Constitutional Review and Its Procedures

Lim Ji-bong(임지봉) 숭실대학교 법학연구소 2010 法學論叢 Vol.23 No.-

대한민국헌법은 일제로부터의 해방 이후인 1948년에 제정 · 공포된 이후로 60년이 넘는 역사를 가지고 있다. 특히, 1988년의 헌법재판소 건립은 현실에서의 헌법의 실효적 적응성을 높여놓았다. 대한민국헌법은 지금까지 9차례 개정되었다. 그러한 경험들을 통해 대한민국헌법은 관련 법령과 더불어 헌법개정의 제안, 확정, 공포와 관련해 많은 기술적이고 절차적인 규정들을 가지게 되었다. 대한민국은 그러한 경험들을 통해 헌법개정의 절차를 안정화시키는 토대를 형성해왔다. 전언에 의하면, 베트남에서 1992년에 개정된 헌법이 현실을 규율하는데 비효율적이 되자 개헌을 고려하고 있다고 한다. 본 연구의 목적은 헌법개정의 일반적 쟁점들뿐만 아니라 헌법개정의 절차들을 제시하고 분석함으로써 베트남에서의 개헌이 별 혼란없이 원활하게 잘 이루어질 수 있게 하기 위한 몇 가지 시사점을 주려는데 있다. 이러한 목적을 달성하기 위해, 본 논문은 헌법개정을 정의내리는 것에서부터 시작한다. 또한 언제가 헌법개정의 적기인가에 대해서도 탐구한다. 헌법개정의 유형이나 한계에 대해서도 헌법개정의 일반적 쟁점으로 다룬다. 그리고 나서, 한국에 있어서의 헌법개정의 절차들을 분석할 것이다. 결론에서는 베트남에서의 원활한 개헌을 위해 한국의 경험들에서 도출해낼 수 있는 시사점들을 제시한다. Korean Constitution has more than 60 years of history after it was ordained and established in 1948 after the emancipation of Japanese intrusion. In particular, the establishment of Korean Constitutional Court in 1988 has upgraded the Korean Constitution that has effectiveness in a real world. The Korean Constitution experienced 9 times of revision. During the experience, Korean Constitution as well as statutes and administrative regulations has equipped with many technical and procedural provisions in details on the proposal, finalization and promulgation of the Constitutional review. Korea have laid the cornerstones to stabilize the process of Constitutional review through the experiences. As far as I know, the Vietnam is considering a Constitutional review as the Constitution in 1992 has become ineffective in regulating real world. The aim of this study is to present and analyze the procedures of Constitutional review as well as other general issues of Constitutional review and give some tips for smooth Constitutional review in Vietnam without any chaos. To achieve the aim, this paper will start with defining the Constitutional review. It will also explore when is the right time of the Constitutional review. The types and limits of the Constitutional review would be examined as the general issues of the Constitutional review. After that, this paper will analyze the procedures of the Constitutional review in Korea. Conclusively, it will highlight some implications of the Korean experience for the desirable Constitutional review in Vietnam.

21세기 한국 입헌민주주의의 문제점과 개선방안들

임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회, 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.3

