공직선거에서 후보자에 대한 의혹제기와 표현의 자유의 한계설정 : 소위 `조희연 교육감 사건`의 제1심, 제2심 판결을 중심으로

임지봉 ( Jibong Lim ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2016 연세 공공거버넌스와 법 Vol.7 No.1

조희연 서울특별시 교육감이 「공직선거법」 제250조 제2항을 반하였다는 이유로 교육감 직을 내놓을 뻔 했던 사건에서 표현의 자유의 한계 설정이 핵심쟁점이 되었다. 따라서 이를 중심으로 공직선거과정에서의 상대후보자에 대한 공직적격검증에서의 의혹제기가 어느 범위까지 표현의 자유 영역에 포섭될 수 있을지가 문제된다. 조희연 교육감에 대한 제1심 판결과 제2심 판결을 토대로 정치적 표현의 자유가 구현된 정도를 논증한다. 2014. 6. 14. 실시된 서울특별시 교육감 선거에 출마한 후보자였던 조희연은 같은 선거에 후보자로 출마한 고승덕에 대해 `미 영주권 문제를 즉각 해명하라`는 등의 표현을 하여 의혹을 제기하였고 고승덕은 미국 영주권을 보유한 사실이 없었다. 동 사건에서 공직선거법으로 대표되는 정치적 표현의 자유에 대한 제한 입법을 살펴보고 상대후보에 대한 의혹제기가 표현의 자유 한계 범위내의 것이라 판단한 재판부의 판단에 대해 소고한다. 1차 공표에 대하여, `고승덕 후보는 미 영주권 문제를 즉각 해명하라`라는 제목에서도 알 수 있듯이`해명을 촉구`하는 것이지, 영주권 보유 사실을 암시하였다고 볼 수 없다. 또한 개인정보의 보호 측면에서 제3자인 피고인은 물론이고 경찰까지도 확인이 불가능한 영주권 보유 여부를 내용증명으로 확인할 것을 요청하는 2차 공표는 확실한 증거 제시를 촉구하는 측면의 의견 표명으로 보아야 한다. 선거 과정은 의혹 확인을 위한 시간적 한계를 가지고 있다는 점을 고려하면 후에 허위로 판명 난 경우라 하더라도 ① 전문가로부터 의혹을 확보한 경우, ② 공공기관의 자료 등을 바탕으로 한 경우, ③ 언론의 보도를 신뢰한 경우, ④ 다수의 증언이 확보된 경우, ⑤ 학술적 자료에 근거한 경우 등에는 미필적 고의를 부정하거나, 설령 인정하더라도 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우로 보아야 할 것이다. 결국, 조희연 교육감 사건은 정치적 표현의 자유의 일환으로서 필요하고 중요한 공직 담당 적격 검증의 일종으로 보아야 한다. 전문기자의 글과 전언을 신뢰하지 못한다면, 또한 본인이 아니면 확인이 불가한 사실에 대해서까지 의혹 제기가 허용되지 않는다면 공직 후보자의 검증은 사실상 불가능해질 것이고, 대의정치를 통한 국민주권의 실현을 어렵게 만드는 일이 될 것이기 때문이다. Remarks made in eligibility verification during electoral processes frequently give rise to controversies in balancing freedom of expression and a fair election. So was the case of Cho Hee Yeon, Superintendent of Seoul Metropolitan of Education, who came within a whisker of resignation for prohibiting clause (1) of Article 250 of 「Public Official Election Act」. The point of dispute stood on defining limits on the freedom of expression. This article examines the extent to which freedom of political expression has been realized in the case of Cho throughout casting a doubt against opposition candidate in verifying opposing party`s eligibility as a public official, especially in reference to the verdicts of the first and second trials. Cho Hee Yeon who ran for Seoul Education Superintendents Election held on Jun 14, 2014 cast a doubt on Koh Seung-duk, the opposing candidate, by arguing about “Koh`s necessity to immediately explain his US permanent residency problem”. However, in fact, the candidate Koh did not hold US permanent residency. This article demonstrates a legislation to limit the freedom of political expression represented by Public Official Election Act from the same case and traces back on the judgement from judiciary which viewed the Cho`s cast of doubt on the opponent as an opinion lying within the limit of freedom. With regards to his first announcement, as it can be known from the title “Koh to immediately explain his US permanent residency problem”, it urges Koh to explain the problem, but does not imply his holding the residency. Additionally, the second announcement, which requests a confirmation by certification of contents on his residency status which cannot be inquired not only by criminal defendant who was third party but even by police for the protection of personal information, ought to be viewed as an expression of opinion for demanding presentation of a reliable evidence. It is widely acknowledged that more period is required on confirmation of the doubts upon the candidates. Accordingly, despite its proven falseness, the following cases shall be accounted as good grounds to deny willful negligence or to believe such doubts: ① securement from experts, ② securement based on materials from public institution, ③ trusts on press reports, ④ securement of testimonies of many, ⑤ securement based on academic literature. Hence, the case of Cho shall be regarded as one example of necessary and essential eligibility verification process in the public official election, under close connection with the freedom of political expression. If articles and statements of professional journalists are not trusted, and if arousal of doubts on points that can only be verified by the said party oneself is not allowed, it is inevitable for de facto verification of public official candidates to become impossible, eventually leading to massive impediments in realizing popular sovereignty through a representative government.

