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        제1기 헌법재판소 이시윤 재판관의 판결성향 분석

        임지봉(Lim, Ji-Bong) 숭실대학교 법학연구소 2013 法學論叢 Vol.30 No.-

        1988년에 출범한 제1기 헌법재판소는 우리 헌법재판의 초석을 단단히 놓은 재판부로 긍정적 평가를 받는다. 제1기 헌법재판소 재판관들 중 이시윤 헌법재판관의 판결성향을 분석함을 본 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 이시윤 재판관이 헌법재판관이 되기 전에 어떠한 인생행로를 걸어왔는지를 살펴보고, 이시윤 재판관이 관여했던 주요결정 중에서 그의 판결성향을 잘 보여준다고 생각되는 결정들을 정치, 경제, 사회, 형사의 네 분야에서 각각 하나씩 선별하여 그에 대한 정성분석을 실시하며, 또한 동시에 그가 헌법재판관으로서 재임기간에 참여했던 전체 결정들에 대한 통계분석에 근거해 그의 판결성향을 살펴보는 정량분석을 시도해 볼 것이다. 그런데, 이러한 대표판결에 대한 정성분석에는 사법적극주의와 사법소극주의, 사법진보주의와 사법보수주의, 재판관의 의견이 특히 사회적경제적 소수자 및 약자의 권리를 신장시키는데 주안점을 둔 것인지 여부, 재판관이 판결에서 청구인의 기본권 보장을 확대하려는 입장에 섰는지 아니면 청구인의 기본권 제한을 옹호하려는 입장에 섰는지 여부의 네 가지 분석틀을 사용할 것이다. 그리고 정량분석에서는 주로 사법적극주의와 사법소극주의의 분석틀을 사용할 것이다. The first-term Korean Constitutional Court is esteemed as a bench that established a firm cornerstone for the constitutional adjudication in Korea. The aim of this paper is to analyze the judicial inclination of Justice Si-Yoon Lee in the first-term Korean Constitutional Court. Justice Lee had been a well-renowned judge as well as a law professor teaching civil procedure before he was appointed as a Justice of Korean Constitutional Court by the Chief Justice of the Korean Supreme Court. To achieve this aim, this paper will examine the life path of Justice Lee before he became a Justice at first. Then, it will qualitatively analyze his opinions as a Justice in the Korean Constitutional Court in the four major cases representing political, economic, social and criminal fields. Finally, this paper will quantitatively analyze his whole opinions based on the statistics. For these analyses, the analytical frames such as ‘judicial activism v. judicial passivism' will be used.

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        適法節次條項의 우리 헌법에의 導入과 그 運用

