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          法の下の平等の基本問題 -特に少数者の保護-

          정극원(鄭克元) 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.12 No.-

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          韓国憲法11条1項は「全ての国民は、法の下に平等である。何人も性別•宗教又は社会的身分によって政治的•経済的•社会的•文化的生活の全ての領域において差別をされない。」と規定している。憲法11条は、平等権に関する一般規定という点で、憲法の最高の原理としての機能はもちろん、基本権としての機能という二つの機能を有する。これ以外でも、韓国憲法は様々な条項で直接的に平等に関して規定している。たとえば、憲法32条4項の勤労関係における女性の差別禁止、36条1項における婚姻と家族生活における両性の平等、31条1項における均等な教育を受ける権利、41条1項と67条1項における国会議員と大統領選出に関する普通•平等•直接•秘密選挙、116条1項における選挙運動の機会均等といった個別的平等原則を規定している。 その他、差別禁止命令規定としての憲法32条4項と5項の勤労における女性と未成年者の保護、6項の国家有功者•傷痍軍警の遺族保護、34条3、4、5項の女性、老人と青少年、生活能力のない国民の保護、119条2項の経済秩序におけるバランスのとれた国民経済の実現、123条2項の地域間のバランスのとれた発展等を規定している。韓国憲法は、このように多くの条文で平等を規定しているため、他の国より詳細な規定が設けられている国だと言えよう。このように個別領域における平等の問題は、その規定の適用を通じて解決できるが、このような特定の領域を除いた場合、平等の問題は11条の一般規定の解釈と適用を通じて問題を解決することができる。なぜなら、憲法11条では「全ての領域」と規定されているため、平等に関する全ての問題において、解釈の基準になるからである。 憲法11条に規定された「法の下の平等」の意味は、第一に、法適用の平等だけでなく、法内容の平等という点で立法者も拘束するものであり、第二に、全ての場合において同様に適用される絶対的平等ではなく、合理的な差別が許容される相対的平等を意味するものである。平等が適用される「全ての領域」には、政治的生活領域、経済的生活領域、社会的生活領域及び文化的生活領域が含まれる。例えば、国会議院選挙の立候補者に対して2倍を超える寄託金を賦課した公職選挙法は違憲とされ、男性だけに戸主になる資格を与えた民法の規定は両性平等の原則に違背するものとして違憲とされた。 平等権は、特に少数者の保護においても適用される。少数者と社会的弱者は等式で成立するものではなく、次のように分類することができる。すなわち、少数者は、第一に、少数者=社会的弱者である場合、第二に、少数者ではあるが社会的弱者ではない場合、第三に、少数者ではないが社会的弱者である場合に分類することができる。少数者の権利保護の問題は、第一と第三の場合である。特に、少数者=社会的弱者である場合としては、障害者及び多文化家族等(第一に該当)であり、広義に見て女性、老人、児童は第三の場合に該当すると言えよう。憲法34条5項に「身体障害者は、法律に定めるところにより国家の保護を受ける。」と規定することで、障害者について直接言及している。もちろん、憲法11条の平等権の保障を通しても、少数者として又は社会的弱者としての障害者の基本権をある程度実現することはできるであろう。しかしながら、平等権の保護範囲は障害者だけに限定されるものではなく、より高いレベルで障害者を保護するためには、憲法に障害者の基本権規定を別に設けたほうが望ましいと思われる。憲法は時代精神の価値を有するものであって、このような時代精神を通じて憲法が指向する社会統合が成し遂げられるのである。障害者の基本権に関する規定の方法としては、第一に、障害者に対する差別禁止を定め、第二に、障害者に対する国家の積極的な保護義務を定める方法がある。これによって、障害者の問題を単なる個人の問題ではなく、国家的次元における保障の問題へと導くことになるであろう。少数者保護の問 한국헌법 제11조 제1항에는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 性別•宗敎 또는 社會的 身分에 의하여 정치적•경제적•사회적•문화적 생활의 모든 領域에 있어서 差別을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 헌법 제11조는 평등권에 관한 일반규정이라는 점에서 헌법의 최고원리로서의 기능은 물론 기본권으로서 기능이라는 두 가지의 기능을 가지고 있다. 