개인정보 단체소송과의 관련, 사후입법평가시스템의 운영의 문제로 나누어제시하였다. The legal regulation has been divided into public and private sectors with regard to the protection of personal information in Korea. But, the Personal Information Protection Act was made on 29 March 2011, and will be enacted from September 30 this year. Whereas the public sector’s act is going to be abolished at the same time with the enactment of the Personal Information Protection Act, the private sector’s act is going to continue to exist. Consequently, the legal regulation with regard to the protection of personal information is going to be carried out by the Personal Information Protection Act, private sector’s act and many individual acts. Afterwards there comes out many legal problems about the application of their acts. This article is focused on the legal relations of the acts concerning the protection of personal information. Finally, the legislative tasks are presented.

지하공간의 이용과 관련된 법적 문제

함인선 한국국가법학회 2006 공법논총 Vol.2 No.1

‘잊혀질 권리’에 관한 고찰 - EU 개인정보보호법안과 우리나라 「개인정보 보호법」의 비교를 중심으로 -

함인선 대한변호사협회 2012 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.427

본고는 2012년 1월 25일에 공표된 EU의 개인정보보호법안에 도입된 ‘잊혀질 권리’에 관한 고찰을 한 것이다. 동 법안은 프라이버시보호대책의 강화를 위하여 1995년 제정의 「개인정보의 처리와보호에 관한 지침(1995 Data Protection Directive 95/46/EC)」(이하 ‘1995년 지침’이라 한다.)을 개정한것이다. 그러나 실제에 있어서는 개정이라기 보다는 새로운 법안의 제정이라고 하는 것이 정확할 것으로 생각될 정도로 동 법안은 1995년 지침에 비하여 강화된 내용과 법형식을 가지고 있다. 현재, ‘잊혀질 권리’가 도입되면, Google 등의 인터넷 검색업체나 Facebook 등의 SNS 서비스업체가그 주된 적용대상에 포함될 것이다. 지금까지 유럽 각국에서 이들 기업을 상대로 하여 개인정보 관련소송이 제기되고 있는 상황에서 ‘잊혀질 권리’가 EU레벨에서 법적 권리로서 인정되면, 이들 미국계 인터넷서비스기업들이 매우 불리한 위치에 놓이게 될 것은 쉽게 예상할 수 있다. 이러한 관계로 EU와미국 간에 ‘잊혀질 권리’의 도입을 둘러싸고 미묘한 긴장관계를 낳고 있다. 위와 같은 법리적, 현실적 쟁점을 안고 있는 ‘잊혀질 권리’와 관련하여, 그 이론의 전개상황, 그 개념, 법적 근거, 권리의 내용으로서 그 적용대상, 당사자 등을 검토한 후, 마지막으로 ‘잊혀질 권리’의 실효성확보및 권리구제로서 행정적 제재, 행정적 구제, 사법적 구제, 손해배상책임 등으로 나누어 검토하였다. This article is focused on the right to be forgotten online, especially, which is centered on the EU Proposed Data Protection Regulation and the Korean Personal Information Protection Act. Nowadays, the right to be forgotten is at hot issue around the world. But, it is not merely academic issue, but inter-national interests at stake. That is why USA is busy in internet-related enterprise, but EU is not so to the contrary. Moreover, while USA weighs the freedom of expression, EU respects privacy and dignity. These are the evident factors different from USA and EU. Therefore, I am researching the right to be forgotten online in this article on the EU Proposed Data Protection Regulation. And based on it, this study compare it with the Korean Personal Information Protection Act. Especially, it is focused on the developing situation, the concept, the legal ground, the contents, and lastly remedies, liability and sanctions of the right to be forgotten.