대한민국이 1948년에 헌법을 제정하면서 세워졌기 때문에, 우리 헌법은 현재까지 61년의 역사를 이어오고 있다. 세계화의 경향이 진전되면서 한국은 빠르게 변화해오고 있다. 그리고 21세기 초반에 입헌민주주의의 새로운 도전들에 직면해있다. 우선, 이 논문에서 필자는 이 새로운 시대에서 한국의 입헌민주주의가 당면한 네가지 중요한 문제점들을 진단한다. 첫째, 대의민주주의가 위기에 처해 있다. 의회에 대한 정당의 지배가 강화되면 될수록, 미국처럼 한국에서도 정당간에 투표거래가 시작되고 있다. 국회에서 법안을 통과시키는 데에도 정당간에 극한적인 대결양상이 자주 벌어진다. 둘째, 국제결혼과 외국인 노동자의 계속적인 유입으로 인한 한국 내 외국인 체류자의 급증은 한국에서 다문화가정의 증가를 가져오고 있는데 이것은 이 새로운 한국사회 구성원들의 기본권 보호를 비롯한 여러 새로운 헌법적 문제들을 낳고 있다. 셋째, 한국에서는 표현의 자유가 위기에 처해있다. 명백·현존하는 위험의 원칙이 지켜지지 않는다. 피디수첩사건이나 미네르바사건이 대표적인 예들이다. 넷째, 한국사회의 양극화가 심화되면 될수록 사회적·경제적 약자 및 소수자의 인권들이 더 많이 위협받고 있다. 특히 복지국가 하에서는 이들의 사회적 기본권의 보장이 중요한 데 이런 것들이 정부나 국회, 심지어 헌법재판소 등 사법기관들에 의해 무시당하는 일들이 종종 벌어지고 있다. 결론에서 필자는 21세기 한국의 입헌민주주의를 위협하는 이러한 문제점들을 극복하기 위한 몇몇 개선책들을 제안한다. The Republic of Korea was established in 1948 by ordaining Korean Constitution. Hence, as of now, the Korean Constitution has the history of 61 years. Korea has been rapidly changing as the new trend of globalization proceeds. And it confronts new challenges in constitutional democracy in this first decade of the 21st century. In this paper, first of all, I will present four major problems in Korean Constitutional democracy in this new era. First, the representative democracy is at a crisis. As the rule of political party over the Congress becomes more and more intensified, the voting trade has started to be made among political parties in Korea like in the Unites States. In passing a bill, the extreme confrontations between the political parties take place pretty often in Korean Congress. Second, the rapid inflow of foreigners due to the increase of international marriage and the incessant inflow of foreign workers causes the increase of multi-cultural home in Korea which yields new constitutional problems including the protection of constitutional rights to these new members. Third, the freedom of expression is at a crisis in Korea, which violates the Clear and Present Danger Doctrine. The PD Notebook case and Minerva case could be the examples. Fourth, the more polarized the Korean society becomes, the more neglected the minority`s rights are in Korea. The social rights in a welfare state are often neglected in the polarized Korean society. In the conclusion, I propose some reform measures to solve the problems that undermine the constitutional democracy in Korea in the 21st century.

특집논문 : 행정입법 통제를 위한 국회법 개정안 파동의 헌법적 함의

임지봉 ( Ji Bong Lim ) 한국의회발전연구회 2015 의정연구 Vol.21 No.3

국회법 제98조의2 제3항은 행정부의 행정입법에 대한 국회의 통제장치를 규정하고 있다. 이번에 국회 본회의를 통과했으나 대통령에 의해 거부권이 행사된 국회법 개정안은 국회의 행정입법권 통제 강화를 위해 “통보”를 “수정·변경요구”로 바꾸고 “처리계획과 그 결과 보고”를 “처리하고 그 결과를 보고”하는 것으로 바꾸어 표현상 행정입법 통제를 강화하고 있다. 본 연구는 이 국회법 제98조의2 제3항 개정 법안이 행정부의 주장대로 위헌인지 여부를 검토함으로써 국회법 개정안 파동을 헌법적 측면에서 분석하는 것을 연구목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 우리나라에서 국회의 행정입법권 통제제도의 변천과정을 살펴보고, 국회법 개정안의 헌법 위반 여부를 행정부의 행정입법 제정권을 침해해 삼권분립원칙 위반인지의 여부와 법원의 행정입법에 대한 사법심사권을 침해해 삼권분립원칙 위반인지의 여부를 중심으로 생각해 본다. 또한 영국과 미국 등 선진 외국의 행정입법 통제제도들의 비교를 통해 행정입법 통제의 바람직한 개선방안에 대해 모색해 본다. This year, Korean Congress tried to revise Article 98-2 of Congress Act and reinforce the control power of Korean Congress against the administrative regulation. The bill passed the plenary session of the Congress but the President exercised veto power against the bill alleging that the bill was against the Constitution. This paper aims at examining whether the bill is against the Constitution as the President alleged it and analyzing the case in the perspective of constitutional law. To achieve the aim, this paper will overview the history of congressional review system of administrative regulation in Korea at first, and will examine whether the bill is against the Constitution violating the separation of power principle provided in Korean Constitutional Law. It will also examine the congressional review system of administrative regulation in the United States as well as in the United Kingdom in the comparative law perspective. Finally, based on the examinations, this paper will explore the desirable reform measures in congressional review system of administrative regulation in Korea.

