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          法の下の平等の基本問題 -特に少数者の保護-

          정극원(鄭克元) 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.12 No.-

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          韓国憲法11条1項は「全ての国民は、法の下に平等である。何人も性別•宗教又は社会的身分によって政治的•経済的•社会的•文化的生活の全ての領域において差別をされない。」と規定している。憲法11条は、平等権に関する一般規定という点で、憲法の最高の原理としての機能はもちろん、基本権としての機能という二つの機能を有する。これ以外でも、韓国憲法は様々な条項で直接的に平等に関して規定している。たとえば、憲法32条4項の勤労関係における女性の差別禁止、36条1項における婚姻と家族生活における両性の平等、31条1項における均等な教育を受ける権利、41条1項と67条1項における国会議員と大統領選出に関する普通•平等•直接•秘密選挙、116条1項における選挙運動の機会均等といった個別的平等原則を規定している。 その他、差別禁止命令規定としての憲法32条4項と5項の勤労における女性と未成年者の保護、6項の国家有功者•傷痍軍警の遺族保護、34条3、4、5項の女性、老人と青少年、生活能力のない国民の保護、119条2項の経済秩序におけるバランスのとれた国民経済の実現、123条2項の地域間のバランスのとれた発展等を規定している。韓国憲法は、このように多くの条文で平等を規定しているため、他の国より詳細な規定が設けられている国だと言えよう。このように個別領域における平等の問題は、その規定の適用を通じて解決できるが、このような特定の領域を除いた場合、平等の問題は11条の一般規定の解釈と適用を通じて問題を解決することができる。なぜなら、憲法11条では「全ての領域」と規定されているため、平等に関する全ての問題において、解釈の基準になるからである。 憲法11条に規定された「法の下の平等」の意味は、第一に、法適用の平等だけでなく、法内容の平等という点で立法者も拘束するものであり、第二に、全ての場合において同様に適用される絶対的平等ではなく、合理的な差別が許容される相対的平等を意味するものである。平等が適用される「全ての領域」には、政治的生活領域、経済的生活領域、社会的生活領域及び文化的生活領域が含まれる。例えば、国会議院選挙の立候補者に対して2倍を超える寄託金を賦課した公職選挙法は違憲とされ、男性だけに戸主になる資格を与えた民法の規定は両性平等の原則に違背するものとして違憲とされた。 平等権は、特に少数者の保護においても適用される。少数者と社会的弱者は等式で成立するものではなく、次のように分類することができる。すなわち、少数者は、第一に、少数者=社会的弱者である場合、第二に、少数者ではあるが社会的弱者ではない場合、第三に、少数者ではないが社会的弱者である場合に分類することができる。少数者の権利保護の問題は、第一と第三の場合である。特に、少数者=社会的弱者である場合としては、障害者及び多文化家族等(第一に該当)であり、広義に見て女性、老人、児童は第三の場合に該当すると言えよう。憲法34条5項に「身体障害者は、法律に定めるところにより国家の保護を受ける。」と規定することで、障害者について直接言及している。もちろん、憲法11条の平等権の保障を通しても、少数者として又は社会的弱者としての障害者の基本権をある程度実現することはできるであろう。しかしながら、平等権の保護範囲は障害者だけに限定されるものではなく、より高いレベルで障害者を保護するためには、憲法に障害者の基本権規定を別に設けたほうが望ましいと思われる。憲法は時代精神の価値を有するものであって、このような時代精神を通じて憲法が指向する社会統合が成し遂げられるのである。障害者の基本権に関する規定の方法としては、第一に、障害者に対する差別禁止を定め、第二に、障害者に対する国家の積極的な保護義務を定める方法がある。これによって、障害者の問題を単なる個人の問題ではなく、国家的次元における保障の問題へと導くことになるであろう。少数者保護の問 한국헌법 제11조 제1항에는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 性別•宗敎 또는 社會的 身分에 의하여 정치적•경제적•사회적•문화적 생활의 모든 領域에 있어서 差別을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 헌법 제11조는 평등권에 관한 일반규정이라는 점에서 헌법의 최고원리로서의 기능은 물론 기본권으로서 기능이라는 두 가지의 기능을 가지고 있다. 