교수 계약제와 연봉제의 법적 구조와 문제점

이헌환,Lee, Heon-Hwan 한국대학교육협의회 2002 大學敎育 Vol.117 No.-

미군정기 식민잔재청산 법제 연구

이헌환(Lee, Heon Hwan) 한국법사학회 2004 法史學硏究 Vol.30 No.-

Resolving political conflicts through the constitutional adjudication in Korea

LEE Heon Hwan(이헌환) 세계헌법학회 한국학회 2007 世界憲法硏究 Vol.13 No.2

  헌법은 20세기 이후의 현대입헌주의의 중심이 되어왔다. 그것은 단순한 정치적 선언문이 아니라 실질적으로 규범력을 갖는 문건이며 법의 지배를 실현하고 구체화하는 수단이다.<BR>  헌법이 실제적으로 작동함에 있어서 현실과 규범 및 인간의지라는 세 차원에 대한 고려가 필요하다. 첫째, (헌법)현실은 헌법적 문제가 발생하는 실존적 장이다. 사람들이 가진 많은 현실적 문제들은 현실에서의 제도와 구제방법에 의해 해결될 수 있다. 한 국가에서 (헌법)현실은 시간의 경과에 따라 지속적으로 변화한다. 둘째, 법을 포함하는 규범은 공동체의 과거의 경험의 결과이다. 법규범은 엄격한 법적 추론을 통해 형성된다. 셋째, 공동체구성원은 현실과 규범을 담지하는 주체로서, 현실을 인식하고 이에 대한 반응으로서 자신의 의지지향을 갖는다. 헌법의 세 차원은 상호관련을 가지면서도 그 자체 상호독립적이면서 독자적인 성격을 갖는다.<BR>  오늘날 사법의 기능은 정치과정에서 다른 국가기능과 대등한 성격을 가지면서, 또한 정치과정에서 독자적인 참여자이다. 그러나 사법의 이러한 기능은 다른 국가기능과는 달리, 법규범을 적용하는 판결을 통하여 이루어진다.<BR>  하나의 의지주체로서의 정치가들은 정책결정과정에서의 그들의 자율성과 임기를 최대한 확대하려 하지만, 또다른 의지주체로서의 시민들은 정치가들의 권한남용을 최대한 억제하려 한다.<BR>  민주주의와 법의 지배는 때때로 서로 충돌하는데, 이는 민주주의가 동적인 반면에 법의 지배는 정적이기 때문이다. 사법부가 민주주의적인 경쟁의 원칙들을 변경하려는 정치적 전략에 참여하는 경우에는 정치는 사법화된다. 민주주의와 법의 지배는 서로를 전복시키려는 기화와 자극을 부여할 수 있다. 다수결주의나 사법권의 독립이 그 수단을 제공한다. 그래서 민주주의와 법의 지배는 정치를 통하여 서로를 파괴할 수도 있다.<BR>  해방 이후 우리나라의 역사는 국가와 민간사회 사이의 권력투쟁의 과정이었다. 1987년 이후 민간사회는 국가보다 우위에 서서 민주화를 달성하였고, 이에 따라 사법권이 다른 국가권력과 대등한 위치에 놓일 수 있게 되었다.<BR>  현행헌법에서는 헌법재판소제도를 채택하여 헌법재판소에 매우 강력한 권한을 부여하고 있다. 하지만, 헌법재판소는 정치적 정책결정과정에 직접 참여하지는 못하며, 소극적으로 참여할 뿐이다. 오히려 정당이나 정치집단들이 그들의 정치적 목적을 위하여 헌법재판소를 이용하는 경향을 보여왔다.<BR>  정치적 목적을 달성하기 위하여 헌법재판소를 이용한 대표적 사례가 대통령에 대한 탄핵사건과 신행정수도건설특별법에 대한 헌법소원사건이었다. 탄핵사건에서는 약 두달 간의 시민들의 저항이 표출된 후 헌법재판소는 대통령에 대한 탄핵소추를 기각하였으며, 신행정수도건설특별법에 대해서는 관습헌법이라는 생경한 이론을 동원하여 위헌결정을 내렸다. 관습헌법이론은 학자들로부터 엄청난 비판을 받았다.<BR>  법의 지배가 정치적 무기로 되면, 법의 지배의 원칙은 결국 무너지고 만다. 정치인들이 진정 정치의 사법화를 피하고자 한다면 민주주의적인 책무와 정치적 책임성을 받아들여야 한다.