        임지봉(Lim Ji-Bong) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.3

        '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

        1215년 영국의 대헌장에서 기원해 미국 수정헌법 제5조와 제14조에 규정된 적법절차조항은 미국 연방대법원의 판례를 통해 그 내용이 풍부해지고 그 법리가 발달해갔다. 특히 적법절차의 법리는 미국에서 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리로 二分되어 발전해갔는데, 실체적 적법절차원리는 프라이버시권 등의 근본적 권리들의 도출창고로서 ‘근본적 공정성'에 뿌리를 둔 포괄적이고 일반적인 합헌성 판단의 원리로 발달해 나갔고 절차적 적법절차원리는 불이익 처분에 대한 事前 告知, 피처분자에 대한 방어와 변명의 기회 제공을 핵심으로 하는 절차적 정당성의 원리로 성장해 나갔다. 이러한 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리의 내용을 살펴봄에 있어, 미국 연방대법원의 주요판례들에 대한 분석을 시도한다. 또한, 절차적 적법절차원리의 적용에 있어 2단계 분석의 틀이 의미하는 바가 무엇인지를 살펴보고, 절차적 적법절차원리가 司法節次와 非司法節次에서 어떻게 달리 적용되는가도 알아본다. 다음으로, 적법절차조항이 일본헌법 제31조를 거쳐 1987년의 현행 헌법 개정시 우리 헌법에 도입되게 된 배경을 살펴보고, 적법절차조항 도입 이전의 국내 학설의 경향과 도입 직후의 학설 경향을 비교·분석하며, 특히 적법절차조항에 대한 우리 헌법재판소의 판례가 어떤 내용으로 축적되어 왔고 그 판례가 학설에 어떤 영향을 미쳤는가도 탐구한다. 이제 우리 헌법재판소 판례와 학설의 다수설에 의해 적법절차원리는 우리 헌법상의 기본원리 중의 하나로 격상되었다. 즉, 신체의 자유뿐만이 아니라 국가 공권력에 의한 모든 기본권 제한에, 형사절차 뿐만이 아니라 행정절차와 입법절차 등 모든 절차에 적용되는 대원칙으로 인정받은 것이다. 이에, 미국에서의 적법절차원리 법리 발전이 우리에게 던져주는 시사점을 중심으로, 우리 헌법상의 적법절차조항의 법리가 지속적 발전을 이루기 위해 필요한 고려사항들이 무엇인가를 천착해 들어가 본다. 그래서, 궁극적으로는 적법절차원리가 영미에서와 같이 국민 인권보장의 핵심조항으로 기능할 수 있는 법적·제도적 여건이 무엇인가를 탐구해본다. Due Process Clause was originated from English Magna Carta in 1215, adopted in the 5th and 14th Amendment of the U.S. Constitution, and has been developed in its contents due to the decisions of U.S. Supreme Court. Particularly in the United States, due process doctrine has been developed as divided in substantive due process and procedural due process. The substantive due process has been used as a constitutional basis of fundamental rights such as the right of privacy which is recognized as a fairly general and comprehensive constitutional clause having roots in the idea of 'fundamental fairness.' In the meantime, the procedural due process has been developed into a principle of process whose core ideas include prior notice and evidentiary hearing. I will analyze major cases of U.S. Supreme Court in examining the contents of the substantive and procedural due process. Besides, I will delve into the two-step analysis frame in applying the procedural due process, and, afterwards, how differently the procedural due process applies to the non-judicial process as well as the judicial one. Afterwards, this paper will examine the background situations when due process clause was adopted in Korean Constitution in the year of 1987 by way of the article 31 of Japanese Constitution. The positions of constitutional law scholars concerned with due process doctrine will be analyed before and after the adoption of due process clause in Korean Constitution. Especially, the position of Korean Constitutional Court in interpreting the due process clause will have highlights and its effect to the scholarly positions will be explored as well. Now, the majority position of Korean constitutional law scholars and the position of Korean Constitutional Court have the status of due process clause elevated as a basic principle of Korean Constitution which applies to the restriction of all the constitutional rights as well as of all kinds of procedures. Then, this paper will delve into the objects of consideration to have our due process doctrine continuously developed in Korea examining the implications of the development of due process doctrine in the United States. Finally, this paper will explore the legal and systematic conditions on which the due process clause functions as a kernel for the protection of human rights as it does in Anglo-saxon legal circles.