이밖에도 한국헌법에서는 여러 조항에서의 직접 평등에 대하여 규정하고 있다. 예컨대, 헌법 제32조 제4항의 근로관계에서의 여성의 차별금지, 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에 있어서의 양성의 평등, 제31조 제1항 균등하게 교육을 받을 권리, 제41조 제1항과 제67조 제1항의 국회의원과 대통령의 선출에 있어서의 보통•평등•직접•비밀선거, 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등과 같은 개별적 평등원칙을 규정하고 있다. 이밖에도 차별금지명령규정으로서의 헌법 제32조 제4항과 제5항의 근로에 있어서 여자와 연소자의 보호, 제6항의 국가유공자•상이군경유가족의 보호, 제34조 제3, 4, 5항의 여자, 노인과 청소년, 생활능력 없는 국민 등의 보호, 제119조 제2항은 경제질서에 있어서 균형 있는 국민경제의 실현, 제123조 제2항의 지역 간의 균형 있는 발전 등을 규정하고 있다. 우리 헌법은 이처럼 많은 조문에서 평등을 규정하고 있기 때문에 다른 어떤 규정보다 상세하게 규정을 두고 있는 국가라 할 것이다. 이와 같은 개별 영역에서의 평등의 문제는 그 규정의 적용을 통하여 해결할 수 있지만, 이러한 특정 영역을 제외한 경우에 있어서의 평등문제는 제11조의 일반규정의 해석과 적용을 통하여 문제를 해결하게 된다. 왜냐하면 헌법 제11조에는 ‘모든 영역'라고 규정하고 있기 때문에 평등의 모든 문제에 있어서 해석의 기준이 된다. 헌법 제11조에 규정된 ‘법 앞에 평등'의 의미는 첫째, 법적용에서만의 평등이 아니라 법내용의 평등이라는 점에서 입법자도 구속하는 것이며, 둘째, 모든 경우에 있어서 똑같게 적용하는 절대적 평등이 아니라 합리적 차별이 허용되는 상대적 평등을 의미한다. 평등이 적용되는 ‘모든 영역'에는 정치적 생활영역, 경제적 생활영역, 사회적 생활영역 및 문화적 생활영역이 포함된다. 예컨대, 국회의원선거 입후보자의 경우 정당소속의 경우보다 무소속의 입후보자에게 2배가 넘는 기탁금을 부과한 공직 선거법은 위헌이 되며, 남자에게만 호주가 될 수 있게 한 민법은 양성평 등의 원칙에 위배되는 것으로서 위헌이 된다. 평등권은 특히 소수자 보호에도 적용된다. 소수자와 사회적 약자는 등식으로 성립되는 것만은 아니라 다음과 같이 분류될 수 있다. 즉 소수자는 첫째, 수수자=사회적 약자인 경우, 둘째, 소수자이지만 사회적 약자가 아닌 경우, 셋째, 소수자는 아니지만 사회적 약자인 경우로 분류될수 있다는 것이다. 소수자 권리의 보호의 문제는 첫째와 셋째의 경우이다. 특히 소수자=사회적 약자로서는 장애인 및 다문화가족 등은 첫째의 경우에 해당하며, 광의의 의미에서 여성, 노인, 아동은 셋째의 경우에 해당된다고 할 것이다. 헌법 제34조 제5항에 “신체장애자는 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하여 직접 장애자를 언급하고 있다. 물론 헌법 제11조의 평등권의 보장을 통하여서도 소수자로서 혹은 사회적 약자로서의 장애인의 기본권을 어느 정도 실현할 수 있을 것이다. 그러나 평등권의 보호범위는 장애인만을 한정하는 것이 아니기 때문에 보다 더 높은 수준의 장애인을 보호하기 위하여서는 헌법에 장애인의 기본권을 별도로 규정하는 것이 요구된다. 헌법은 시대정신의 가치를 담는 것이고, 이러한 시대정신을 통하여 헌법이 지향하는 사회통합을 이룰 수 있는 것이다. 장애인의 기본권에 대한 규정방안으로서는 첫째, 장애인에 대한 차별금지를 규정하여야 하고, 둘째, 장애인에 대한 국가의 적극적인 보호의무를 규정하는 방안이다. 이로서 장애인의 문제를 단순히 개인의 문제가 아니라 국가적 차원에서의 보장의 문제로 격상시키게 되는 것이다. 소수자의 보호의 문제를 평등의 문제로서 해결하기 위하여서는 결국 헌법에서 차별금지의 소극적 방법으로서는 부족하고 국가의 적극적인 보호의무의 근거를 마련하고 이에 따라 행정의 적극적인 집행이 있어야만 가능한 것이다.