제3기 헌법재판소와 정치적 사건, 그리고 소수자의 인권

임지봉(Ji Bong Lim) 서강대학교 법학연구소 2008 서강법학 Vol.10 No.1

우리나라 국회의 임명동의권과 인사검증시스템

임지봉(Ji bong Lim) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.4

대통령제 국가에서 대통령이 가지는 인사권이 그 자리에 최적임자를 임명할 수 있도록 적정하게 행사되는 것은 원활하고 능률적인 국정 운영을 위해서 너무도 중요한 일이다. 이러한 중요한 대통령의 인사권 행사는 다시 청와대에서의 인사검증단계와 국회에서의 임명동의 및 인사청문단계의 두 단계를 거쳐 이루어진다. 그리고 이러한 청와대의 인사검증제도와 국회의 임명동의제도 및 인사청문회제도는 별개의 제도들이지만 국민이 수긍할 수 있는 제대로 된 최적임자를 뽑는다는 인사의 기본원칙을 향해 서로 연계되어 있는 제도들이기도 하다. 그러나 우리 현실에서는 청와대의 인사검증과 국회의 인사청문 단계에서 많은 문제점들이 발생하고 있다. 본 연구는 대통령의 인사권 행사가 청와대 인사검증의 단계에서는 어떻게 이루어져야 하는지, 그리고 이러한 대통령의 인사권 행사에 주권자인 국민들의 목소리를 최대한 담아내고 국회의 인사청문을 통해 민주적 통제를 강화하기 위해서는 어떤 개선책을 강구해야 하는지를 규명하는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 대통령의 인사권 및 국회의 임명동의권 행사와 관련된 헌법상의 원리로서 권력분립의 원리와 국민주권의 원리를 개관하고, 대통령 인사권 행사와 청와대 인사검증시스템의 현황과 문제점 및 국회의 임명동의를 포함한 인사청문회제도의 현황과 문제점을 살펴본 후, '대통령 인사권에 대한 민주적 통제 강화'의 관점에서 청와대 인사검증시스템과 국회 인사청문제도의 개선방안에 대해 고찰해본다. Appointing a right man for a position by the President is so important under the Presidential system. The appointing process is divided into the verification of the personnel matters by the Blue House and the personnel hearing and the consent by the Congress in Korea. However, in reality, there are many problems in the processes. This study aims at examining on how the verification of personnel matters by the Blue House has to be to efficiently support the appointing power of the President and what are the reform measures to strengthen the democratic control in the personnel hearing and the congressional consent process. To achieve the aim, I will overview the separation of power doctrine and the national sovereignty principle which are concerned with the Presidential appointing power and the Congressional consenting power. Then, I will examine the present condition and the problems in the processes of the verification of personnel matters by the Blue House and personnel hearing by the Congress. And, finally, I will present the reform measures in the hearing and consenting processes by the Congress in order to strengthen the democratic control in the Presidential appointment.

