최신판례분석 : 부동산 등기명의를 갖춘 소유자의 점유시효취득 가부 - 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 -

정병호1 ( Byoung-ho Jung ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

대상판결은 자기소유 부동산도 시효취득할 수 있다는 법리가 적어도 부동산 등기명의를 갖춘 소유자의 경우에는 적용될 수 없음을 종래 취득시효 제도의 취지인 사회질서 안정, 증명곤란의 구제의 관점에서 분명히 한 데 의의가 있다. 다만 위 법리가 등기명의를 갖추었는지 불문하고 현행 민법상 소유자와 관련해서는 운위될 수 없을 뿐만 아니라, 구민법상 대항력 없는 매수인과 종래 판례이론상 명의신탁자와 같은 내부적 소유자와 관련해서도 불필요한 것임을 분명히 하지 않은 점이 아쉽다. 판례상 정반대의 법리가 공존하는 현상을 극복하기 위해서는 후자와 관련한 일단의 판결례에서 그 판단 근거로 제시된 위 법리를 명시적으로 폐기하기를 기대한다. 종국적으로는 판례이론상 소유권의 관계적 분열이 극복되어야 할 것이다. 또한 대상판결은 소유자의 점유취득시효 주장에 대해 그가 등기명의를 갖추었다는 이유로 배척하지 않음으로써, 등기명의를 갖춘 무권리자의 점유시효취득 가능성을 열어두었다는 데서도 그 의의를 찾을 수 있다고 생각된다. The Supreme Court Decision 2010Da89814 deals with the case as follows. The defendant put the real estate of his debtor under provisional attachment. After that the plaintiff purchased the estate from the debtor and registered it. Against the compulsory execution of the defendant the plaintiff raised the third party`s action for an objection on the ground of the completion of the acquisitive prescription, so that he acquired the personal ownership of the real estate originally and therefore the compulsory execution by defendant based on the attachment is invalid. The issue is that the possessor can acquire his own property by acquisitive prescription, what is widely accepted. The Supreme Court rejected the plaintiff`s claim based on the prevailing view for the reason that in the case of valid registration of ownership there is no need for owner to claim acquisitive prescription. The Supreme Court decision is acceptable. The decision makes clear that from the point of view of stabilizing the social order and relieving the difficulty of proving which is the purpose of the acquisitive prescription system, the rule approved by the prevailing opinion can not be applied at least to the real owner with valid registration. However, the Supreme Court could have better clarified that the rule can not be applied to the owner regardless of its registration and is not necessary for the purchaser under the old Civil Code and the nominal truster before Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder`s Name. In order to overcome the phenomenon of coexistence of opposing rules in the precedents, we expect the Supreme Court to explicitly discard the rule applied to latter case. Ultimately, the relational division of the ownership should be discarded. Also, the meaning of the decision can be found in the fact that it opens to the registered non-owner the way to acquiring the ownership by possession over 20 years, because it does not reject the possessor`s claim of acquisitive prescription for the reason of his registered ownership.

판례평석(判例評釋) : 물권적 청구권이 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 -대법원 2007. 5. 10.선고 2006다82700, 82717 판결 [판례공보 2007. 6. 15.(276), 857]-

정병호 ( Byoung Ho Jung ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.10

물권적 청구권은 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있다는 통설과 대상판결의 추상적 법률론은 재고를 요한다. 우선 물권적 청구권이 채권자대위권의 피보전권리로서 문제될 만한 사안 자체가 극히 적다. 대상판결의 사안 이외에는 저당권자가 소위 저당권의 효력으로서의 방해시정청구권을 보전하기 위해 저당권설정자의 방해배제청구권을 대위 행사하는 경우 정도를 생각할 수 있을 뿐이다. 그 경우조차도 물권적 청구권을 청구권의 상대방인 채무자에 대해서 직접 행사할 수 있는 것이 일반적이다. 이처럼 다른 구제수단이 있는 경우에도 채권자대위권의 행사를 허용할 것인가가 문제이다. 채권자대위권의 보충성 문제는 대항력 있는 임차인이 임대인의 방해배제청구권을 대위 행사하는 경우, 중간생략등기의 합의가 있는데도 등기청구권을 대위 행사하는 경우에도 문제된다. 직접적이고 원칙적인 구제수단이 있는데도 굳이 추가로 채권자대위권이라는 우회로를 인정함으로써, 대위 행사로 인한 비용상환 문제 등 생략했어도 될 법률문제를 생산해 내는 것 바람직하지 못하다.