        • KCI등재

          制度保障論의 成立과 現代的 展開

          정극원 한국헌법학회 1998 憲法學硏究 Vol.4 No.3

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        • KCI등재후보

          현정부의 부동산정책에 대한 헌법적 검토

          정극원 한국공법학회 2006 公法硏究 Vol.34 No.3

          한국은 세계적으로 비교적 국토가 좁은데다가 토지에 대한 인구집약의 비율이 아주 높은 국가로 인하여 토지의 과수요에 따라가지 못하는 토지의 과소공급에 의하여 1970년대 말부터 시작한 산업화와 더불어 토지가격이 천정부지의 절정에 이르고 있다. 토지가격의 급등은 토지이용에 대한 과다비용의 지출로 인하여 기업경제력을 저하시키게 되었으며, 집 없는 서민들은 택지 또는 주택을 소유하는 것을 힘들게 만들었다. 뿐만 아니라 부동산소유자들의 불로소득에 인한 사회지배계층으로의 편입은 쉽게 치유할 수 없는 사회적 위화감을 조성하게 되었다. 이에 대한 강력한 대응으로서 정부는 2005년 8월 31일 ‘서민주거 안정과 부동산투기 억제를 위한 부동산제도 개혁방안'이라는 이름의 부동산의 공동이용에 관한 고강도 종합정책을 발표하였다. 정부는 국토를 소유자중심주의에서 이용자중심주의로 전환함으로서 그 이용에 대한 효율성을 국대화하고자 한다. 이러한 제도적 장치로서는 토지거래계약허가제, 서민주거안정 지원, 종합토지세의 강화, 개발이익환수제 등이다. 부동산투기를 통한 부당한 부에 편승한 부동산투기자의 사회지배계층으로의 편입에 의한 법치주의의 경시, 금권에 의한 정치오염, 왜곡된 분배구조의 당연시화, 사회적 계층 간의 위화감의 극대화, 무주택자의 상대적 박탈감, 부의 총체적 불인정 및 지가상승에 대한 기대심리와 부동산투기는 불패한다는 사고의 만년으로 인한 정부정책의 무력화 등의 문제를 헌법적으로 풀기 위해서는 토지에 대한 법적 인식을 재산가치의 증식으로서가 아니라 인간의 생활과 생산활동의 불가결의 기초로 보아야 한다. 이러한 측면에서 본다면 토지가 가지는 사회적 기능과 사회적 관련성에 따라 그 강도가 크면 클수록 공동이용의 요구가 더 커지는 것이다. 이러한 한도 내에서는 토지재산권보장의 헌법적인 내용한계가 정하여 지는 것이다. 즉 서민주거 안정과 부동산투기 억제를 위한 재산권제한으로서의 부동산종합정책에 대한 헌법적인 근거는 바로 이러한 경우에 도출되는 것이다. 헌법상에 규정된 사회국가원리, 이러한 사회국가원리를 구체적으로 실현시키는 제도로서의 사회적 시장경제질서, 재산권의 사회구속성은 부동산정책의 근거규정이 되며, 이러한 정책의 시행을 위한 토지재산권제한의 법적 유효성을 판단하는 직접적인 준거가 된다. Die verfassungsrechtliche Untesuchung ber die Grundeigentumspolitik der amtierenden Regierung攀* Prof. Dr. Daegu University攀攀JEONG, Kuk-Won*

        • 한미자유무역협정과 토지공법

          정극원 한국토지공법학회 2007 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.-

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        • SCOPUSKCI등재
        • KCI등재후보