한국 행정소송제도와 일본 신행정소송제도의 비교 연구 - 정부안 · 대법원안을 포함하여 -

함인선 전남대학교 법학연구소 2008 법학논총 Vol.28 No.1

This article is written about a comparative study on the Korean-Japanese administrative suit system. Japanese administrative suit system was enacted in 1962. Thereafter it have not been amended until 2004. Japanese neo-administrative suit system in 2004 is mainly as follows ; First, it made various new administrative litigation types. They are called obligatory litigation and injunctive litigation. Second, the scope of standing was enlarged. Third, the defendant was changed from administrative agency to administrative subject(e.g. state and local government). In Korea the administrative suit system is working on revision. And Japanese one may be the model of Korean neo-administrative suit system. Therefore, I aim for a comparative study on the Korean-Japanese administrative suit system. Through the study we may acquire many suggestions about the revision of Korean administrative suit system. This article is written about a comparative study on the Korean-Japanese administrative suit system. Japanese administrative suit system was enacted in 1962. Thereafter it have not been amended until 2004. Japanese neo-administrative suit system in 2004 is mainly as follows ; First, it made various new administrative litigation types. They are called obligatory litigation and injunctive litigation. Second, the scope of standing was enlarged. Third, the defendant was changed from administrative agency to administrative subject(e.g. state and local government). In Korea the administrative suit system is working on revision. And Japanese one may be the model of Korean neo-administrative suit system. Therefore, I aim for a comparative study on the Korean-Japanese administrative suit system. Through the study we may acquire many suggestions about the revision of Korean administrative suit system.

헌법소원과 항고소송― 심판대상을 중심으로 하여 ―

함인선 한국공법학회 2007 공법연구 Vol.35 No.4

Constitutional Petition and Appeal Litigation - Centered on the Objects 攀* Professor, College of Law, Chonnam National University攀攀Ham, In-Seon* This article is on “Constitutional Petition and Appeal Litigation - centered on the objects”. Constitutional Petition is one of the Constitutional suits filed by the people who accepted the infringement on rights and interests by the governmental authority/power. Appeal Litigation is one of the Administrative suits filed by the people who accepted the infringement on rights and interests by the governmental authority/power. Therefore, above two are very important legal systems from the viewpoint of the protection of people's right. But, they are managed by the different governmental authority. So, their relationship is sometimes in a state of tension. And, this article is mainly written on the reciprocal relationship and the objects of Constitutional Petition and Appeal Litigation. The contents of this article is as follows; Chapter 1 - Introduction Chapter 2 - The Characteristics of reciprocal relationship between Constitutional Petition and Appeal Litigation Chapter 3 - The Objects of Constitutional Petition and Appeal Litigation Chapter 4 - Conclusion 현행 헌법에 의하여 헌법재판소가 발족되기 전까지 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 사법적 구제는 법원의 재판이 전담하였다. 물론 현행헌법 이전에도 헌법재판기구가 존재하지 않았던 것은 아니었지만 국민의 권익구제와 관련해서는 거의 그 기능을 수행하지 못하였다고 할 수 있다. 따라서 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 사법적 구제의 바로미터는 법원의 재판이 어느 정도로 그 기능을 온전히 수행하였는지에 달려있었다고 할 수 있다. 이에 대한 평가는 관점에 따라 다르겠지만, 실정법상의 제약과 이를 해석ㆍ적용하는 법원의 소극적인 자세로 인하여 국민의 권익구제에 충분한 기능을 수행하여 왔다고만은 말하기 어려울 것이다.한편, 1984년 행정소송법의 전문개정으로 인한 행정소송제도의 개선과 1988년 헌법재판소법의 제정 및 헌법재판소의 발족에 의하여 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 구제제도는 과거 어느 때보다도 충실해졌다고 말할 수 있다. 이러한 상황은 우리사회의 민주화를 반영한 것으로 국민의 기본권 보장의 실질화를 위한 최소한의 제도적 장치가 일응 마련된 것으로 평가할 수 있다. 앞으로는 이처럼 형성된 제도가 십분 제 기능을 발휘할 수 있도록 운영의 지혜를 다하는 것과, 그러한 제도의 실제 운영의 결과를 적절히 평가하여 장래의 제도개선을 위하여 feedback하는 작업이 중요하게 될 것이다.위와 같은 문제인식에 입각하여, 본 발표는 위헌ㆍ위법한 공권력작용에 대한 국민의 권익구제수단으로서 대표적인 제도라고 할 수 있는 헌법소원과 항고소송을 양자의 관계 및 심판대상을 중심으로 하여 고찰한 것이다.