이밖에도 한국헌법에서는 여러 조항에서의 직접 평등에 대하여 규정하고 있다. 예컨대, 헌법 제32조 제4항의 근로관계에서의 여성의 차별금지, 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에 있어서의 양성의 평등, 제31조 제1항 균등하게 교육을 받을 권리, 제41조 제1항과 제67조 제1항의 국회의원과 대통령의 선출에 있어서의 보통•평등•직접•비밀선거, 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등과 같은 개별적 평등원칙을 규정하고 있다. 이밖에도 차별금지명령규정으로서의 헌법 제32조 제4항과 제5항의 근로에 있어서 여자와 연소자의 보호, 제6항의 국가유공자•상이군경유가족의 보호, 제34조 제3, 4, 5항의 여자, 노인과 청소년, 생활능력 없는 국민 등의 보호, 제119조 제2항은 경제질서에 있어서 균형 있는 국민경제의 실현, 제123조 제2항의 지역 간의 균형 있는 발전 등을 규정하고 있다. 우리 헌법은 이처럼 많은 조문에서 평등을 규정하고 있기 때문에 다른 어떤 규정보다 상세하게 규정을 두고 있는 국가라 할 것이다. 이와 같은 개별 영역에서의 평등의 문제는 그 규정의 적용을 통하여 해결할 수 있지만, 이러한 특정 영역을 제외한 경우에 있어서의 평등문제는 제11조의 일반규정의 해석과 적용을 통하여 문제를 해결하게 된다. 왜냐하면 헌법 제11조에는 ‘모든 영역'라고 규정하고 있기 때문에 평등의 모든 문제에 있어서 해석의 기준이 된다. 헌법 제11조에 규정된 ‘법 앞에 평등'의 의미는 첫째, 법적용에서만의 평등이 아니라 법내용의 평등이라는 점에서 입법자도 구속하는 것이며, 둘째, 모든 경우에 있어서 똑같게 적용하는 절대적 평등이 아니라 합리적 차별이 허용되는 상대적 평등을 의미한다. 평등이 적용되는 ‘모든 영역'에는 정치적 생활영역, 경제적 생활영역, 사회적 생활영역 및 문화적 생활영역이 포함된다. 예컨대, 국회의원선거 입후보자의 경우 정당소속의 경우보다 무소속의 입후보자에게 2배가 넘는 기탁금을 부과한 공직 선거법은 위헌이 되며, 남자에게만 호주가 될 수 있게 한 민법은 양성평 등의 원칙에 위배되는 것으로서 위헌이 된다. 평등권은 특히 소수자 보호에도 적용된다. 소수자와 사회적 약자는 등식으로 성립되는 것만은 아니라 다음과 같이 분류될 수 있다. 즉 소수자는 첫째, 수수자=사회적 약자인 경우, 둘째, 소수자이지만 사회적 약자가 아닌 경우, 셋째, 소수자는 아니지만 사회적 약자인 경우로 분류될수 있다는 것이다. 소수자 권리의 보호의 문제는 첫째와 셋째의 경우이다. 특히 소수자=사회적 약자로서는 장애인 및 다문화가족 등은 첫째의 경우에 해당하며, 광의의 의미에서 여성, 노인, 아동은 셋째의 경우에 해당된다고 할 것이다. 헌법 제34조 제5항에 “신체장애자는 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하여 직접 장애자를 언급하고 있다. 물론 헌법 제11조의 평등권의 보장을 통하여서도 소수자로서 혹은 사회적 약자로서의 장애인의 기본권을 어느 정도 실현할 수 있을 것이다. 그러나 평등권의 보호범위는 장애인만을 한정하는 것이 아니기 때문에 보다 더 높은 수준의 장애인을 보호하기 위하여서는 헌법에 장애인의 기본권을 별도로 규정하는 것이 요구된다. 헌법은 시대정신의 가치를 담는 것이고, 이러한 시대정신을 통하여 헌법이 지향하는 사회통합을 이룰 수 있는 것이다. 장애인의 기본권에 대한 규정방안으로서는 첫째, 장애인에 대한 차별금지를 규정하여야 하고, 둘째, 장애인에 대한 국가의 적극적인 보호의무를 규정하는 방안이다. 이로서 장애인의 문제를 단순히 개인의 문제가 아니라 국가적 차원에서의 보장의 문제로 격상시키게 되는 것이다. 소수자의 보호의 문제를 평등의 문제로서 해결하기 위하여서는 결국 헌법에서 차별금지의 소극적 방법으로서는 부족하고 국가의 적극적인 보호의무의 근거를 마련하고 이에 따라 행정의 적극적인 집행이 있어야만 가능한 것이다.