제1기 헌법재판소 변정수 재판관의 판결성향 분석

임지봉(Jibong Lim) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.1

헌법재판소와 같은 최고사법기관들의 판결은 사실상 철저한 독립성을 가진 재판관들 각자의 판결성향이 만들어내는 작품이라 할 수 있다. 그 재판관의 헌법과 법률에 대한 이해, 세계와 인간을 보는 눈, 정치적 성향들이 녹아들어가 이들 최고사법기관의 판결들이 만들어지기 때문이다. 이러한 맥락에서 필자는 우리 헌법재판소 재판관 각자의 살아온 배경과 그로 인해 형성된 성향이 그의 판결에 어떤 영향을 끼쳤고 전체적으로는 헌법재판소 판결에 어떤 영향을 주었는가를 연구주제로 삼아, 그 첫 모델로 변정수 재판관을 선정했다. 변정수 재판관이야말로 우리 헌법재판소 시대를 연 제1기 헌법재판소의 재판관 중 가장 뚜렷한 판결성향을 보여준 재판관이라 생각했기 때문이다. 이런 이유로 본 연구는 제1기 헌법재판소 변정수 재판관의 판결성향을 그가 가담한 판결들에 대한 정성적·정량적 분석을 통해 살펴보고 그가 살아온 배경과 연관 지으면서 그 연관성을 찾아보는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 판결성향 분석의 틀을 미리 확정한다. 사법적극주의냐 사법소극주의냐, 사법진보주의냐 사법보수주의냐, 사회적·경제적 약자 및 소수자의 권리를 신장시키는데 주안점을 두었느냐 아니냐, 판결을 통해 청구인의 기본권 보장을 확대하려는 입장에 섰느냐 아니면 청구인의 기본권 제한을 옹호하려는 입장에 섰느냐의 4가지를 특히 판결성향에 대 한 정성적 분석의 틀로 지시한다. 그 후 변정수 재판관의 주요 경력 및 행적을 알아본 후, 주요판결에 나타난 변정수 재판관의 판결성향을 정성적으로도 분석·평가하고 변정수 재판관이 관여한 전체사건에 나타난 판결성향을 통계분석을 통해 정량적으로도 분석·평가해 본다. The decisions of the highest court including the Constitutional Court are the works made by the Justices' judicial inclination who have thorough judicial independence. That is because the decisions vividly reveal the understanding of the Constitution and political views of the Justices. Due to the importance of the judicial inclinations of each Justices to the decisions, the so-called 'Court Study' has been composed as a field of jurisprudence in the United States. This paper aims at exploring the relevance between the life path of a Justice of the First Korean Constitutional Court, Jung-soo Byun, and his judicial inclination revealed in his opinions in the decisions by analyzing his opinions both qualitatively and quantitatively. For the analyses, first of all, this paper presents four major analyses frames including 'judicial activism v. judicial passivism' and 'judicial progressivism v. judicial conservatism.' Then, it will examine the life paths of Justice Jung-soo Byun including his educational background and judicial career. After that, this paper will qualitatively analyze major opinions of the Justice Jung-soo Byun, and, finally, will quantitatively analyze his whole opinions based on the statistics.