로마법상 특유재산소권(actio de peculio) I : 요건

정병호 ( Byoung-ho Jung ) 서울시립대학교 법학연구소 2023 서울법학 Vol.30 No.4

근래 관심이 고조되고 있는 인공지능(로봇)의 계약책임 문제에 대해서 로마법상 家子나 노예에게 설정되었던 특유재산과 이를 한도로 한, 家父나 주인에 대한 소권(특유재산소권actio de peculio)이 시사점을 줄 수 있다. 특유재산소권 관련 사례가 방대하기 때문에 본고는 우선 그 성립요건을 살펴보았다. 먼저 행위 능력이 제한되는 피후견인 또는 정신착란자는 특유재산을 설정할 수 없었으나, 특유재산을 얻는 가자나 노예의 행위능력을 요구하지는 않았다. 특유재산은 적극재산 또는 소극재산 증가로 증감할 수 있으나, 일시 계산상 고갈되는 상태가 되더라도, 이 자체로 특유재산이 소멸하는 것은 아니다. 특유재산은 솔가권 존속 중에 소멸할 수도 있지만, 솔가권 자체의 해소로 소멸할 수도 있고, 특히 전자는 솔가권자의 특유재산 회수에 의해 이루어진다. 특유재산에 포함될 수 있는 재산과 관련해서는, 특히 부속노예들의 특유재산이 正노예의 특유재산에 포함되는지 논의되었다. 소권, 특히 주인의 노예에 대한 채무, 즉 노예의 주인에 대한 채권도 특유재산이 될 수 있다. 주인의 여러 노예 중 한 노예가 다른 노예에게 부담한 채무도 다른 노예의 특유재산에 포함될 수 있었다. 그러나 주인이 자신의 노예에게 불법행위 또는 절도로 손해를 끼친 경우, 이는 특유재산으로 계상되지 않았다. 그리고 노예에게 제공된 의복이 특유재산이 되는지에 대해, 고전전 법률가들은 주인의 급양의무를 전제로 속옷 기타 급양을 위해 제공된 물건들은 특유재산에 속하지 않으나, 제공할 의무가 없는 재산은 특유재산이 된다고 보았다. 그러나 노예에 대한 주인의 급양의무 관념을 인정하지 않는 고전법에 따르면, 의복은 노예 자신을 위한 것이면 특유재산이 될 수 있었으나, 주인 시중을 위해 입는 것은 특유재산이 되지 않았다. 법상 주인에게 귀속되는 특유재산에 대한 처분수권을 의미하는 특유재산 자유관리권은 솔가권자의 의사에 기초하여 성립하고, 솔가권자의 철회, 특유재산 회수, 솔가권자의 사망 또는 정신이상 등에 의해 소멸한다. 법적으로는 솔가권자에 귀속한 특유재산의 양도, 포기, 감소 등을 초래하는 행위에는 자유관리권이 필요하였다. 그러나 증여 또는 사해적 양도를 위해서는 자유관리권 이외에 특별수권이 필요했다. 솔가권 복속 여부의 판단시점과 관련해서는 특히 자권자인 동안 거래한 뒤 스스로 타가로 입양 간 경우에 대해 학설이 대립하였다. 그리고 고시의 ‘거래가 있는 것(negotium gestum)’과 관련하여, 가자 또는 노예의 채무부담 원인은 원칙적으로 계약(contractus)과 이에 준하는 것(quasi contractus)이어야 했다. 그리고 주인이 노예와의 계약체결을 금하더라도 이는 특유재산소권 성립에 방해가 되지 않았다. 노예가 타인의 채무를 인수하거나 보증하는 경우, 특유재산 거래와 관련 없는 때에도 특유재산소권을 인정해야 하는지에 관하여 학설대립이 있었다. 가자가 원고에게 선서를 認付하고 원고가 선서한 경우, 마치 고시의 ‘negotium gestum’이 있는 것처럼 특유재산소권이 부여되었으나, 노예의 경우에는 견해 대립이 있었다. 마지막으로 특유재산소권의 상대방과 관련해서는 특히 노예에 대한 용익(또는 사용)역권자와 노예 주인 그리고 선의로 노예노릇하는 자의 주인 노릇하는 자(假주인)과 진짜 주인 중 누가 소권의 상대방인지 논의되었다. 먼저 용익역권 대상 노예가 제3자에게 채무를 부담한 경우에 대해서는 견해의 대립이 있었다. 한편 노예의 채무부담이 노예 자신의 노무 또는 용익역권자의 재산에 기초하여 이루어졌는지 여부에 따라 용익역권자 또는 노예 주인을 상대로 한 특유재산소권이 인정된다는 견해가 있었다. 다른 한편 계약 상대방은 노예의 특유재산 전부를 일체의 재산으로 생각했다는 점을 이유로, 위와 같은 구별 없이 용익역권자에게 귀속하는 특유재산에 대해서 그것과 관련된 계약에 기해서만 특유재산 소권으로 소구되는 것이 아니라 모든 계약으로부터도 특유재산소권으로 책임을 진다는 견해가 있었다. 거래상대방에게 더 유리한 후자의 견해가 후대에 관철된 것으로 보인다. 그리고 노예노릇하는 자가 특유재산을 가지고 제3자에게 부담한 채무와 관련해서는 그 假주인을 상대로 한 특유재산소권이 인정되었고, 용익역권에서와 같은 구분을 적용하는 견해는 보이지 않는다. 또 진짜 주인 아닌 자를 선의로 주인으로 섬기는 노예가 제3자로부터 금전을 대여 받아 가주인에게 금전을 지급하고 해방된 경우, 채권자의 특유재산 소권의 상대방이 누구인지에 대해서 견해 대립이 있었다. Regarding the contractual liability of artificial intelligence (robot), which has recently been attracting much attention, the implication can be obtained from the peculium under Roman law, i.e. a sum of money or a business or property that a father or master allowed his children or slaves in his power(patria potestas) to use and profit from through transactions; to the extent of the peculium he could be sued on the obligations contracted by his subordinates (actio de peculio). Due to the large number of cases related to the action, this paper first looked at the requirements for its establishment. First, wards or insane persons whose capacity to act was limited could not grant his son in power or his slave a peculium, but for children or slaves, the capacity to act was not required to obtain a peculium. The peculium can be increased or decreased due to an increase in positive or negative properties, but even if it is temporarily depleted in the