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          입법의 목표로서 공존

          정극원 한국입법학회 2013 입법학연구 Vol.10 No.2

          우리사회가 직면한 빈부격차와 계층간의 갈등의 확대, 중산층의 몰락, 경제의 대 기업에의 종속화, 반목과 갈등으로 인한 공동체의 와해 및 물질우선으로 인한 인간 성의 황폐화의 문제를 풀기 위한 정답은 ‘공존'에 있다고 하겠다. 어느 시대 어느 국가에 있어서도 계층간의 대립과 갈등이 있어 왔고, 앞으로도 있을 것이다. 우리가 직면하고 있는 대립과 갈등은 무수히 많다. 예컨대, 대기업과 중소기업 간, 부자와 가난한 자 간, 도시와 농촌 간, 수도권과 지역 간, 사업자와 노동자 간, 남자와 여 자 간, 노인세대와 젊은 세대 간, 남북대치에 있어서의 남한과 북한 간 등 다양한 영역에서 나타나고 있다. 규모면에서의 우리의 경제는 비약적인 발전을 이루고 있 다 하더라도 그 이면에는 이와 같은 이유들로 인하여 서로가 반목하고 상대와 사회 에 대하여 불만이 더욱 고조되고 있는 현시점에서 늘 ‘과거보다 불행한' 삶을 영위 하게 된다. ‘더불어 잘 사는 사회', ‘모두에게 공정한 기회를 주는 사회'의 가치로 서의 공존을 심각하게 생각하여야 할 시점에 이르렀다. 국민으로부터 선출된 국회 는 입법권자로서의 그 무엇보다도 이와 같은 문제에 대하여 정치적 고려보다는 국 가와 경제의 발전은 물론 국민들을 공존할 수 있게 하는 것이 무엇인지를 헤아려 다음과 같은 영역에서의 입법을 통한 규범화를 서둘러야 한다. 첫째, 대기업의 독점 체제를 타파하고 대기업에 의한 중소기업의 종속관계를 탈피할 수 있는 규범들을 조속히 마련하여야 한다. 경제질서는 대기업과 중소기업, 경제적 강자와 경제적 약 자간의 공존을 통하여 발전할 수 있기 때문이다. 둘째, 빈곤, 질병 및 노령의 문제 는 어느 사회에서 있어 왔던 일이지만, 이러한 문제의 해결을 위한 입법에 있어서 개개인에게 어느 정도의 복지혜택을 주느냐의 선심성의 문제로 접근할 것이 아니라 어떻게 하는 것이 공존으로 나아가는 것인지에 대한 문제의식에서 법규범화를 하여 야 한다. 셋째, 노사관계에 있어서 정당한 이익의 분배가 이루어지고 노력하는 자가 정당한 혜택을 누릴 있도록 규범화하여 반목과 갈등을 해소하고 만족하고 즐거운 공존이 이루어지는 노사문화를 구축하도록 하여야 할 것이다.