제1기 헌법재판소 김진우 재판관의 판결성향 분석

임지봉(Lim, Ji-Bong) 숭실대학교 법학연구소 2014 法學論叢 Vol.31 No.-

제1기 헌법재판소는 우리 헌법재판의 초석을 놓은 재판부로 높이 평가된다. 본 연구는 이러한 제1기 헌법재판관들 중 김진우 재판관의 판결성향을 주요 사건을 통한 정성분석과 통계에 기반한 정량분석을 통해 규명함을 연구의 목적으로 삼는다. 그리고 이를 위해 우선 김진우 재판관의 주요 경력 및 행적을 살펴보고, 이러한 경력 및 행적에서 형성된 그의 세계관이나 인간관이 구체적인 결정에 어떻게 반영되고 있는가를 정성분석과 정량분석을 통해 탐구한다. 이러한 연구방법은 미국 법원학의 행태주의적 연구방법 중 ‘태도모델’을 주된 방법론으로 차용한 것이다.<br/> 판결성향 분석의 틀과 관련해 정성분석에서는 사법적극주의 및 사법소극주의, 사법진보주의 및 사법보수주의, 특히 사회적 ? 경제적 소수자 및 약자의 권리를 신장시키려는 입장을 취했는지 여부, 청구인의 기본권 ‘보장을 확대’하려고 했는지 아니면 청구인의 기본권 ‘제한을 옹호’하려 했는지 여부의 네 가지 분석틀을 사용하고, 정량분석에서는 사법적극주의 및 사법소극주의의 분석틀을 사용한다. The First Constitutional Court in Korea is esteemed that it placed the Court on a secure footing. This paper aims at exploring the judicial inclination of Justice Jin- Woo Kim in the First Korean Constitutional Court. To achieve the aim, this paper will examine the life path of Justice Kim from his birth and to his appointment as a Justice. Then, it will qualitatively analyze his opinions through the six major cases representing political, economic, social and cultural fields. In addition, this paper will quantitatively analyze his whole opinions based on the statistics as well. For the qualitative analysis, the four analytical frames such as ‘judicial activism v. judicial passivism’ and ‘judicial progressivism v. judicial conservatism’ will be used while, for the quantitative analysis, only the frame of ‘judicial activism v. judicial passivism’ will be used.

정부의 인권위 인원 감축시도에 대한 권한쟁의심판의 실체법적 쟁점

임지봉(Lim, Ji bong) 세계헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.2

국가인권위원회법에 근거해 2001년 11월 25일에 이 땅에 국가인권위원회가 세워진 지 어느덧 약 7년 반의 세월이 흘렀다. 국가인권위원회는 우리 사회의 인권보장요구를 제도적으로 수렴했다는 점만으로도 충분히 긍정적 의의를 찾을 수 있는 기구이다. 실제로 일도 열심히 해서, 설립 이후 올해 3월 31일 현재까지 국가인권위원회에 접수된 총 사건수는 38,342건에 달하고 이 중 96%인 36,813건이 처리되었다. 그런데 정부가 얼마 전 직제령 개정을 통해 국가인권위원회의 인원을 21% 감축하는 시도를 했다. 이에 대해 지난 촛불시위사건시 경찰의 과잉진압을 통한 인권 침해를 지적하는 등 국가에 의한 국민의 인권침해에 비판적 입장을 견지했던 국가인권위원회를 정부가 이번 기회에 길들이거나 무력화시키려 하는 것이 아니냐는 비판이 끊이지 않고 있다. 그리고 국가인권위원회도 그 직후 국가인권위원회의 21% 인원 감축을 내용으로 하는 정부의 직제령 개정행위에 대해 권한쟁의 심판을 제기하였다. 이에 본 연구는 이번 권한쟁의심판의 실체법적 쟁점들을 미리 짚어보면서 정부의 직제령 개정행위가 국가인권위원회의 권한을 침해했는지 여부를 살펴봄을 연구의 목적으로 한다. 이러한 연구목적을 달성하기 위해 우선 국가인권위원회의 헌법적 지위를 살펴본다. 이 과정을 통해 소위 ‘소속없는 국가기구 위헌론’의 문제점을 권력분립원리와 헌법의 개방성의 시각에서 생각해본다. 또한 국가인권위원회의 무소속 독립기관성에 대해서도 그 중요성을 중심으로 살펴보고 우리 국가인권위원회의 조직이 오히려 확대되어야 할 필요성에 대해서도 생각해본다. 이러한 조사들에 근거해 정부의 이번 직제령 개정행위가 국가인권위원회의 권한을 침해했는지를 판단해 본다. About seven and half years has passed since Human Rights Commission was established in Korea on November 25, 2001, based on the Human Rights Commission Act. Korean Human Rights Commission has played an active role in Korean Society in terms of the protection of human rights of Korean people. It has worked hard as well. As of March 31, 2009, Korean people initiated 38,342 cases to the Commission and it disposed of 36,813 cases, about 96% of the whole cases. Nevertheless, Korean government recently tried 21% personnel cut of the Human Rights Commission by revising the Office Regulation. It faced criticism asserting that Korean government was incapacitating the Human Rights Commission which had pointed out the infringement of human rights by the police in the so-called Candle Rally a year before. Then, Korean Human Rights Commission brought the case to Korean Constitutional Court alleging that the revision of Office Regulation for the personnel cut was unconstitutional. The aim of this paper is to examine the substantive legal issues of the Constitutional Court case and to review whether the revision of the Office Regulation for the personnel cut of the Human Rights Commission infringed upon the competence of the Commission. In order to achieve this aim, this paper examines the constitutional status of the Korean Human Rights Commission at first. In addition, it also delve into the characteristics of Human Rights Commission as an unaffiliated independent organization. Based on these, this paper will conclude on the issue of whether the revision of the Office Regulation for the personnel cut of the Human Rights Commission infringed upon the competence of the Commission.