calculation, it does not disappear by itself. The peculium may be extinguished during the existence of the power of a father or a slave owner. Still, it may also be extinguished with the resolution of that power itself. There was some debate as to what property could be included in the peculium, in particular, whether the peculium of the slave of a slave(servus vicarius) should be included in the peculium of a slave. Actions and obligations, especially an owner's debt to a slave, i.e., a claim to a slave owner, can also be part of a peculium. Debts that one of the slaves of a master owed to another slave could be included in the latter’s peculium. However, if a master damaged his slave by tort or theft, this was not counted as separate property. And as to whether the clothing provided to the slave can be a peculium, the pre-classical lawyers, on the premise of the master's duty of support, state that shirts and other articles provided for support do not belong to the peculium, but clothes not necessary to be provided can be a peculium. But according to classical law, which does not recognize the notion of the master's duty to provide for the slave, clothes could be a peculium if they were for the slave himself, but not if they used to be worn for his master’s social activities. The free management(libera administratio) of the peculium, which means the right to dispose of the peculium the legal title of which belongs to the master, is established based on the will of the power holder. And it vanished with the withdrawal of the pater familias, the recovery of the peculium, the death or derangement of the power holder. Free management rights were required for actions that lead to the transfer, abandonment, or reduction of the peculium. However, a special authorization was required for gifts or fraudulent transfers of the peculium. Concerning the issue of the time in which the sons and slaves were in the power of the pater familias, there was debate especially in the case of adrogatio, that a person was adopted after a transaction while he had been not under the paternal power. And the cause of a child’s or slave's debt should be contractual and quasi-contractual. Even if the master forbade the transactions with his slaves, this was no hindrance to the action. There have been conflicting theories as to whether a slave's assumption of obligation or guarantee of another's debts should be recognized as suitable for the action when not related to the peculium. Where a child tendered the plaintiff an oath and the plaintiff took an oath, the action was granted, just like the ‘negotium gestum’ of the edict happened, but in the case of slaves, there was debate. Finally, in the case of the possession of the slaves serving in good faith and the usufruct over the slaves, it was discussed, who were the defendants of the action. In the former case, not only the real master but also the served by the slave could be the defendant. But in the latter case, the holder of usufruct(ususfructuarius) was recognized as the defendant, if the slave had a debt to a third party on the basis of his own labor or the properties of the holder of usufruct, but the action was granted against the master, if the debt to a third party arose for other reasons.