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          평화국가의 모델로서 유럽연합

          정극원 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.15 No.-

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          제2차 세계대전 후의 인류가 경험한 잔혹한 참상에 대한 반성으로 세계 각국은 최고법인 헌법에 전쟁의 포기를 직접 규정하기 시작하였다. 예컨대, 1948년 한국헌법, 1949년 독일기본법, 1946년 브라질헌법 및 1950년 니카라과헌법에서는 침략적 전쟁의 부인을 규정하고 있으며, 1947년 일본헌법에는 전쟁포기와 군비금지를 규정하고 있으며, 독일기본법에서는 평화교란행위 금지와 군수물자의 생산, 수송 및 유통의 금지를 규정하고 있으며, 1963년 네델란드헌법에서는 국제분쟁의 평화적 해결을 규정하고 있으며, 이밖에도 양심적 병역거부권(독일기본법, 1963년 네델란드헌법, 1946년 브라질헌법), 주권의 제한과 주권의 부분적 이양규정(1947년 이탈리아헌법), 영세중립국선언(1955년 오스트리아헌법) 등을 규정하고 있기도 하다. 지구촌 곳곳에서는 민족, 전통 및 종교의 ‘다름'을 이유로 끊임없이 전쟁이 진행중이다. 인류의 염원인 전쟁없는 평화란 이와 같은 ‘다름'에 대한 이해와 존중을 바탕으로 대화의 화해를 통한 문제의 해결이 전제되는 경우에 가능한 것이다. 평화란 ‘다름'의 인정을 통한 갈등의 해소와 공존의 추구에 있는 것이다. 아시아국가들이 곧바로 유럽연합과 같은 하나의 공동체로서의 완성은 쉬운 일이 아닐 것이다. 유럽연합의 완성은 전쟁에 의한 인간성의 파괴를 방지하고 문명의 후퇴를 초래하지 않기 위한 평화적 공동체질서의 구축과 평화적 생존의 가치의 실현에 있다는 점에서 아시아국가에 그 의미를 던져주고 있다. 평화의 문제는 자국 내에서의 문제를 넘어서 다른 국가와의 문제가 된다는 점에서 최소한 다른 국가의 영토에 대한 존중과 어떠한 경우에도 침략적 전쟁을 하지 않겠다는 전제로 하여서 해결될 수 있다. 유럽연합의 통합은 하나의 공동체가 됨으로서 회원국의 경우 다른 어떠한 국가와의 관계에서 영토문제와 침략적 전쟁이 일어날 수 없다는 점에서 평화국가의 모델로서의 의미는 매우 크다고 할 것이다. As an act of reflection for the horrific disasters that the humankind experienced after World War II, each country throughout the world began to code the renouncing of war in one's constitution. For example, in the Korean constitution, the German fundamental law, Brazil constitution of 1946, and Nicaraguan constitution of 1950, the denial of invading war was legislated; in the 1947 Japanese constitution, the renouncing of war and the prohibition of arms was legislated; in the German fundamental law, the act of peace breaking, the production and transport of war material is forbidden in the law; in the constitution of the Netherlands, the peaceful solution to international conflict is legislated. Other examples such as conscientious right of refusal of military service (In German fundamental law, Netherlands constitution of 1963, and Brazil constitution of 1946), the limiting of sovereignty and the regulation of partial transferring of sovereignty (Italian constitution of 1947), the stating of a permanently neutral country (Austrian constitution of 1955) were legislated. The immediate completion of Asian countries into a single community like the European Union is not so easy. However, the combining of the European Union may be a kind of model for the fulfilling of peace. Looking back in the history of humankind, regardless of period, in terms of a peaceful period, the progress of humankind and the revival of culture has occurred. It is a well-known truth that periods of rampant violence and the out-breaking of war caused humanity to destruct and civilization regress. The completion of the European Union gives significance to Asian countries in that it constructed the order of community and fulfilled the value of peaceful existence to prevent the destruction of humanity from war and to not cause the regression of civilization. Given that issues of peace are beyond problems concerned within a single nation, and apply to issues related to other countries, it can only be solved on the premise that one will respect another country's territory and that under any circumstances, one won't start an invading war. The combining of the European Union has great significance as a model of peaceful nation in that becoming a single community, when it comes to member countries, there can be no problems of territory or invading war in a relation to whatever other member country.