適法節次條項의 우리 헌법에의 導入과 그 運用

임지봉(Lim Ji-Bong) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.3

1215년 영국의 대헌장에서 기원해 미국 수정헌법 제5조와 제14조에 규정된 적법절차조항은 미국 연방대법원의 판례를 통해 그 내용이 풍부해지고 그 법리가 발달해갔다. 특히 적법절차의 법리는 미국에서 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리로 二分되어 발전해갔는데, 실체적 적법절차원리는 프라이버시권 등의 근본적 권리들의 도출창고로서 ‘근본적 공정성’에 뿌리를 둔 포괄적이고 일반적인 합헌성 판단의 원리로 발달해 나갔고 절차적 적법절차원리는 불이익 처분에 대한 事前 告知, 피처분자에 대한 방어와 변명의 기회 제공을 핵심으로 하는 절차적 정당성의 원리로 성장해 나갔다. 이러한 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리의 내용을 살펴봄에 있어, 미국 연방대법원의 주요판례들에 대한 분석을 시도한다. 또한, 절차적 적법절차원리의 적용에 있어 2단계 분석의 틀이 의미하는 바가 무엇인지를 살펴보고, 절차적 적법절차원리가 司法節次와 非司法節次에서 어떻게 달리 적용되는가도 알아본다. 다음으로, 적법절차조항이 일본헌법 제31조를 거쳐 1987년의 현행 헌법 개정시 우리 헌법에 도입되게 된 배경을 살펴보고, 적법절차조항 도입 이전의 국내 학설의 경향과 도입 직후의 학설 경향을 비교·분석하며, 특히 적법절차조항에 대한 우리 헌법재판소의 판례가 어떤 내용으로 축적되어 왔고 그 판례가 학설에 어떤 영향을 미쳤는가도 탐구한다. 이제 우리 헌법재판소 판례와 학설의 다수설에 의해 적법절차원리는 우리 헌법상의 기본원리 중의 하나로 격상되었다. 즉, 신체의 자유뿐만이 아니라 국가 공권력에 의한 모든 기본권 제한에, 형사절차 뿐만이 아니라 행정절차와 입법절차 등 모든 절차에 적용되는 대원칙으로 인정받은 것이다. 이에, 미국에서의 적법절차원리 법리 발전이 우리에게 던져주는 시사점을 중심으로, 우리 헌법상의 적법절차조항의 법리가 지속적 발전을 이루기 위해 필요한 고려사항들이 무엇인가를 천착해 들어가 본다. 그래서, 궁극적으로는 적법절차원리가 영미에서와 같이 국민 인권보장의 핵심조항으로 기능할 수 있는 법적·제도적 여건이 무엇인가를 탐구해본다. Due Process Clause was originated from English Magna Carta in 1215, adopted in the 5th and 14th Amendment of the U.S. Constitution, and has been developed in its contents due to the decisions of U.S. Supreme Court. Particularly in the United States, due process doctrine has been developed as divided in substantive due process and procedural due process. The substantive due process has been used as a constitutional basis of fundamental rights such as the right of privacy which is recognized as a fairly general and comprehensive constitutional clause having roots in the idea of 'fundamental fairness.' In the meantime, the procedural due process has been developed into a principle of process whose core ideas include prior notice and evidentiary hearing. I will analyze major cases of U.S. Supreme Court in examining the contents of the substantive and procedural due process. Besides, I will delve into the two-step analysis frame in applying the procedural due process, and, afterwards, how differently the procedural due process applies to the non-judicial process as well as the judicial one. Afterwards, this paper will examine the background situations when due process clause was adopted in Korean Constitution in the year of 1987 by way of the article 31 of Japanese Constitution. The positions of constitutional law scholars concerned with due process doctrine will be analyed before and after the adoption of due process clause in Korean Constitution. Especially, the position of Korean Constitutional Court in interpreting the due process clause will have highlights and its effect to the scholarly positions will be explored as well. Now, the majority position of Korean constitutional law scholars and the position of Korean Constitutional Court have the status of due process clause elevated as a basic principle of Korean Constitution which applies to the restriction of all the constitutional rights as well as of all kinds of procedures. Then, this paper will delve into the objects of consideration to have our due process doctrine continuously developed in Korea examining the implications of the development of due process doctrine in the United States. Finally, this paper will explore the legal and systematic conditions on which the due process clause functions as a kernel for the protection of human rights as it does in Anglo-saxon legal circles.