제3기 헌법재판소의 정신적 자유권 관련 판결성향분석

임지봉(Jibong Lim) 세계헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.2

헌법학계에서는 기본권 중에서도 양심의 자유, 종교의 자유, 학문 및 예술의 자유와 같은 내심작용과 관련된 기본권들, 그리고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유와 같은 표현의 자유를 통틀어 ‘정신적 자유권’으로 분류한다. 이 정신적 자유권은 이중기준의 원칙 등에 의해 웬만하면 그 제한이 위헌인 상위의 기본권으로 인정된다. 2000년부터 2006년까지 활동한 제3기 헌법재판소가 많은 기본권들 중에서 이 정신적 자유권과 관련해 어떤 판결성향을 보여주고 있는가를 규명해내는 것이 본 연구의 목적이다. 이를 위해 우선 정신적 자유권과 관련한 제3기 헌법재판소의 주요 판결들을 면밀히 분석해 정성적 방법을 통해 이와 관련한 제3기 헌법재 판소의 판결성향을 도출해본다. 종교의 자유와 관련해서는 2001년의 사법시험 제 1차 시험 시행일자 사건, 양심의 자유와 관련해서는 2002년의 준법서약제 사건과 2004년의 양심적 병역거부사건, 언론.출판의 자유와 관련해서는 2001년의 영상물등급위원회 등급보류결정 사건, 집회의 자유와 관련해서는 2005년의 집시법상법원 부근 집회금지조항 사건을 분석한다. 그 다음으로 제3기 헌법재판소의 결정들 중 정신적 자유권과 관련된 사건들을 전수조사하여 이를 결정유형별로 통계화해 살펴봄으로써, 제3기 헌법재판소의 정신적 자유권 관련 판결성향에 대한 정량적 평가를 시도해본다. 이러한 작업을 통해 끝으로 정신적 자유권과 관련한 제3기 헌법재판소의 종합적인 판결성향도 도출해본다. The Freedom of Conscience, the Freedom of Religion, the Freedom of Learning and the Arts and the Freedom of Expression are classified as 'Mental Freedoms.' These Metal Freedoms are regarded as a highly-positioned fundamental right whose restrictions are presumed to be unconstitutional. This paper aims at revealing the judicial inclination of the Third Korean Constitutional Court on the cases concerning Mental Freedoms which existed from the year of 2000 to 2006. To achieve this aim, it analyzes major cases of the Third Korean Constitutional Court on the Mental Freedoms and explores its judicial inclinations such as the judicial passivism and the judicial conservatism. The major cases are Bar Exam Date Case in 2001 on the Freedom of Religion, Law-abeding Oath Case in 2002 and Conscientious Objection against Military Service Case in 2004 on the Freedom of Conscience, Korean astion Picture Rating Burery Case in 2001 and Assembly Act Case in 2005 on the Freedom of Expression. Then, this paper analyzes the judicial inclination of the Third Korean onstitutional Court on the Mental Freedoms based on the statistics of the decisions which the Court made. In the conclusion, it tries to reveal the overall judicial inclination of the Third Korean Constitutional Court on the Mental Freedoms.