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          유럽국가의 기본권보장 체계와 규범내용

          정극원 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.25 No.-

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          In a country, the fundamental rights for the people shall function as the best value of the Constitution of each country which exists as a constitution-based country. The fundamental rights mean the ones that a human being has naturally as specified in the constitution of each country. A Constitution is the supreme law that defines the relationship between a country and the people. A Constitution as the supreme law of a country defines the relationship between a country and the people symmetrically or the relation that a country takes priority over the people from the country perspective and that the people does over the country from the people's perspective. In case that a country takes a priority over the people, it means that a country can impose some duties on each person, but in case that the people does over a country, it means that each person of the people has the fundamental rights. The fundamental rights are formed and developed under the relation with Human Rights. The term, “Fundamental Rights”, appeared in the Frankfurt Constitution of Germany that was enacted on March 28, 1949, but there had been used to be announced many kinds of declarations of human rights for guaranteeing the rights of a human being in many European countries before the term appeared for the first time. ‘Magna Carta' (the Great Charter of Freedom in 1215), ‘Habeas Corpus Act' (a Trafficking Victims Protection Act in 1679) and the English Bill of Rights (1689) were enacted in England, ‘Declaration des droitsde I homme et du citoyen' (Declaration of the Rights of Man and the Citizen in 1789) was done in France and ‘Frankfurt Verfassung' (Frankfurt Constitution in 1849) & ‘Weimar Reichverfassung' (Weimar Constitution in 1919) were done in Germany. Through such a procedure, the rights of human beings that are called the ‘Fundamental Rights' were strated to be guaranteed as the best value within each country in the modern era. In the contemporary days, it is not an exaggeration if it is said that the fundamental rights that are enjoyed by the people as the universal value of the world were originated from the norms and the development of such norms in those countries. Especially, the guarantee of the fundamental rights by such written constitution-based countries, such as, France and Germany, etc., are making great effects on many countries over the world. Taking a consideration of the creation of provisions on the fundamental rights in a constitution, the constitution of France does not specify the provisions on the fundamental rights directly in the constitution. However, the Basic Law (‘Grundgesetz') of Germany has specified many kinds of fundamental rights inheriting the provisions in the constitutions of the previous eras. Except for such a difference, as far as the guaranteed contents are concerned, both the constitutions of France and Germany guarantee the best fundamental rights over the world. In this study, the systems and norms of France and Germany for guaranteeing the fundamental rights only with such a difference only in a type were examined. In case of France, the contents of the norms were examined while the fundamental rights were classified into the private freedom, the group one and the social and economic one. In case of Germany, the contents of the norms were examined in the aspects of the dignity of humanity, the Equality before the Law, the Freedom of Conscience and the Guarantee of Property Rights, etc. 어느 나라라 하더라도 헌법국가로 존재하는 기본권은 헌법의 최고가치로 기능한다. 기본권은 헌법상에 규정된 인간이 인간으로서 당연히 갖는 권리를 말한다. 헌법이 국가와 국민의 관계에 대하여 규정하고 있는 최고법이다. 헌법은 국가 내에서의 최고법으로 국가와 국민의 관계를 대칭적으로 또는 국가의 면에서 국민에 우선하는 국가, 국민의 면에서 국가에 우선하는 국민의 관계에 대한 체계를 규정하고 있다. 국민에 대한 국가의 우선에 관한 것이 국민에게 의무를 부과하는 것이고 국가에 대한 국민의 우선에 관한 것이 기본권이다. 기본권은 인권과의 관계에서 형성되고 발전된다. 기본권이라는 용어는 1949년 3월 28일에 제정된 독일의 프랑크푸르트 헌법에서 등장하였지만, 기본권이라는 용어 이전에 유럽국가들에서 인간의 권리의 보장을 위한 여러 인권선언이 있었다. 영국의 1215년 대헌장(Magna Carta), 1679년 인신보호법(Habeas Corpus Act), 1689년 권리장전(Bill of Rights), 프랑스의 1789년의 인간과 시민의 권리선언(Declaration des droitsde I homme et du citoyen), 독일의 1849년 프랑크푸르트 헌법(Frankfurt Verfassung), 1919년 바이마르 헌법(Weimar Reichverfassung)의 제정 등이 있었다. 이를 통하여 우리라 오늘날 기본권이라 불리는 인간의 권리들을 국가 내의 최고의 가치로 보장하기 시작하였다. 오늘날 세계가 보편적 가치로서 누리고 있는 기본권들은 이들 나라에서의 규정과 발전에 기인한다고 하여도 과언이 아니다. 특히 성문헌법국가인 프랑스와 독일의 기본권보장은 세계 각국에 지대한 영향을 미치고 있다. 헌법에 기본권규정의 조문화라는 점에서 보면 프랑스 헌법에는 직접 기본권규정을 두지 않고 있으며, 독일기본법에는 앞선 시대의 헌법에서의 규정들을 이어온 여러 기본권규정을 두고 있다. 그러한 차이만 있을 뿐 그 보장의 내용에 있어서는 프랑스와 독일은 세계 최고의 기본권보장 국가이다. 본 연구는 이러한 형식상의 차이점이 있는 프랑스와 독일의 기본권보장의 체계와 그 규범내용을 고찰하였다. 프랑스의 경우 기본권을 개인적 자유, 집단적 자유 및 사회·경제적 자유로 나누어서 그 규범내용을 고찰하였고, 독일의 경우의 기본권의 규정순서에 따라 인간의 존엄성, 법앞의 평등, 양심의 자유, 재산권 보장 등에 대하여 규범내용을 고찰하였다.