로마법의 유럽 傳承과 유럽 銃合

정병호(Jung, Byoung-Ho) 韓國西洋古典學會 2001 西洋古典學硏究 Vol.16 No.-

요물계약 개념의 유래와 현행법상 요물계약설에 관한 비판적 고찰

정병호(Jung, Byoung Ho) 한국법사학회 2016 法史學硏究 Vol.53 No.-

우리 민법은 전형계약 가운데 과거 구민법 아래서 로마법의 전통에 따라 요물계약이던 것을 모두 낙성계약으로 전환시켰다. 최근 외국의 입법동향도 마찬가지이다. 이런 경향에 반해 다수설과 판례는 대물변제와 계약금계약을 요물계약으로 본다. 요물계약설에서는 계약을 채권관계를 발생시키는 합의에 한정하지 않고, 널리 법률관계의 발생, 변경, 소멸이라는 효과를 가져 오는 당사자의 합의로 이해한다. 여기에는 채권계약 이외에도 물권계약, 준물권계약, 가족법상 계약, 해제권유보약정 등이 포함된다. 그러나 요물계약 개념의 시초인 로마 고전법에 따르면 계약은 채권관계를 발생시키는 합의에 한정되었음을 유념할 필요가 있다. 요물계약설에 대해서는, 우선 요물계약으로 구성해야 할 법정책적인 필요가 있는가 생각해 볼 필요가 있다. 로마법 상 요물계약을 둔 정책적 이유에 대한 탐구가 도움을 줄 수 있다고 생각된다. 무이자소비대차, 사용대차, 무상임치는 대체로 가까운 사이에서 성립한다. 이런 관계에서는 情誼에 의해 쉽게 금전이나 물건을 빌려주거나 맡아주기로 약속할 수 있는데, 이런 약속에 기초하여 약속의 이행을 청구하는 것은 바람직하지 않다고 생각한 것으로 추측된다. 대물변제와 계약금계약(또는 약정)의 경우에 요물계약이라는 구성이 불가피한지도 의문이다. 그러나 대물변제를 계약으로 구성하지 않아도 그와 관련한 법률문제를 설명할 수 있다면, 굳이 채권발생의 한 원인이라는 전통적인 계약 개념을 벗어나 채무변제라는 법률효과에 대한 합의까지 계약의 개념에 포함시키고, 계약의 현대적 경향에 거슬려 요물계약 및 그 예약이라는 복잡한 구성을 하여야 하는지 의문이다. 그리고 계약금계약(또는 약정)을 낙성계약이 아니라, 요물계약으로 구성하면 해약 가능 여부가 계약금을 지급하기로 한 자의 자의에 의존하게 되는 불합리한 결과가 초래된다. 요컨대 낙성계약이 원칙이 된 현행법에서 요물계약이란 개념을 전통적인 맥락과 거리가 있는 사안에 적용하는 것은 그다지 바람직하지 않다고 본다. 계약의 본질이 합의인 이상 전통적인 채권계약의 의미 이외에 물권계약, 해제권유보약정, 채무변경계약 등 당사자의 합의에 의해 법률관계가 형성되는 경우에 계약이란 용어를 넓게 사용하는 것은 가능하다고 본다. 그러나 이처럼 채권계약 이외의 계약에 대해서까지 전통적으로 채권계약의 한 유형이었던 요물계약과 결합시키는 것은 바람직하지 않다.