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        美國 憲法上의 政敎分離原則

        林智奉(Lim Ji-Bong) 미국헌법학회 2007 美國憲法硏究 Vol.18 No.2

        1791년의 헌법개정을 통해 미국 연방헌법에 들어오게 된 수정 헌법 제1조에는 종교의 자유에 관한 조항이 들어있다. 즉, 연방의회는 國敎를 설립하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하는 법률을 제정하지 못하게 되어 있다. 여기서 알 수 있듯이 미국헌법상 종교의 자유는 ‘정교분리원칙'과 ‘종교행사의 자유'를 주된 두 가지 내용으로 하고 있다. 이 둘 중에서 미국 헌법상의 ‘정교분리원칙'에 관한 미국 연방대법원의 주요 판결들을 살펴보고, 이에 관한 미국 판례법상의 법리들을 귀납적으로 도출하면서 체계화 해보는 것이 본 연구의 목적이다. 관련 판결들로는 주로 시기별로 골고루 주요 판결들을 뽑아보았다. 지역학교 통학 비용을 주정부가 보정해 주는 공적 특혜를 합헌이라 판시한 1947년의 Everson v. Board of Education판결, 정교분리원칙의 삼단계 심사기준을 제시한 1971년의 Lemon v. Kurtzman판결, 특정 종교를 표방하는 대학에 주정부가 재정지원을 하는 것은 합헌이라고 본 1976년의 Roemer v. Board of Public Works판결, 시청 크리스마스 장식의 일부로서 예수 강탄 장면을 포함시키는 것을 합헌이라 판시한 1984년의 Lynch v. Donnelly판결, 초등학교에서 진화론을 가르친다고 창조론도 가르칠 것을 명하는 주법은 위헌이라고 본 1987년의 Edwards v. Aguillard판결, 끝으로 공립고등학교 졸업식 행사에서 학교의 지원을 받아 성직자가 기도를 이끄는 것은 위헌이라고 판시한 1992년의 Lee v. Weisman판결이 그것이다. 이상의 주요 판결분석들을 귀납적으로 정리하여, 크게 학교에서의 종교교육과 정교분리원칙, 종교기관들에 대한 재정지원과 정교분리원칙, 기타 종교지원들과 정교분리원칙의 관계와 한계점에 대해 살펴보았다. 그 결과 미국 연방대법원이 정교분리원칙 위배 여부를 헌법적으로 판단함에 있어, Lemon판결의 삼단계 심사기준을 주로 사용해 오다가 보다 완화된 심사기준인 ‘강제성 심사기준' 등으로 변용을 모색하고 있음을 파악할 수 있었다. The First Amendment in U.S. Constitution, which came into the constitution by the constitutional revision in 1791, has the clause on the freedom of religion in it. Due to the clause, Congress can make no law respecting an establishment of religion or prohibiting the free exercise thereof. We could tell from this that the freedom of religion in U.S. Constitution has two important contents; the principle of Separation of Church and State and Free Exercise of Religion. Between the two, analyzing major decisions by U.S. Supreme Court concerning the principle of Separation of Church and State in U.S. Constitution and inductively systematize the rules of law on the principle would be the aim of this study. The cases analyzed in this study are evenly selected among the major cases on the principle of separation of State and Church on a time basis. Those cases are Everson v. Board of Education in 1947 which declared constitutional the state statute authorizing the spending of tax-raised funds to pay the bus fares of parochial school children, Lemon v. Kurtzman in 1971 which suggested three part Lemon Test, Roemer v. Board of Public Works in 1976 in which annual subsidies to sectarian colleges were not regarded as excessive governmental entanglement, Lynch v. Donnelly in 1984 where the Supreme Court declared the establishment clause did not prohibit the inclusion of a nativity scene in a municipal Christmas display, Edwards v. Aguillard in 1987 where the Court declared a state may not mandate the teaching in elementary schools of ""creation science"" if evolutionary theory was also taught, and, finally, Lee v. Weisman in 1992 which declared unconstitutional giving religious invocations and benedictions at a public primary or secondary school graduation ceremony. By inductively systematizing the results of analyzing these cases above, this paper examines the relationships between the religion in the schools and the principle of Separation of Church and State as well as the relationships between the financial assistance to religious institutions and the principle. As a result, we could realize that the Court used three part Lemon test in the past which has been under attack by some alternatives such as Coercion Test which is considered more tolerant of government accomodations of religion.