특집논문 : 행정입법 통제를 위한 국회법 개정안 파동의 헌법적 함의

임지봉 ( Ji Bong Lim ) 한국의회발전연구회 2015 의정연구 Vol.21 No.3

국회법 제98조의2 제3항은 행정부의 행정입법에 대한 국회의 통제장치를 규정하고 있다. 이번에 국회 본회의를 통과했으나 대통령에 의해 거부권이 행사된 국회법 개정안은 국회의 행정입법권 통제 강화를 위해 “통보”를 “수정·변경요구”로 바꾸고 “처리계획과 그 결과 보고”를 “처리하고 그 결과를 보고”하는 것으로 바꾸어 표현상 행정입법 통제를 강화하고 있다. 본 연구는 이 국회법 제98조의2 제3항 개정 법안이 행정부의 주장대로 위헌인지 여부를 검토함으로써 국회법 개정안 파동을 헌법적 측면에서 분석하는 것을 연구목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 우리나라에서 국회의 행정입법권 통제제도의 변천과정을 살펴보고, 국회법 개정안의 헌법 위반 여부를 행정부의 행정입법 제정권을 침해해 삼권분립원칙 위반인지의 여부와 법원의 행정입법에 대한 사법심사권을 침해해 삼권분립원칙 위반인지의 여부를 중심으로 생각해 본다. 또한 영국과 미국 등 선진 외국의 행정입법 통제제도들의 비교를 통해 행정입법 통제의 바람직한 개선방안에 대해 모색해 본다. This year, Korean Congress tried to revise Article 98-2 of Congress Act and reinforce the control power of Korean Congress against the administrative regulation. The bill passed the plenary session of the Congress but the President exercised veto power against the bill alleging that the bill was against the Constitution. This paper aims at examining whether the bill is against the Constitution as the President alleged it and analyzing the case in the perspective of constitutional law. To achieve the aim, this paper will overview the history of congressional review system of administrative regulation in Korea at first, and will examine whether the bill is against the Constitution violating the separation of power principle provided in Korean Constitutional Law. It will also examine the congressional review system of administrative regulation in the United States as well as in the United Kingdom in the comparative law perspective. Finally, based on the examinations, this paper will explore the desirable reform measures in congressional review system of administrative regulation in Korea.

21세기 한국 입헌민주주의의 문제점과 개선방안들

임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회, 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.3

대한민국이 1948년에 헌법을 제정하면서 세워졌기 때문에, 우리 헌법은 현재까지 61년의 역사를 이어오고 있다. 세계화의 경향이 진전되면서 한국은 빠르게 변화해오고 있다. 그리고 21세기 초반에 입헌민주주의의 새로운 도전들에 직면해있다. 우선, 이 논문에서 필자는 이 새로운 시대에서 한국의 입헌민주주의가 당면한 네가지 중요한 문제점들을 진단한다. 첫째, 대의민주주의가 위기에 처해 있다. 의회에 대한 정당의 지배가 강화되면 될수록, 미국처럼 한국에서도 정당간에 투표거래가 시작되고 있다. 국회에서 법안을 통과시키는 데에도 정당간에 극한적인 대결양상이 자주 벌어진다. 둘째, 국제결혼과 외국인 노동자의 계속적인 유입으로 인한 한국 내 외국인 체류자의 급증은 한국에서 다문화가정의 증가를 가져오고 있는데 이것은 이 새로운 한국사회 구성원들의 기본권 보호를 비롯한 여러 새로운 헌법적 문제들을 낳고 있다. 셋째, 한국에서는 표현의 자유가 위기에 처해있다. 명백·현존하는 위험의 원칙이 지켜지지 않는다. 피디수첩사건이나 미네르바사건이 대표적인 예들이다. 넷째, 한국사회의 양극화가 심화되면 될수록 사회적·경제적 약자 및 소수자의 인권들이 더 많이 위협받고 있다. 특히 복지국가 하에서는 이들의 사회적 기본권의 보장이 중요한 데 이런 것들이 정부나 국회, 심지어 헌법재판소 등 사법기관들에 의해 무시당하는 일들이 종종 벌어지고 있다. 결론에서 필자는 21세기 한국의 입헌민주주의를 위협하는 이러한 문제점들을 극복하기 위한 몇몇 개선책들을 제안한다. The Republic of Korea was established in 1948 by ordaining Korean Constitution. Hence, as of now, the Korean Constitution has the history of 61 years. Korea has been rapidly changing as the new trend of globalization proceeds. And it confronts new challenges in constitutional democracy in this first decade of the 21st century. In this paper, first of all, I will present four major problems in Korean Constitutional democracy in this new era. First, the representative democracy is at a crisis. As the rule of political party over the Congress becomes more and more intensified, the voting trade has started to be made among political parties in Korea like in the Unites States. In passing a bill, the extreme confrontations between the political parties take place pretty often in Korean Congress. Second, the rapid inflow of foreigners due to the increase of international marriage and the incessant inflow of foreign workers causes the increase of multi-cultural home in Korea which yields new constitutional problems including the protection of constitutional rights to these new members. Third, the freedom of expression is at a crisis in Korea, which violates the Clear and Present Danger Doctrine. The PD Notebook case and Minerva case could be the examples. Fourth, the more polarized the Korean society becomes, the more neglected the minority`s rights are in Korea. The social rights in a welfare state are often neglected in the polarized Korean society. In the conclusion, I propose some reform measures to solve the problems that undermine the constitutional democracy in Korea in the 21st century.