미국(美國) 연방대법원(聯邦大法院)의 평등심사(平等審査) 기준

임지봉 ( Ji Bong Lim ) 법조협회 2002 法曹 Vol.51 No.7

Rule of Law in Korea

Lim Ji-Bong(임지봉) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.1

‘법치주의’는 다의적 개념이다. 그러나 일반적으로 우리는 법치주의를 ‘입법권, 사법권, 행정권이 헌법과 정당한 법률에 근거해 행사되는 통치원리’로 이해한다. 특히 세계 제2차 대전 이후에는 실질적 법치주의 개념이 등장하면서 세계의 많은 나라들에서 법치주의의 중요한 한 요소로서 공권력 행사의 근거가 되는 그 법률의 내용이 헌법에 부합하는 정당성을 가질 것을 요구하게 되었다. 한국에서도 조선시대에 국가운영의 기본원칙을 담은 경국대전이 제정되어 왕도 이에 근거해 통치를 하게 함으로써 법치주의의 맹아를 보여주었다. 그러나 역시 본격적인 법치주의는 1948년에 대한민국이라는 최초의 민주공화국이 이 땅에 세워지면서 부터 구현되기 시작했다. 본 연구는 헌법재판소와 행정부에 의한 법치주의 구현의 현 상황을 짚어보고 그 문제점들을 발견하며 대안을 제시함을 연구의 목적으로 삼고 있다. 이를 위해 우선 한국에 있어서의 헌법재판의 역사, 한국 헌법재판소의 조직과 권한, 한국 법치주의 선도자로서의 헌법재판소의 역할을 살펴본다. 행정부와 관련해서는 국무총리실 산하조직의 민간인 사찰의혹사건 등을 중심으로 행정부에 의한 법치주의 구현의 문제점에 대해 알아본다. 그리고 끝으로 한국 법치주의의 여러 문제점들을 해결할 수 있는 대안을 제시해 본다. Defining the concept of Rule of Law is not easy because it has many meanings. But, in general, we could briefly define it as the exercise of the judicial, administrative and legislative power based on the law and constitution. Especially, after the Second World War, many countries in the world has emphasized as an important factor of Rule of Law that the 'Law' itself in Rule of Law should conform to the Constitution. In Chosun dynasty in Korea, the ruling of King should be based on the law, Kyong-kuk-dai-jeon, and that could be an early example of Rule of Law in Korea. But, we could say that the Rule of Law in its real meaning has started since the establishment of Republic of Korea in 1948. This paper aims at revealing the current situation of the Rule of Law in Korea by examining the Rule of Law by Korean Constitutional Court and the Executive focusing on its problems. For that, it will examine the historical background of the birth of Korean Constitutional Court, its composition and the competence, and the role of Korean Constitutional Court as a leader of Rule of Law in Korea. Concerned with the Executive, this paper will examine the problems in Rule of Law by focusing on the case on the illegal surveillance on a citizen by the Prime Minister's Office. Finally, it will suggest a reform measure to solve the problems for the advancement of Rule of Law in Korea in the future.