          유럽연합 집행기구의 기능과 의사결정방법의 법적 검토

          정극원,김갑석 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.11 No.-

          Does common interest and common good that is sought from independent nations in different ethnic group, language, tradition and religion really exist? If it does, the integration as one can be very difficult because of the uniqueness of the sovereign nation. However, 27 European nations realized this and integrated as one complete community in politics and legislation through the agreement of European Constitution Treaty. Despite the name of European Union, they formed as one nation and began to work by launching the enforcement organization performing the national function. There are these enforcement organizations such as the European Commission, the European Council, the Council of Ministers, the European Parliament, and European Court of Justice. The decision of these enforcement organizations have the legal binding power to 27 EU member countries. Since the decision of these enforcement organizations have these meanings, each member country send out the representative for accomplishing the benefit of each nation in decision making process, and the law regulates various decision making method not to be excluded in decision making. The decision making method regulated in European Constitution Treaty is various such as unanimous system, qualified majority voting, and simple plurality vote. While the unanimous system that was used for the decision making method in Council of Ministers about the field of application object of European civil right has a strength to make decision integration, there are more flaws that they can be defeated or delayed of decision making. Qualified majority voting was applied to the decision making of policy in most, and simple plurality voting is applied to mainly legislation process. The reason of taking qualified majority voting in policy decision is to realize the integration values by reflecting the intention of 27 member countries as possible, and the reason of taking simple plurality voting is to systematize the legislation reflecting the intention of member countries enough and promptly by simplification. Thus, it is to consider the benefit of member countries. Since the European Union is composed of each different nation as one community, it takes various decision making method such as simple plurality voting,qualified majority voting, and unanimous system because of the complexity. These various democratic decision making methods are to consider the benefit of member country and at the same time it is to accomplish EU more consistent and complete through integration of intention. For this becomes the systematic device not to exclude any nation in decision making whatever it is legislation or policy, and to reflect the intention of each nation enough. 민족, 언어, 전통 및 종교가 각기 다른 주권국가들이 공동으로 추구하는 공동이익과 공동선은 과연 존재하는 것일까. 설사 그것이 존재한다 하더라도 주권국가의 고유성으로 인하여 하나로의 통합은 매우 어려운 것이다. 그러나 유럽 27개국은 유럽헌법조약(European Constitution Treaty)의 체결을 통하여 그것을 현실로 실현하여서 정치적으로나 법적으로나 완전한 하나의 공동체로의 통합을 이루어 내었다. 유럽연합이라는 이름에도 불구하고 하나의 국가의 형태를 갖추고서 국가적 기능을 수행할 집행기구를 출범시키고 업무를 시작하였다. 이러한 집행기구로서는 유럽위원회(The European Commission),유럽이사회(The European Council), 각료이사회(The Council of Ministers), 유럽의회(The European Parliament) 및 유럽사법재판소 등이 있다. 이와 같은 집행기구의 결정은 유럽연합 27개의 회원국들에 대하여 법적인 구속력을 가지게 된다. 집행기구의 결정이 이러한 의미를 가지게 됨에 따라 각 회원국들은 그 결정과정에 있어서 자국의 이익을 관철시킬 수 있도록 위원회에 대표를 파견하며, 의사결정에 있어서도 소외되지 않도록 다양한 의사결정방식을 규정하고 있다. 유럽헌법조약에 규정된 의사결정방법으로는 전원일치제, 가중다수결제 및 단순다수결제 등으로 다향하다. 유럽시민권의 적용대상이되는 분야에 대한 각료이사회에서의 의사결정방식으로 사용되었던 전원일치제는 의사통합을 이루는 장점은 있지만, 의사결정을 무산시키거나 지연시킬 수 있다는 점에서 단점이 많다고 할 것이다. 가중다수결제는 주로 정책의 결정에 있어서 적용되었고, 단순다수결제는 주로 입법과정에 적용되고 있다. 정책결정에 있어서 가중다수결을 취하는 이유는 가능한 27개 회원국들의 의사를 보다 더 폭넓게 반영하여 통합의 가치를 실현하려는 것이며, 입법에 있어서 단순다수결을 취하는 것은 이미 정책결정을 통하여 회원국의 의사를 충분히 반영한 입법을 가능한 단순화시켜 신속하게 제도화하기 위함이다. 함으로 회원국의 이익을 제고하려는 데에 있다. 각기 다른 주권국가들의 하나의 공동체로서의 연합을 이룬 유럽연합은 그 복잡성으로 인하여 의사결정방식에 있어서 이와 같은 단순다수결제, 가중다수결제 및 전원일치제 등의 다양한 의사결정방식을 취하고 있다. 이와 같은 다양한 민주적 의사결정방식은 회원국의 이익을 제고함과 동시에 의사의 통합을 통하여 결국 유럽통합을 보다 지속적이고 보다 완성적으로 이루게 하는 것이다. 입법이든 정책이든 의사결정에 있어서 어느 국가도 소외되지 않고 충분히 자국의 의사를 반영할 수 있게 하는 제도적 장치가 되기 때문이다.