인간의 존엄성의 개념 -동양 및 한국의 전통적 견해-

이헌환 ( Heon Hwan Lee ) 국제헌법학회, 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.3

현대사회에서 지구화는 우리의 일상생활에서 직면하는 현상이며, 생활의 모든 영역에서 커다란 영향을 미치고 있다. 이러한 지구화의 현상은 세계와 인간존재에 관한 인식범위를 확장하는 것을 의미한다. 지구화는 전지구적 가치의 창조로 이어지고 있다. 지구화의 개념이 친인권적이거나 반인권적인 것은 아니지만, 지구화 자체는 많은 영역에서 많은 문제를 낳고 있다. 학자들은 법의 지배나 인권법의 패러다임으로 이러한 문제들을 해결하고자 하며, 이 패러다임들은 인류의 많은 문제들을 해결하는 데에 매우 유용하며 보편성을 얻고 있다. 특히 1948년 UN의 인권선언 이후, 인간의 존엄의 개념은 인권법 패러다임의 핵심이 되고 있다. 하지만 인권은 나라들마다 반드시 일치하지는 않는다. 즉 개별국가들의 철학적 혹은 문화적 전통에 따라 인간의 존엄과 인권의 관념의 다양성이 존재하는 것이다. 인간의 존엄이라는 용어와 그 개념은 1948년 이래의 국제인권법 맥락에서 핵심적 개념으로서, 인간의 존재론적 지위를 정의하는 것이다. 이 개념은 서구의 세 종교 즉, 유대교, 기독교, 이슬람에 기원하고 있는데, 이들 세 종교는 모두 유일신론에 기초하고 있다. 그러나 세계에는 많은 종교가 있으며, 각 종교는 세계와 우주 그리고 인간존재에 관한 각자의 견해를 가지고 있다. 동양종교 중의 하나인 불교는 모든 인간존재가 불성의 성품을 가지고 있으며, 인간 개인은 열반에 이를 수 있는 유일한 존재이기 때문에 존엄하고 신성하다고 한다. 인간의 존엄의 또다른 근거는 불교경전인 화엄경에서 말하는 인드라망인데, 이는 모든 인간존재를 상호 연결되고 상호의존적인 것으로 이해한다. 모든 인간의 상호관련성과 상호의존성은 곧 `너 없이는 내가 없다`는 것을 의미한다. 불교에서 말하는 동업중생이라는 표현은 세계의 유기체적 일체성과 모든 인간존재의 상호관련성을 의미한다. 이 말은, 우호적이든 적대적이든 모든 인간들이 동시대에 짊어져야할 업을 공유하고 있음을 의미한다. 유교경전 중 아동들의 학습을 위한 교재로 동몽선습이 있는데, 이 책에서는 인간이 가장 존귀한 존재임을 선언하고, 그 근거로 오직 인간만이 오륜을 가졌기 때문이라고 하고 있다. 한국의 전통종교 중의 하나인 천도교에서는, `사람이 곧 하늘이다`라는 명제를 선언하고 있다. 이 가르침은 모든 인간이 그 자신 속에 신을 포함하고 있다는 보편주의적 인간관을 보여주고 있다. 천도교는 인간 뿐만 아니라 자연과 우주 그리고 신이 완벽한 조화로 통합되는 진정한 평등과 자유의 삶을 성취하는 것을 동경한다. 약 1400년 전의 신라고승이었던 원효는 서로 모순되는 다양한 교의들 간의 조화를 위한 변증적 방법론을 제시하였는데, 이는 오늘날 서구의 방법론에서도 유사한 방법론이 제창되고 있다. 오늘날의 시대에 모든 종교와 이데올로기는 인간의 존엄이라는 명제 아래 통합될 필요가 있다. 물론, 인간의 존엄의 도덕성과 법으로서의 인간의 존엄은 서로 다른 문제이다. 오늘날 인간의 존엄은 전세계 모든 종교의 상위개념으로 되고 있다. 인간의 존엄의 근거와 개념이 어떠하든, 가장 중요한 것은 다름에 대한 존중이다. I introduced shortly and summarily the origins and concept of human dignity in eastern and korean traditional view. The concept of human dignity today became a meta-concept of all religions in the world. Whatever explanations are suggested for the origins and concept of human dignity, the most important is the respect for the differences.