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        美國憲法上의 政治的 表現의 自由와 選擧運動의 規制

        林智奉(Lim Ji-Bong) 미국헌법학회 2010 美國憲法硏究 Vol.21 No.2

        선거는 대의민주주의 하에서 중요한 헌법적 주제이다. 선거야말로 대의민주주의 헌법 하에서 주권자인 국민이 국가의사를 대신 의논하고 결정해 줄 대표를 뽑는 과정이기 때문이다. 세계 각국의 헌법은 이러한 선거제도에 대해 헌법에서 대강의 틀을 정하고 구체적인 내용은 보통 선거법 등 하위법률에서 이를 상세히 규정하고 있다. 그런데 이러한 선거제도가 선거부정 방지를 통한 ‘공정한 선거'를 위해 일정 유형의 선거운동은 이를 규제하는 내용을 담고 있기도 하다. 이 때 이러한 선거운동의 규제가 선거 후보자나 유권자의 입장에서는 언론 · 출판의 자유나 결사의 자유와 같은 표현의 자유나 평등권을 침해하는 것이 될 수 있는 것이다. 미국 연방대법원도 선거운동에 대한 어느 정도의 규제가 합헌인지에 대해 오래 전부터 수많은 판결들을 내려왔고 이를 통해 합헌적인 선거운동 규제의 내용과 범위에 대한 법리를 발달시켜 왔다. 미국 헌법과 미국 연방대법원이 제시하고 있는 이러한 합헌적인 선거운동 규제의 내용과 범위에 대해 규명해 봄으로써 우리의 선거운동 규제입법을 만드는데 타산지석으로 삼아보고자 하는 것이 본 연구의 목적이다. 이러한 목적을 이루기 위해 다음에서는 먼저 미국의 선거 관련 법체계와 선거제도에 대해 개관한 후, 선거제도와 관련된 미국 연방대법원의 주요판결들을 시대순으로 살펴본다. 그 후 이 판결들의 내용을 귀납적으로 정리하여 정치적 표현과 정치적 결사의 자유라는 관점에서 ‘정당'에 대한 규제와 ‘정치자금'에 대한 규제에 대해 미국 연방대법원이 어떤 법리를 전개시켜 왔는지를 알아본다. The election is an important constitutional issue in the representative democracy. That is because the electoral process is the very scheme by which the people select their representatives who will decide administrative polices and enact laws on behalf of them. Nearly all the countries in the world provide the frame of the election process in their Constitution while its details are prescribed in their statutes. Sometimes, the statutes regulate certain types of the election campaign to achieve the ideal of the fair election and the regulations could from time to time violate the freedom of the association and the expression of the candidates and the constituents. The U.S. Supreme Court has issued many decisions in regards to the constitutional criteria of the regulations of the election campaign and the political money. At the same time, it has developed the constitutional principles for the contents and the boundaries of the election campaign. This paper aims at exploring the contents and the boundaries of the constitutional election process which have been developed by the U.S. Supreme Court. To achieve the aim, this paper looks over the American legal systems on the election campaign at first, and analyzes the major decisions of the U.S. Supreme Court on the electoral process. Then, it will examine the constitutional principles that have been developed by the U.S. Supreme Court on the valid regulations of the political money and the political parties in terms of the freedom of the association and the expression by inductively generalizing the major decisions.

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        정치적으로 민감한 사건과 한국에서의 사법적극주의

        임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회, 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