인공지능 기술 위험관리에 따른 과학기술 정책과 활용 불안감

정병호(Byoung Ho Jung),주형근(Hyung Kun Joo) 국제e-비즈니스학회 2020 e-비즈니스 연구 Vol.21 No.3

e비즈니스 육성을 위한 1인 창조기업의 창업경쟁력 연구

정병호(Byoung Ho Jung),주형근(Hyung Kun Joo) 국제e-비즈니스학회 2021 e-비즈니스 연구 Vol.22 No.3

중간생략등기청구권과 중간생략등기의 효력에 관한 일고찰

정병호(Jung, Byoung-Ho) 한국재산법학회 2014 재산법연구 Vol.31 No.1

중간생략등기청구권의 성립에 관해 현재 학설은 대체로 관계당사자 전원 합의를 요건으로 하여 이를 긍정하고 판례도 이와 같다. 다수설과 판례는 당사자 사이에 중간생략등기의 합의가 있어 중간생략등기청구권이 인정되는 경우에도 중간자의 최초매도인에 대한 이전등기청구권은 소멸하지 않고 따라서 최종매수인은 중간자를 대위하여 최초매도인을 상대로 이전등기를 청구할 수 있다고 본다. 다수설과 판례의 최대 약점은 최종매수인의 최초매도인에 대한 중간생략등기청구권과 중간자의 최초매도인에 대한, 그리고 최종매수인의 중간자에 대한 등기청구권이 조화되기 어렵다는 점이다. 청구권 법리상 최종매수인의 최초매도인에 대한 등기청구권을 인정할 수 있기 위해서는 최초매도인의 의무부담의사가 존재하여야 한다. 관계 당사자의 중간생략등기의 합의에서 최초매도인의 최종매수인에 대한 이전등기의무를 부담한다는 의사를 발견할 수 있는지가 문제이다. 따라서 이는 의사표시 내지 계약의 해석 문제이다. 그러나 실무상 거론되는 중간생략등기의 합의에서는 일반적으로 이런 의사를 도출할 수 없다고 본다. 오히려 초기 판례가 언급하듯이 '이행에 편의를 봐주겠다'는 정도의 의미, 즉 "중간등기를 생략하여도 당사자 간에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력이 영향을 미치지 않게 하겠다는 의미"라고 새기는 것이 당사자의 의사에 부합한다 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 중간생략등기의 합의가 있더라도 최종매수인의 최초매도인에 대한 등기청구권은 부인되어야 한다고 본다. 이렇게 본다면 보통의 경우 중간생략등기청구권의 認否 문제는 부동산등기특별조치법의 관계규정을 효력규정인가 단속규정인가 하는 문제와 무관하게 된다. 또한 다수설ㆍ판례처럼 중간생략등기청구권은 당사자 전원의 합의가 있어야만 이를 허용한다고 하면서도, 중간생략등기는 당사자의 합의를 불문하고 효력을 인정한다는 부조화가 생기지 않는다고 생각한다. 중간생략등기의 효력에 대해 판례는 부동산등기특별조치법상 관계규정을 단속규정이라고 보고, 당사자 간 대가관계, 보상관계라는 원인관계가 유효하게 성립되고 이행된 이상 중간생략등기의 합의가 없더라도 유효라고 보고, 현재 학설도 대체로 이에 동조하고 있다. 판례는 그 이유를 적시하지 않은 것이 대부분이나 중간생략등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 한 것도 있다. 유효설을 취하는 견해도 대부분 설득력 있는 이유를 제시하지 못했다. 무권리자의 처분에의 동의설은 중간생략등기청구권을 뒷받침하기에는 무리가 있으나 이미 이루어진 중간생략등기의 유효성을 뒷받침하는 데 중요한 단서를 제공했다고 본다. 즉 최초매도인과 중간자 그리고 중간자와 최종매수인 간에 채권행위가 있고 무권리자인 중간자와 최종매수인 사이에 처분행위가 있더라도 권리자인 최초매도인이 이 처분을 승인하면 최종매수인이 적법하게 소유권을 취득할 수 있기 때문이다. 최초매도인과 중간자 사이의 원인관계에 하자가 없는 한, 을의 처분에 대한 갑의 동의에 기초하여 갑에서 직접 병으로의 이전등기는 유효하다 할 것이다. A sells a parcel of his real estate to B, B sells it without entry in the land register to C. In the case arise two questions. Can C request from A, to be registered in the land register? Is the entry is valid when C is entered immediately after A in the land register? According to the predominant view, and the supreme court C may then require A to be registered in the land register, if all parties agree on such registration. But in normal cases of resale of real estate without intermediate registration which is often done by transfer of documents for registration, C don't have claim to A for direct registration, because A didn't want to obligate himself in spite of his agreement on the direct registration without intermediate registration. A thought at most that he will not mind if C will be by resale immediately after A registered. Regarding the second question the vast literature and the jurisprudence is of the opinion that the registration of C immediately after A is valid even without the parties' agreement if only obligations between parties are fulfilled. The result deserves approval. But the reason lies not in the agreement of all parties on the shortcut registration, but in the consent of A (according to § 185 para 1 BGB), with which non-authorized B's disposal of the real estate to C takes effect.