        • KCI등재

          재난대응의 체계화와 효율성 제고의 법적 방안

          정극원 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.16 No.-

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          과학기술의 발달을 구가하고 있는 현대국가들은 재난과 재해가 발생될 수 있는 위험요소들로 가득 차 있다고 하겠다. 과거에는 주로 자연적 재난들로 인하여 피해가 발생하였지만, 오늘날에 와서는 산업화·도시화 현상이 심화되면서 건축물·구조물·기타 시설물들이 대단지화·밀집화·고층화·심층화·복잡다양화 되고 그 구조설비와 내장재 및 수용물이 다양한 형태로 대량 존치되고 있으며 전기·가스용품 등 열기구와 화기취급시설이 날로 증가되고 차량·열차·선박·항공기 등 교통수단이 급증하고 있어 이로 인한 화재·폭발·붕괴·교통사고·환경오염사고 등 각종 인위적 재난이 증가하면서 대량의 인명피해와 재산피해를 유발하고 있다. 가까운 예로 2014년 4월 16일에 발생한 세월호 참사로 인하여 사망자 295명, 실종자 9명 등 총 304명의 희생자를 내었다. 이러한 대형참사는 희생자의 고귀한 생명을 앗아가고 재산상의 막대한 피해를 초래하는 것뿐만 아니라 국론의 분열 및 국민에게 심각한 트라우마를 안겨줄 뿐만 아니라 그 치유에 있어서도 오랜 시간을 소요하게 만드는 것이다. 본 고에서는 이러한 재난에 있어서 신속하고 효율적인 대응을 위한 방안을 제시한다. 우선 법적 측면에서 「재난및안전관리기본법」에서 재난대응의 절차를 살펴보고, 이에 대한 체계화 및 효율성의 제고를 위한 법적 방안으로서 첫째, 재난안전관리 법제의 체계화, 둘째, 현장 지휘체계의 단순·명확화, 셋째, 재난대응 매뉴얼의 단순화, 넷째, 재난백서의 발간, 다섯째, 재난전문인력의 양성 등을 제시하였다. 재난에 대한 국가적 차원 대응에 있어서 국민들로부터 따가운 비난을 받았던 정부는 2014년 11월 19일 드디어 국가적 재난관리를 위한 총괄부서로서, 강력한 재난관련 컨트롤타워 구축을 통하여 종합적이고 신속한 재난안전 대응 및 수습체계를 마련하기 위하여 국민안전처를 설립·발족하고 그 업무의 수행에 들어갔다. 국민안전처가 효율적으로 업무를 수행하는 방안에 대하여서 제시하였다. It's safely said that modern nations enjoying advanced science technology are full of risk factors that may cause disasters and calamities. In the past occurred damages mainly due to natural disasters, but nowadays, deepening industrialization·urbanization that make buildings·structures·other facilities get larger, condensed, deep-structured, complicated and diversified with their structural facilities and interior materials massively contained within in various forms, ever increasing facilities using fire such as electrical·gas goods, rising man-made disasters such as fire·explosion·collapse·traffic accidents·environmental pollutions cause massive loss of lives and properties. For a recent example, the sinking of the Sewol Ferry on April 16th 2014 saw a total of 304 victims with 295 dead, and 9 missing. A large scale calamity like this not only deprives the victims' precious lives, but also causes a serious national schism, traumatizes people, and makes it take long to heal the trauma. This thess presents plans to rapidly and swiftly confront these disasters. First, from the legal aspect, it looks into disaster confrontation procedures contained in 「Framework Act on Disaster and Safety Management」, and then, presents first, systematization in legalizing disaster and safety management, second, simplification·clarification of on-site commanding system, third, simplification of disaster confrontation manuals, fourth, publication of a disaster confrontation white paper, and fifth, training of disaster experts and etc. The government sharply criticized for its poor national disaster confrontation finally established·founded Ministry of Public Safety & Security on November 11th 2014 and runs it as a strong disaster-related control tower that will prepare comprehensive, swift disaster confrontation and controling system. Methods for the Ministry to carry out its tasks with efficiency are also presented in this thesis.