Rule of Law in Korea

Lim Ji-Bong(임지봉) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.1

‘법치주의’는 다의적 개념이다. 그러나 일반적으로 우리는 법치주의를 ‘입법권, 사법권, 행정권이 헌법과 정당한 법률에 근거해 행사되는 통치원리’로 이해한다. 특히 세계 제2차 대전 이후에는 실질적 법치주의 개념이 등장하면서 세계의 많은 나라들에서 법치주의의 중요한 한 요소로서 공권력 행사의 근거가 되는 그 법률의 내용이 헌법에 부합하는 정당성을 가질 것을 요구하게 되었다. 한국에서도 조선시대에 국가운영의 기본원칙을 담은 경국대전이 제정되어 왕도 이에 근거해 통치를 하게 함으로써 법치주의의 맹아를 보여주었다. 그러나 역시 본격적인 법치주의는 1948년에 대한민국이라는 최초의 민주공화국이 이 땅에 세워지면서 부터 구현되기 시작했다. 본 연구는 헌법재판소와 행정부에 의한 법치주의 구현의 현 상황을 짚어보고 그 문제점들을 발견하며 대안을 제시함을 연구의 목적으로 삼고 있다. 이를 위해 우선 한국에 있어서의 헌법재판의 역사, 한국 헌법재판소의 조직과 권한, 한국 법치주의 선도자로서의 헌법재판소의 역할을 살펴본다. 행정부와 관련해서는 국무총리실 산하조직의 민간인 사찰의혹사건 등을 중심으로 행정부에 의한 법치주의 구현의 문제점에 대해 알아본다. 그리고 끝으로 한국 법치주의의 여러 문제점들을 해결할 수 있는 대안을 제시해 본다. Defining the concept of Rule of Law is not easy because it has many meanings. But, in general, we could briefly define it as the exercise of the judicial, administrative and legislative power based on the law and constitution. Especially, after the Second World War, many countries in the world has emphasized as an important factor of Rule of Law that the 'Law' itself in Rule of Law should conform to the Constitution. In Chosun dynasty in Korea, the ruling of King should be based on the law, Kyong-kuk-dai-jeon, and that could be an early example of Rule of Law in Korea. But, we could say that the Rule of Law in its real meaning has started since the establishment of Republic of Korea in 1948. This paper aims at revealing the current situation of the Rule of Law in Korea by examining the Rule of Law by Korean Constitutional Court and the Executive focusing on its problems. For that, it will examine the historical background of the birth of Korean Constitutional Court, its composition and the competence, and the role of Korean Constitutional Court as a leader of Rule of Law in Korea. Concerned with the Executive, this paper will examine the problems in Rule of Law by focusing on the case on the illegal surveillance on a citizen by the Prime Minister's Office. Finally, it will suggest a reform measure to solve the problems for the advancement of Rule of Law in Korea in the future.