        In the past, Korean judiciary showed judicial passivism by usually showing judicial deference rather than judicial intrusion for legislative or executive decision or power. However, since military regime ended in early 1990s, Korean judiciary has issued many decisions based on judicial activism and even has not hesitated to deal with politically sensitive cases. The felony case of former Presidents Chun & Roh dealt by Korean Supreme Court would be a representative example. This paper analyzesthe case in terms of the dichotomy of judicial activism and judicial passivism. In addition, it compares the former Presidents case with similar American and Japanese cases on several issues. Political question issue would be the first comparing point. Whether a successful Coup d`etat could be dealt by the judiciary and punished by the judicial decision is examined comparing similar politically-sensitivecases such as Baker v. Carr(1962), Luther v. Bordon(1849) and United States v. Nixon(1974) issued by U.S Supreme Court. A Japanese Supreme Court case, Koshiyama v. Chairman, Tokyo Metropolitan Election Comm`n, would be analyzed and compared in terms of political question doctrine as well. This paper also points out the problem of inconsistency in legal decisions on the same case which the former Korean Presidents case has. As for the same case, the decisions by Korean prosecution`s office, Korean Constitutional Court and Korean Supreme Court were, more or less, different. Finally, this paper deals withthe issue of pardon which was made by the President after the Korean Supreme Court decision. It explores how the presidential pardon undermines the dignity of judiciary.

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        美國憲法上 宗敎行爲의 自由

        林智奉(Lim Ji-bong) 미국헌법학회 2008 美國憲法硏究 Vol.19 No.1

        미국 수정헌법 제1조는 “연방의회는 국교를 설립하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하는 법률을 제정하지 못한다.”는 말로 시작된다. 政敎分離原則은 ‘宗敎의 自由'를 규정하고 있는 이 미국 수정헌법 제1조의 두 가지 내용 중 하나에 불과하다. 수정헌법 제1조가 규정한 ‘宗敎行爲의 自由'(Free Exercise of Religion)도 ‘宗敎의 自由'의 다른 한 축이 되기 때문이다. 수정헌법 제1조가 함께 규정하고 있는 이 ‘政敎分離原則'과 ‘宗敎行爲의 自由'는 같은 동전의 양면과 같이 서로 깊이 관련되어 있다. 政敎分離原則에서 종교에 대한 정부 개입과 그 한계가 주된 쟁점이듯이, 宗敎行爲의 自由에서도 개인이나 종교단체의 각종 종교행사에 정부가 어디까지 개입하는 것이 종교의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않는 합헌적 제한이 될 수 있느냐가 주된 화두가 된다. 이런 이유로, 미국헌법상의 ‘宗敎行爲의 自由'의 내용과 그 법리 전개를 미국 연방대법원의 관련 판례 분석 등을 통해 알아보는 것은 미국헌법상의 ‘宗敎의 自由'를 이해하는데 빠뜨려서는 안될 작업이다. 이를 위해 1963년의 Sherbert v. Verner판결, 1972년의 Wisconsin v. Yoder판결, 1990년의 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith판결, 1993년의 Reynolds v. United States판결, 1995년의 Rosenberger v. Rector and Visitors of the University of Virginia판결을 종교행위의 자유 보장과 그 한계의 관점에서 자세히 분석해본다. 또한, 이를 근거로 해서, 신앙과 행위, 중심성과 진실성, 일반적인 간접부담, 淸敎徒的 禁法, 공공복지 수당의 조건, 강요된 표현, 비강제적인 법률들, 금지된 종교 관행들에 대해 미국 연방대법원의 법리들을 귀납적으로 이론화해 본다. The First Amendment of the U.S. Constitution starts with the sentence, ""Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof."" The Principle of Separation of Church and State is just one of two major contents of the freedom of religion that the First Amendment provides. That is because the Free Exercise of Religion which the First Amendment provides becomes one of axes of the freedom of religion. The Principle of Separation of Church and State and the Free Exercise of Religion in the First Amendment are deeply connected each other like flip sides of a coin. As the governmental interference in the religion and its limits are main issues in the Principle of Separation of Church and State, how much the government can constitutionally interfere in the free exercise of religion by individuals and religious groups would be a main topic in the field of the Free Exercise of Religion. In order to explore the topic, this paper examines the contents and developments of the theories on the Free Exercise of Religion by analyzing the concerned cases from the U.S. Supreme Court. Sherbert v. Verner in 1963, Wisconsin v. Yoder in 1972, Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith in 1990, Reynolds v. United States in 1993, Rosenberger v. Rector and Visitors of the University of Virginia in 1995 would be thoroughly analyzed in terms of the guarantee and limits of the Free Exercise of Religion. In addition, based on this, this paper would inductively theorize the principles from the decisions of U.S. Supreme Court in the issues of centrality and sincerity, belief and conduct, general indirect burdens, conditioning public welfare benefits, compelled expression, noncoercive laws, proscribed religious practices, and blue laws.