        • KCI등재

          평화국가의 모델로서 유럽연합

          정극원 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.15 No.-

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          제2차 세계대전 후의 인류가 경험한 잔혹한 참상에 대한 반성으로 세계 각국은 최고법인 헌법에 전쟁의 포기를 직접 규정하기 시작하였다. 예컨대, 1948년 한국헌법, 1949년 독일기본법, 1946년 브라질헌법 및 1950년 니카라과헌법에서는 침략적 전쟁의 부인을 규정하고 있으며, 1947년 일본헌법에는 전쟁포기와 군비금지를 규정하고 있으며, 독일기본법에서는 평화교란행위 금지와 군수물자의 생산, 수송 및 유통의 금지를 규정하고 있으며, 1963년 네델란드헌법에서는 국제분쟁의 평화적 해결을 규정하고 있으며, 이밖에도 양심적 병역거부권(독일기본법, 1963년 네델란드헌법, 1946년 브라질헌법), 주권의 제한과 주권의 부분적 이양규정(1947년 이탈리아헌법), 영세중립국선언(1955년 오스트리아헌법) 등을 규정하고 있기도 하다. 지구촌 곳곳에서는 민족, 전통 및 종교의 ‘다름'을 이유로 끊임없이 전쟁이 진행중이다. 인류의 염원인 전쟁없는 평화란 이와 같은 ‘다름'에 대한 이해와 존중을 바탕으로 대화의 화해를 통한 문제의 해결이 전제되는 경우에 가능한 것이다. 평화란 ‘다름'의 인정을 통한 갈등의 해소와 공존의 추구에 있는 것이다. 아시아국가들이 곧바로 유럽연합과 같은 하나의 공동체로서의 완성은 쉬운 일이 아닐 것이다. 유럽연합의 완성은 전쟁에 의한 인간성의 파괴를 방지하고 문명의 후퇴를 초래하지 않기 위한 평화적 공동체질서의 구축과 평화적 생존의 가치의 실현에 있다는 점에서 아시아국가에 그 의미를 던져주고 있다. 평화의 문제는 자국 내에서의 문제를 넘어서 다른 국가와의 문제가 된다는 점에서 최소한 다른 국가의 영토에 대한 존중과 어떠한 경우에도 침략적 전쟁을 하지 않겠다는 전제로 하여서 해결될 수 있다. 유럽연합의 통합은 하나의 공동체가 됨으로서 회원국의 경우 다른 어떠한 국가와의 관계에서 영토문제와 침략적 전쟁이 일어날 수 없다는 점에서 평화국가의 모델로서의 의미는 매우 크다고 할 것이다. As an act of reflection for the horrific disasters that the humankind experienced after World War II, each country throughout the world began to code the renouncing of war in one's constitution. For example, in the Korean constitution, the German fundamental law, Brazil constitution of 1946, and Nicaraguan constitution of 1950, the denial of invading war was legislated; in the 1947 Japanese constitution, the renouncing of war and the prohibition of arms was legislated; in the German fundamental law, the act of peace breaking, the production and transport of war material is forbidden in the law; in the constitution of the Netherlands, the peaceful solution to international conflict is legislated. Other examples such as conscientious right of refusal of military service (In German fundamental law, Netherlands constitution of 1963, and Brazil constitution of 1946), the limiting of sovereignty and the regulation of partial transferring of sovereignty (Italian constitution of 1947), the stating of a permanently neutral country (Austrian constitution of 1955) were legislated. The immediate completion of Asian countries into a single community like the European Union is not so easy. However, the combining of the European Union may be a kind of model for the fulfilling of peace. Looking back in the history of humankind, regardless of period, in terms of a peaceful period, the progress of humankind and the revival of culture has occurred. It is a well-known truth that periods of rampant violence and the out-breaking of war caused humanity to destruct and civilization regress. The completion of the European Union gives significance to Asian countries in that it constructed the order of community and fulfilled the value of peaceful existence to prevent the destruction of humanity from war and to not cause the regression of civilization. Given that issues of peace are beyond problems concerned within a single nation, and apply to issues related to other countries, it can only be solved on the premise that one will respect another country's territory and that under any circumstances, one won't start an invading war. The combining of the European Union has great significance as a model of peaceful nation in that becoming a single community, when it comes to member countries, there can be no problems of territory or invading war in a relation to whatever other member country.