명백,현존하는 위험의 원칙과 우리 나라에서의 적용 실제

임지봉 ( Ji Bong Lim ) 국제헌법학회, 한국학회 2006 世界憲法硏究 Vol.12 No.2

In 1791, U. S. Constitution adopted the First Amendment which guarantees the freedom of expression with some other individual rights. The freedom of expression has been crucially treated and constitutionally guaranteed for the desirable self-developments of individuals in the free democratic societies since then. The Clear and Present Danger Doctrine was introduced and developed by the U. S. Supreme Court which applies to the content-based regulation of political expressions. It was invented by Justice Holmes in Schenck v. United States in 1919, sometimes stepped back to the Bad Tendency Rule or Clear and Probable Danger Doctrine, and elaborated with modern standards in Brandenburg v. Ohio in 1969. In the United States, it is frequently used as an important criterion in deciding the constitutionality of governmental regulations on political expressions concerning Irak War these days. In spite that many criticisms have incessantly existed against the Clear and Present Danger Doctrine in the United States, it has been esteemed as a robust safeguard of the freedom of expression against the arbitrary governmental regulations on the free speech. Korean academics introduced the Clear and Present Danger Doctrine in their textbooks but its research in depth has not been popular in Korea so far. For the first time in the courts, Korean Constitutional Court partially adopted the Clear and Present Danger Doctrine in its decision on April 2, 1990 on deciding the constitutionality of Art. 7 in Korean National Security Act punishing the praise and encouragement of the activities of Anti-governmental organizations. However, it did not adopt "present danger" requirement but only "clear danger" one in its reasoning. Korean Supreme Court adopted the clear danger requirement from Korean Constitutional Court decision for a short time in Art.7 of Korean National Security Act cases but it has abandoned the requirement after Korean Congress revised Art.7 of Korean National Security Act dropping out the clear danger requirement. This study consistently aims at exploring the implications of the Clear and Present Danger Doctrine to Korea and some crucial points we should consider when using it as our constitutional standard.

제3기 헌법재판소와 정치적 사건, 그리고 소수자의 인권

임지봉(Ji Bong Lim) 서강대학교 법학연구소 2008 서강법학 Vol.10 No.1

우리나라 국회의 임명동의권과 인사검증시스템

임지봉(Ji bong Lim) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.4

대통령제 국가에서 대통령이 가지는 인사권이 그 자리에 최적임자를 임명할 수 있도록 적정하게 행사되는 것은 원활하고 능률적인 국정 운영을 위해서 너무도 중요한 일이다. 이러한 중요한 대통령의 인사권 행사는 다시 청와대에서의 인사검증단계와 국회에서의 임명동의 및 인사청문단계의 두 단계를 거쳐 이루어진다. 그리고 이러한 청와대의 인사검증제도와 국회의 임명동의제도 및 인사청문회제도는 별개의 제도들이지만 국민이 수긍할 수 있는 제대로 된 최적임자를 뽑는다는 인사의 기본원칙을 향해 서로 연계되어 있는 제도들이기도 하다. 그러나 우리 현실에서는 청와대의 인사검증과 국회의 인사청문 단계에서 많은 문제점들이 발생하고 있다. 본 연구는 대통령의 인사권 행사가 청와대 인사검증의 단계에서는 어떻게 이루어져야 하는지, 그리고 이러한 대통령의 인사권 행사에 주권자인 국민들의 목소리를 최대한 담아내고 국회의 인사청문을 통해 민주적 통제를 강화하기 위해서는 어떤 개선책을 강구해야 하는지를 규명하는 것을 연구의 목적으로 삼는다. 이를 위해 우선 대통령의 인사권 및 국회의 임명동의권 행사와 관련된 헌법상의 원리로서 권력분립의 원리와 국민주권의 원리를 개관하고, 대통령 인사권 행사와 청와대 인사검증시스템의 현황과 문제점 및 국회의 임명동의를 포함한 인사청문회제도의 현황과 문제점을 살펴본 후, '대통령 인사권에 대한 민주적 통제 강화'의 관점에서 청와대 인사검증시스템과 국회 인사청문제도의 개선방안에 대해 고찰해본다. Appointing a right man for a position by the President is so important under the Presidential system. The appointing process is divided into the verification of the personnel matters by the Blue House and the personnel hearing and the consent by the Congress in Korea. However, in reality, there are many problems in the processes. This study aims at examining on how the verification of personnel matters by the Blue House has to be to efficiently support the appointing power of the President and what are the reform measures to strengthen the democratic control in the personnel hearing and the congressional consent process. To achieve the aim, I will overview the separation of power doctrine and the national sovereignty principle which are concerned with the Presidential appointing power and the Congressional consenting power. Then, I will examine the present condition and the problems in the processes of the verification of personnel matters by the Blue House and personnel hearing by the Congress. And, finally, I will present the reform measures in the hearing and consenting processes by the Congress in order to strengthen the democratic control in the Presidential appointment.