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          법 경시풍조와 선거범죄신고포상금제

          정극원 한국비교공법학회 2008 公法學硏究 Vol.9 No.1

          Die Demokratie zufolge scheint es so, dass durch Abstimmung das Volk unmittelbar Sataatsgewalt ausübt, ansonsten aber nur mittelbar in Wahlen. Also ist eine mittelbare Demokratie, bei der Grundprinzip der Repräsentation ist. Deshalb ist es sehr bedeutungshaft, dass Wahlverfahren durch Chancengleichheit und Gerechtigkeit geschützt werden kann. Nach den koreanischen Wahlerfahrungen versuchten die Kandidaten, mit gesetzwiedrigem Geld und Geschenk ihren Sitz zu gewinnen. Es brachte die gerechte Wahl zur Nichtigkeit. Dagegen wird der Saat die Belohnung für die Anzeige der Verletzer des Wahlgesetzes geben. Diese Belohnungsystem hält für wünschbar, dass der gesetzwiedrigen Wahlkampf entwurzelt wird. Zuerst hat diesem Zweck zur Erfolg gebracht. Aber scheit es verschiedene Phänomene, erstens Ausstreihung des Menschenverhältnisses, zweitens Nichtigkeit zur Sataatgewalt, drittens Missbrauch der Belohlung mit dem Zweck nur um Ertragbekommen, viertens Verbiegung des Rechtsbewusstseins, fünftens Wahlgäschäftsüberlastung der Wahlkommission usw. Deshalb soll dieses Behlolungssystem für die Anzeige des Wahlvergehens aufheben zu werden. Insbesondere führen der Saat dazu ein, die Wahlkandidaten und Wähler das Wahlgesetz selbst befolgen werden lassen. 민의를 대변하는 대표를 선출하는 공직선거에 있어서 공정한 선거를 보장하는 것은 민주주의의 초석이 된다고 할 것이다. 공직선거에서 있어서 공정한 선거를 보장하고 선거부정을 방지하기 위한 노력은 국가의 노력만으로는 부족할 수도 있다. 부정선거의 적발이 국가의 행위만으로는 역부족이라 한다면, 다소 시간이 소요되더라도 국민의 법존중에 호소하여 법의식을 전환하는 것이 근본적인 방법일 것이다. 그러므로 그 방법에 있어서 포상금이라는 당의정으로 대처할 것이 아니라, 자발적인 시민의식에 의하여 선거범죄를 신고하게 하되 그 포상금은 지급하지 않는 방식을 취하여야 한다.선거범죄신고포상금제는 국가적 기능에 의한 것이 아니라 사인의 감시체계를 조장하는 것으로서 일시적 계몽의 효과는 있을지언정 장기적인 관점에서 본다면 선거범죄근절이라는 목적보다는 포상금의 획득이라는 목적이 우선시되는 전도본말의 제도가 된다. 이는 오히려 국가권능의 무시뿐만 아니라 법의 불능 또는 법회피를 유발하게 한다는 점에서 폐지하여야 마땅할 것이다. 이러한 신고포상금제가 제도로서 뿌리를 내리게 된다면, 향후 법의 순치로 나아가는데 있어서 엄청난 비용을 지불하여야 하는 제도가 될 것이다. 국가는 다소 시간이 소요되는 한이 있더라도 사인의 감시체계인 신고포상금제의 방법에 의할 것이 아니라 국가공권력에 엄정하고도 공평하게 법적용을 통하여 선거범죄의 근절에 노력을 하여 국가의 권위를 스스로 세워나가야 할 것이다.