        • KCI등재

          변리사의 특허침해소송대리권 불인정의 문제점 : 헌재 2012. 8. 23, 2010헌마740에 대한 평석

          정극원 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.1

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          2012년 8월 23일 헌법재판소는 변리사법 제8조에 규정한 변리사의 소송대리권은 특허권 등의 침해로 인한 민사소송에서 변리사의 소송대리권을 제한하는 것은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 문제는 변리사법 제8조(소송 대리인이 될 자격)에는 “변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다”라고 명문으로 규정하고 있다는 점이다. 법률해석의 제1차적 단계인 문리해석에 따르면 변리사들은 법 제8조에 의하여 ‘특허 등에 관한 사항'에 관하여 당연히 소송대리인이 될 수 있어야 한다. 심판대상이었던 변리사법 제8조에 대한 문리해석의 관점에서 보면 헌법재판소의 결정에 정면으로 대치되는 여러 가지 다른 견해가 제기될 수 있다. 헌법재판은 또한 법해석을 그 출발점으로 하고 있으며, 법률해석의 제1차적 단계는 문리해석에서 출발하고 있다는 점에서 그러하다. 즉 이 심판사건에 대하여 헌법재판소는 “첫째. 변리사법 제8조 중 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관한 것'부분은 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 대한 침해소송'이 이에 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 헌법에 위반되며, 둘째, 민사소송법 제87조 중‘법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인' 부분은 ‘변리사법 제8조에 의하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 대한 침해소송을 대리하는 변리사'가이에 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 헌법에 위반된다.”라는 결정을 내렸어야 했다는 것이다. 그 논리적 근거는 첫째, 변리사법에 특허 등에 관한사항에 변리사의 소송대리를 이미 명문으로 규정하고 있어 입법재량의 여지가 없다는 점, 둘째, 입법론적 측면에서 국회입법의 경우 각기 다른 법률 상호간의 위계질서가 성립될 수 없음에도 불구하고 변리사법과 민사소송법의 규정간의 해석상의 상충에서 합리적인 이유도 없이 변리사법에서 규정한 소송대리는 배제하고 민사소송법상의 규정만을 적용하고 있다는 점, 셋째, 특허침해소송에서 고도의 법률지식이라 함은 특허 등에 관한 고도의 전문지식을 포함하는 것이라는 점에서 이 심판사건에 대한 헌법재판소의 결정은 많은 부분 그 타당성을 결여하고 있다고 할 것이다. As for the authority of legal representation of patent agent, which has been prescribed in Article 8 of the Patent Agent Law, the Constitutional Court on August 23, 2012, declared that limitations on legal representation of patent agent in a civil suit related to infringement of patent rights are not against the constitution law. The problem is that Article 8 of the Patent Agent Law(qualification of a litigation representative) contains an express provision, saying, "A patent agent can be a litigation representative in a civil suit with regard to a patent, utility model, design and trademark." According to the grammatical interpretation, which is the first stage of legal interpretation, a patent agent shall be able to be a litigation representative in patent-related cases without question according to Article 8 of the same law. From the viewpoint of grammatical interpretation over Article 8 of the Patent Agent Law, which was the object to adjudication, the decision may raise many different opinions that are flatly in conflict with the decision made by the Constitutional Court. That is because the constitutional adjudication starts from the legal interpretation, and the first stage of legal interpretation starts from grammatical interpretation. As for the adjudication, it is argued that the Constitutional Court must have decided as follows; "Firstly, it is against the constitutional law to interpret that 'things related to patent, utility model, design and trademark' in Article 8 of Patent Agent Law can not be included in the scope of 'a civil suit related to patent, utility model, design and trademark infringement. Secondly, it is against the constitutional law to interpret that 'a patent agent who plays a role as a litigation representative in a patent, utility model, design or trademark infringement' in Article 8 of Patent Agent Law can not be included in the 'litigation representatives who are able to take part in a trial according to the regulation' in Article 87 of Civil Proceedings Act. And the logical bases are as follows; Firstly, there is no other room for legislative discretion as the patent agents' litigation representation for patent infringement cases has been expressively stipulated in the Patent Agent Law. Secondly, even in terms of the theory of legislation, the litigation representation prescribed in the Patent Agent Law is excluded but that of Civil Proceedings Act is applied, when dealing with the contradiction in interpretation of regulations in both the Patent Law and Civil Proceedings Act, without rational reasons despite the fact that there is no hierarchic relationship among different laws. Thirdly, with regard to the fact that high-level legal knowledge in patent infringement lawsuit include specialized knowledge about patents, it may be said that the decision of the Constitutional Court lacks validity in many aspects.

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