로마법상 특유재산소권(actio de peculio) Ⅱ : 효과 1 ― 특유재산 가액 산정 ―

정병호 ( Byoung-ho Jung ) 서울시립대학교 법학연구소 2024 서울법학 Vol.31 No.4

먼저 특유재산 가액 산정 기준시점에 관해 프로쿨루스 학파는 판결시설을 취했다. 특유재산에 산입되는 재산 항목 가운데 가외인의 노예에 대한 채무는 원칙적으로 산입되지 않으나, 주인이 특유재산소송의 원고에게 그 채권을 양도할 준비가 되어 있는 경우에는 산입되었다. 노예의 공유자 중 1인이 소구된 경우 특유재산 가액을 산정함에 있어서는 소구된 피고가 설정한 것뿐만 아니라 소구되지 않은 공유자로부터 얻은 특유재산도 함께 산정되었다. 솔가권자의 노예·가자에 대한 채권은 가액에서 우선 공제되었다. 노예가 부속노예들을 가지는 경우 부속노예들이 정노예의 주인에게 부담하는 채무가 정노예의 특유재산에서 공제되지 않았으나, 정노예가 그 주인에게 부담하는 채무는 부속노예들의 특유재산에서 공제되었다. 부속노예들이 정노예에게 부담하는 채무는 그들의 특유재산으로부터 공제되나, 정노예가 부속노예들에게 부담하는 채무는 부속노예들의 특유재산을 증가시켰다. 노예가 주인의 피후견인, 피보좌인, 재산관리의 본인에게 부담하는 채무도 그들의 악의가 없는 한 공제되었다. 노예의 공유자 중 1인이 피소된 경우 노예가 피고 아닌 공유자에게 부담하는 채무도 공제되었다. 솔가권자의 채권에 대한 다른 구제수단이 있는 경우에는 공제가 인정되지 않았다. 그러나 매수인과 매도인 사이, 용익권자와 소유자와 기타 공유자가 아닌 자 사이 그리고 주인과 선의의 매수인 사이에서는 누구도 노예가 다른 자에게 부담하는 채무를 공제해서는 안되었다. 솔가권자의 노예나 가자에 대한 채권을 공제할 권리는 특유재산소송의 원고가 후견소권, 혼인지참재산반환소권 등 우선특권을 가지는 경우에도 관철되었다. 공제되는 채권의 유형도 계약상 채권이든 계산 후 잔여채권이든 가리지 않았고, 사무관리, 불법행위 채권도 공제할 수 있었다. 다만 불법행위채권의 경우에는 민사벌은 공제되지 않았다. 노예가 주인 생전에 사망한 후 주인이 1년 내에 여러 상속인들을 남긴 경우, 특유재산소권도 공제권도 분할되었다. 특유재산소권의 고시와 방식서에 따르면 솔가권자의 악의(dolus malus)에 의해 특유재산이 감소된 경우에도 유책판결(condemnatio)에 있어 이를 감안하였다. There are the following problems related to calculating the value of the defendant's peculium. In the matter of determining the valuation time the Proculian school choose the time of judgement. Among the property items included in a peculium obligations of the one outside of the family to the slave were generally not included. However, if the master was ready to transfer those rights to the plaintiff in a lawsuit to the extent of peculium(actio de peculio), they were considered included. When one of the slave's co-owners was sued, not only the peculium the defendant has given, but also the peculium obtained from the co-owner who was not sued was included in the calculation. This was because the defendant could claim reimbursement by a actio pro socio or a actio communi dividundo if they had paid more than their share of the obligation. When determining the valuation of the peculium, the rights of the father or master over the son (child) or the slave were deducted first, as it was assumed that the power holder, pater familias had sued first. If a slave had sub-slaves(slaves of a slave), the obligation that sub-slaves bore to the master was not deducted from the peculium of the master, but the obligation that the master bore to sub-slaves was deducted from the peculium of the sub-slaves. The obligation that sub-slaves bore to the master was deducted from peculium, but the obligation that the master bore to sub-slaves increased their peculium. Obligations that slaves incurred to the owner's guardian, curator were also deducted unless there was malice on their part. When one of the slave's co-owners was sued, not only the obligation that the slave owed to the defendant but also the obligation owed to the other co-owner was deducted. If there were other remedies for the right of the power holder, the deduction was not allowed. However, between buyer and seller, creditor and debtor, and between owner and bona fide buyer, no one could deduct the obligation that the slave owed to another. The right to deduct the claim of the father or the master against the son or the slave was recognized even when the plaintiff of the actio de peculio had privileged rights such as the action of guardianship(actio tutelae) or the action to return matrimonial property(actio rei uxoriae). The type of deducted obligation did not discriminate between contractual obligations or residual obligations after calculation, and claims for unlawful acts could also be deducted. However, in the case of claims for unlawful acts, civil penalties were not deducted besides the amount of damages. If a slave died during the owner's lifetime and the owner left multiple heirs within one year, the actio de peculio and deduction right were divided. According to the edict and the formula of the action, if the peculium decreased due to the malice (dolus malus) of the father or the master, it was taken into account in the condemnation.