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        헌법불합치결정과 함께 내려진 계속적용결정의 효력: 집시법 제10조에 대한 헌법재판소 결정 평석을 중심으로

        임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회,한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

        '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

        얼마 전 우리 헌법재판소는 ``집회 및 시위에 관한 법률`` 제10조의 야간옥외집회 금지규정에 대해 헌법불합치결정과 입법촉구결정으로 그 위헌성은 확인하면서도 법 개정시까지 문제된 조항을 계속 적용할 것을 명하는 결정을 내렸다. 그러나 이 조항은 처벌규정이 따르는 일종의 형벌법규여서 헌법재판소 결정의 효력과 관련해 많은 논란을 낳고 있다. 즉, 헌법불합치결정을 통해 그 형벌법규가 위헌임은 선언해놓고 법 개정시까지는 동조항을 계속 적용하게 함으로써, 위헌성을 띤 형벌법규조항이 국회에 의한 법 개정시까지는 계속 적용되어야 하는 모순이 발생할 수 있게 했다. 집시법 제10조 위반으로 수사를 받는 피의자나, 기소되어 재판을 받고 있는 피고인들에게 헌법불합치결정을 받은 이 집시법 제10조를 유효하다는 전제에서 계속 적용해 기소하고 유죄판결을 내려야 하는지, 아니면 무효라는 전제에서 불기소처분을 내리고 무죄판결을 선고해야 하는지에 대해 실무적으로 많은 혼선이 빚어지고 있다. 이에 본 논문은 이러한 헌법재판소 결정의 효력 내지 실무적인 적용과 관련해집시법 제10조에 대한 헌법재판소 결정의 평석을 중심으로 살펴봄으로써 헌법불합치결정과 함께 내려진 계속적용결정의 의미와 효력에 대해 규명함을 연구의 목적으로 한다. 이를 위해 우선 집시법 제10조의 야간옥외집회 금지 규정에 대한헌법재판소 결정의 요지를 살펴보고, 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종으로서 기속력을 가진다는 우리 헌법재판소 판례를 분석하며, 법원의 선판례로서 대법원의 2009년 1월 15일 판결을 살펴본다. 또한 심판대상조항들은 형벌법규이기 때문에 법개정 전에 법원이 유죄결정을 내리면 재심사유가 된다는 점을 고찰한 후헌법재판소결정의 애매모호성에 대해 비판적 검토를 가하고 헌법재판소 재판관들의 평의방식 개선에 대해 생각해본다. Couple of months ago, Korean Constitutional Court delivered the Decision of Continuous Application with the Decision Incompatible with the Constitution concerned with Article 10 of the Assembly and Demonstration Act which prohibited the assembly and demonstration after sun-set and before sun-rise. However, as the article is a criminal clause, the courts and the prosecution office have got into chaos on whether to apply the article or not. This paper aims at exploring the effect of the Decision of Continuous Application with the Decision Incompatible with the Constitution by analyzing the Korean Constitutional Court`s decision on Article 10 of the Assembly and Demonstration Act. For that, this paper will summarize the Constitutional Court`s case at first, analyze the Korean Constitutional Court`s decision purporting that the Decision Incompatible with the Constitution has the force binding the other national and local institutions just like the Decision to be Unconstitutional does. It also examines the concerned Korean Supreme Court case on January 15th conce. And then cthis paper will critically analyze the Korean Court`s decision at issue, and, finally, explores the reform of the deliberation method by the Justices of the Korean Constitutional Court.

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