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        • “탈원전 정책이 지닌 헌법적 쟁점에 관한 검토”에 대한 토론문

          정극원 한국토지공법학회 2018 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.111

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          2016년 한국헌법학회 활동의 회고

          정극원 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.4

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          투입・산출・환원기능에서 본 국회의 구성, 권한 및 의무

          정극원 한국토지공법학회 2019 土地公法硏究 Vol.87 No.-

          헌법은 국민주권주의와 민주주주의 원리에 의하여 국가권력의 정당성을 부여하여(투입), 국가권력은 권력분립주의에 따른 기능수행을 하며(산출), 법치국가원리에 의하여 그 산출은 다시 투입의 통제를 받도록 하여(환원) 국민주권주의와 국민의 권리보장이 이상적으로 실현되도록 하고 있다. 국민과 대표의 관계에서 주권의 투입만 있고 산출의 결과가 없다면 국가기능이 국민이 바라는 만큼 작동하지 않는 것이 되며, 주권의 투입에 의한 산출이 산출로서만 끝나고 더는 자동조절의 기능이 작동되지 못한다면 통제가 없는 국가권력의 행사가 되어 국가권력의 낭비가 초래된다. 국가권력에 대한 정치적인 투입(input)의 길을 상설화하고 있는 것 중에 하나가 선거제도이다. 국민의 대표기관인 국회는 유권자인 국민의 선거라는 투입에 의하여 구성된다. 헌법 제41조에 제1항은 “국회는 국민의 보통・평등・직접・비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.”라고 규정하고 있다. 국민으로부터 선출된 국회는 그 기능을 수행하기 위하여 국회의장・부의장(헌법 제48조), 위원회 및 교섭단체 등의 조직을 둔다. 국회는 이러한 조직을 통하여 입법권, 재정에 관한 권한(조세법률주의와 예산심의권・결산심사권), 국정통제권(탄핵소추와 국정감사・조사권) 및 헌법기관구성권 등의 권한을 행사한다. 이러한 권한행사의 기능을 보다 더 잘 보장하기 위하여 국회의원에는 자율권(내부경찰권과 의원가택권)과 특권(불체포특권과 면책특권)을 가진다. 그 기능면에서 보면 이러한 것이 바로 산출(Output)이다. 산출에 대한 검토가 환원이다. 헌법은 국회의원에게 권한의 부여와 함께 의무도 규정하고 있다. 헌법상에 규정된 청렴의 의무, 국익우선의 의무, 이권개입의 금지 및 겸직금지가 바로 그것이다. 이러한 의무는 자신들을 선출한 국민에 대한 Feedback이다. 문제는 헌법상의 이러한 의무가 도덕적・윤리적 기능에 그친다는 점이다. 그런 점에서 본다면 국회에 있어서 Input과 Output은 있되, 사실상 Feedback은 없는 것이다. 이처럼 환원기능이 없다는 것은 헌법의 본질적 요소인 국민주권주의의 기능을 무력하가 하거나 약화시키게 하는 것이다. 국민으로부터 선출된 국회의원에게는 더 높은 수준의 의무를 부과하고 있어야 한다. 국민의 대표기관인 국회의원의 행위는 국가기능의 실현뿐만 아니라 대국민 교육의 효과도 있기 때문이다. 한 나라의 국민의 수준이 그 대표의 수준을 정하기도 하지만, 그 대표의 행위가 국민의 품격을 높여 주는 것이다. 환원기능의 강화는 국회의 체질을 민주적으로 강화하게 될 뿐만 아니라 결국은 국민의 권리향상과 복리증진은 물론 국익의 증진을 위하여 일하는 국회를 만들게 하는 것이다. 그리므로 헌법상에 규정된 국회의 의무를 법률을 통하여 보다 구체화하여야 하며, 도덕적・윤리적 의무를 넘어서 의원직의 상실로 까지 이어질 수 있도록 하는 강한 제도를 만드는 것도 필요하다고 하겠다. 그러한 점에서 국민소환제의 도입도 필요한 것이다. 환원기능은 국회의원 개인에게 부여되는 의무이지만 결국은 주권자인 국민에 대한 책임을 강하게 담보하는 것이라는 점에서 그 중요성이 있다. Regarding the Constitution, by giving the legitimacy of the national power according to the principle of the citizens' national sovereignty and the principle of the democracy, the national power performs (produces) the function according to the principle of power separation. And, according to the principle of the law-governed country, the output makes the control of the input received (the feedback) again. Thereby, it has been making the principle of the citizens' national sovereignty and the guarantee of the rights of the citizens realized ideally. If, in the relationship between the citizens and the representative, there is only the input of the national sovereignty and no result of the output, it becomes the national function not operating to the extent of the desire by the citizens. And, if the output according to the input of the national sovereignty ends as the output only and if the function of the automatic adjustment cannot operate any longer, by being an exercise of the national