부동산의 가압류채권자가 계약의 해제에 있어 보호되는 제3자에 해당하는지 여부

정병호(Jung Byoung-Ho) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.91

대상판결(대법원 2005.1.14. 선고 2003다33004 판결)은 다음과 같은 사건에 관한 것이다. 부동산 매매계약에 기초하여 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전하였는데, 매수인이 잔대금지급채무를 이행하지 않자 매도인의 신청에 의해 위 부동산에 대해 처분금지가처분 및 그 기입등기가 이루어졌고, 그 후 매수인의 채권자의 신청에 의해 위 부동산에 대해 가압류 및 그 기입등기가 이루어졌다. 그 다음 매도인은 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 해제하였고, 이를 근거로 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 동시이행판결(일부승소판결)을 받았고, 이 판결은 확정되었다. 이 경우 부동산의 가압류채권자는 매매계약의 해제로 인한 소급효에 영향을 받지 않은 제3자(제548조 제1항 단서)에 해당하는가가 문제이다. 대상판결은 먼저 기존의 판결례에 기대어 제548조 제1항 단서의 제3자에 대해 정의 내지 설명한 뒤, 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다는 것이 원칙([가])임을 천명한다. 그러나 대상판결은 이 사건에서처럼 매도인이 가압류집행에 앞서 소유권이전등기의 말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 매수인을 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 동시이행판결을 받아 확정되기에 이르렀다는 특별한 사정이 있는 경우 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없으며, 따라서 이런 경우에는 예외적으로 가압 류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 한다([나]). 본고는 대상판결의 판지 [가]에 대해 몇 가지 의문점을 제기하고자 한다. 첫째, 지금까지 대법원판결에서 반복적으로 판시한, 제548조 제1항 단서의 제3자에 대한 정의 내지 설명은 적어도 본 평석의 논제의 해결에 특별한 도움을 주지 못한다. 둘째, 대상판결의 판지 [가]와 관련해서는, 제548조 제1항 단서에서 제3자의 권리침해를 배제하는 근거가 거래안전이라면, 해제된 계약의 목적인 부동산을 해제 전에 (가)압류한 채권자를 보호할 근거는 미약하지 않은가 생각된다. 제3자 보호의 관점에서 이 경우를 해제 후에 그 부동산을 (가) 압류한 채권자와 비교할 때, 이러한 의문은 깊어진다. 셋째, 해제자와 가압류채권자의 이익상황을 비교형량하면, 대상판결의 판지 [가]는 후자의 이익 보호에 기울어 자칫 전자의 이익 보호에는 소홀한 것은 아닌가 생각된다. 넷째, 대상판결의 판지 [가]는 최소한 가압류 대상 부동산을 해제된 계약상의 채무이행으로써 양도한자 자신이 해제하는 경우에는 더군다나 가압류의 처분금지효의 본래 사정거리 밖이 아닌가 하는 의문이 든다.