適法節次條項의 우리 헌법에의 導入과 그 運用

임지봉(Lim Ji-Bong) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.3

1215년 영국의 대헌장에서 기원해 미국 수정헌법 제5조와 제14조에 규정된 적법절차조항은 미국 연방대법원의 판례를 통해 그 내용이 풍부해지고 그 법리가 발달해갔다. 특히 적법절차의 법리는 미국에서 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리로 二分되어 발전해갔는데, 실체적 적법절차원리는 프라이버시권 등의 근본적 권리들의 도출창고로서 ‘근본적 공정성’에 뿌리를 둔 포괄적이고 일반적인 합헌성 판단의 원리로 발달해 나갔고 절차적 적법절차원리는 불이익 처분에 대한 事前 告知, 피처분자에 대한 방어와 변명의 기회 제공을 핵심으로 하는 절차적 정당성의 원리로 성장해 나갔다. 이러한 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리의 내용을 살펴봄에 있어, 미국 연방대법원의 주요판례들에 대한 분석을 시도한다. 또한, 절차적 적법절차원리의 적용에 있어 2단계 분석의 틀이 의미하는 바가 무엇인지를 살펴보고, 절차적 적법절차원리가 司法節次와 非司法節次에서 어떻게 달리 적용되는가도 알아본다. 다음으로, 적법절차조항이 일본헌법 제31조를 거쳐 1987년의 현행 헌법 개정시 우리 헌법에 도입되게 된 배경을 살펴보고, 적법절차조항 도입 이전의 국내 학설의 경향과 도입 직후의 학설 경향을 비교·분석하며, 특히 적법절차조항에 대한 우리 헌법재판소의 판례가 어떤 내용으로 축적되어 왔고 그 판례가 학설에 어떤 영향을 미쳤는가도 탐구한다. 이제 우리 헌법재판소 판례와 학설의 다수설에 의해 적법절차원리는 우리 헌법상의 기본원리 중의 하나로 격상되었다. 즉, 신체의 자유뿐만이 아니라 국가 공권력에 의한 모든 기본권 제한에, 형사절차 뿐만이 아니라 행정절차와 입법절차 등 모든 절차에 적용되는 대원칙으로 인정받은 것이다. 이에, 미국에서의 적법절차원리 법리 발전이 우리에게 던져주는 시사점을 중심으로, 우리 헌법상의 적법절차조항의 법리가 지속적 발전을 이루기 위해 필요한 고려사항들이 무엇인가를 천착해 들어가 본다. 그래서, 궁극적으로는 적법절차원리가 영미에서와 같이 국민 인권보장의 핵심조항으로 기능할 수 있는 법적·제도적 여건이 무엇인가를 탐구해본다. Due Process Clause was originated from English Magna Carta in 1215, adopted in the 5th and 14th Amendment of the U.S. Constitution, and has been developed in its contents due to the decisions of U.S. Supreme Court. Particularly in the United States, due process doctrine has been developed as divided in substantive due process and procedural due process. The substantive due process has been used as a constitutional basis of fundamental rights such as the right of privacy which is recognized as a fairly general and comprehensive constitutional clause having roots in the idea of 'fundamental fairness.' In the meantime, the procedural due process has been developed into a principle of process whose core ideas include prior notice and evidentiary hearing. I will analyze major cases of U.S. Supreme Court in examining the contents of the substantive and procedural due process. Besides, I will delve into the two-step analysis frame in applying the procedural due process, and, afterwards, how differently the procedural due process applies to the non-judicial process as well as the judicial one. Afterwards, this paper will examine the background situations when due process clause was adopted in Korean Constitution in the year of 1987 by way of the article 31 of Japanese Constitution. The positions of constitutional law scholars concerned with due process doctrine will be analyed before and after the adoption of due process clause in Korean Constitution. Especially, the position of Korean Constitutional Court in interpreting the due process clause will have highlights and its effect to the scholarly positions will be explored as well. Now, the majority position of Korean constitutional law scholars and the position of Korean Constitutional Court have the status of due process clause elevated as a basic principle of Korean Constitution which applies to the restriction of all the constitutional rights as well as of all kinds of procedures. Then, this paper will delve into the objects of consideration to have our due process doctrine continuously developed in Korea examining the implications of the development of due process doctrine in the United States. Finally, this paper will explore the legal and systematic conditions on which the due process clause functions as a kernel for the protection of human rights as it does in Anglo-saxon legal circles.