power, which does not have a control, the waste of the national power is caused. One of the things that have been permanently establishing the road of the political input regarding the national power is the election system. The National Assembly, which is the representative organization of the citizens, gets organized according to the input of the election by the citizens, who are the voters. Clause 1, Article 41 of the Constitution has been regulating, 'The National Assembly shall be organized with the National Assemblymen who were elected through an ordinary, egalitarian, direct, and secret election by the citizens." For performing the function, the National Assembly, which had been elected by the citizens, shall have the organization with the Chairman of the National Assembly, the Vice-chairman (Article 48 of the Constitution), the committees, the negotiation bodies, etc. Through such an organization, the National Assembly exercises the rights, including the legislative right, the rights regarding the finance (The principle of no taxation without the law, the budget deliberation right, and the settlement evaluation right), the national affairs controlling right (The impeachment motion, the inspection of the government administration, and the investigation right), the right to organize the Constitutional organizations, etc. In order to guarantee the function of such an exercise of the right better, the National Assemblymen have the autonomy (The internal police authority and the right to prohibit the entry into the National Assembly and make one leave the National Assembly) and the special rights (The privilege of the freedom from arrest and the immunity). When seen from the functional aspect, such a thing is, indeed, the output. The examination regarding the output is the feedback. Together with the granting of the rights to the National Assemblymen, the Constitution has been regulating the duties, too. The obligation of the integrity, the duty of the prioritization of the national interests, the prohibition of the intervention in the rights, and the prohibition of holding more than one office, which are regulated in the Constitution are, indeed, them. Such duties are the feedbacks regarding the citizens who elected them. A problem is the point that such duties in the Constitution stop at the moral and ethical function. Seen from such a point, with regard to the National Assembly, there are the inputs and the outputs. Except, in fact, there are no feedbacks. The fact that there is no feedback function in this way makes the function of the principle of the citizens' national sovereignty, which is an essential element of the Constitution, powerless or weakened. To the National Assemblymen, who were elected by the citizens, the duties on the higher levels must be imposed. This is because the actions by the National Assemblymen, who comprise the representative organization of the citizens, do not only materialize the national function, but...

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