검찰개혁

이헌환(Lee, Heon Hwan) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.1

2008년 이명박 정부 출범 이후, 정책수립과 집행에 있어서 비민주, 반법치, 반인권, 반환경, 반통일, 무관용, 무비전의 징후가 도처에 나타나고 있고, 우리 사회는 급격한 보수반동화로 진행되고 있다. 집권 정치세력의 보수반동화는 법원, 검찰, 경찰 등으로 하여금 1987년 6월혁명 이전의 권위주의 정권 시대의 권력행사방식으로 회귀하게 만들고 있다. 우리나라 검찰은 과거 일제강점기의 경험과 독재기의 경험에서 완전히 벗어나지 못한 채 정치권력의 영향에 따라 정치권력의 시녀로 기능하였다는 비판을 강하게 받아 왔다는 점에서, 새 정부 출범 이후 검찰권력의 권력행사방식은 그 독립성 및 정치적 중립성을 상실하고 다시금 정치권력에 철저히 예속되는 형태로 전개되고 있다. 통치규범의 구체화․현실화를 위한 기제(apparatus) 중의 하나로서의 검찰권력을 제도화하기 위해서는 그 기본적인 조직원리에 따라야 하는데, 이러한 기본원리로서, 적법성의 원칙, 민주성의 원칙, 전문성의 원칙, 독립성의 원칙 등을 들 수 있다. 이러한 기본원리들이 구현된 검찰권력의 제도화 모델은 검찰권력의 외연인 국가권력 전체의 구성과도 밀접한 관련을 가진다. 검찰권력의 제도화 모델은 1) 법무부 직속의 수직적 구조 모델(현재의 검찰제도) 2) 법무부 부서화 모델 3) 검찰권 2원화 모델 4) 사법부직속모델 5) 독립화모델 등으로 분류할 수 있다. 이 중에서 검찰권력에 대한 정치적 영향을 가장 최소화한다는 관점에서는 모델 IV가 가장 최적일 것으로 판단된다. 규범적 권력으로서의 사법권이 완전히 독립되어 있고, 입법부와 행정부에 의한 적절한 통제장치가 마련된다면, 사법권에 검찰권을 귀속시키는 것이 정치권력에 의한 검찰권남용을 막을 수 있는 가장 나은 방법일 것이다. 아울러, 우리나라 헌법에서는 검찰에 관한 규정이 매우 미비하다. 따라서 검찰권력의 문제를 헌법적으로 규율할 필요성이 점차 증대하고 있으므로, 검찰권력에 대한 헌법적 규율을 적극적으로 추진하여 헌법규정에 전술한 검찰권력의 조직원리를 규정하고 그 권한행사의 기준과 한계를 명시할 필요가 있다. After the start of the Lee Myoung Bak administration in Korea, there are many symptoms of pseudo-democracy, anti-'rule of law', anti-'human rights', anti-environment, anti-unification, no-tolerance, no-vision in the policy-making and policy-execution, and Korea is rapidly run into conservative reactionism. The conservative reactionising of grasping political power makes the style of power-executions of the judicial system such as the courts, the prosecution, the police, come back to that of authoritarian period before 6․10 revolution in 1987. The korean prosecution system stems from the two experiences of japanese colony and authoritarian dictatorships. It has been criticised that the legacy of the two experiences made the prosecution the servants of political power. The prosecution power, in a new administration, goes back to the way subordinate to the political power, losing its independence and political neutrality. For the institutionalisation of prosecution power as one of the apparatuses for the concretization and realisation of the ruling norm, the principles as follows are needed; the principle of legality, the principle of democracy, the principle of specialty and the principle of independence. The models of prosecution system emboding these principles are closely related to the structure of the entire state power as the extension of prosecution power. The models of prosecution power are classified as follows : 1) the vertical structure model subordinate to the Ministry of Justice 2) the department of Ministry of Justice model 3) the dualistic model 4) the model of subordinating to the judiciary 5) the independent model. Among these models, I think, model 4) is the best one for the purpose of minimization of the influences of political power to the prosecution. It is the best way for the prevention of abuse of prosecution power, with the judicial independence and the proper control system by legislative and executive. Furthermore, the Korean Constitution has few provisions for the prosecution system. The particular provisions of prosecution system are necessary to provide in the constitutional amendment in the future.

사법제도 개헌에 관한 관견

이헌환(Lee, Heon Hwan) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.4

사법권은 그 직무의 속성상 입법권이나 행정권과는 다르다는 점에서 반드시 입법권과 행정권과 같은 방법으로 권력적 정당성을 확보하여야 하는 것은 아니지만, 국가권력의 원천이 국민이라면 사법권도 당연히 「국민에 의한 사법」이 되어야 할 것이다. 몬트리올 선언문은 사법권 독립에 대한 세계적 기준을 제시하고 있다. 동 선언문의 각 규정들은 개별국가의 사법부의 조직원리로서 독립성과 전문성 그리고 민주성을 보장하기 위한 최소한의 원칙을 제시하고 있다. 우리나라의 경우, 20세기 100년의 역사를 지나오면서 근대적 사법제도를 확립하는 데에 많은 장애가 있었음을 부인할 수 없고, 일제강점기와 독재라는 역사적 경험은 더더욱 민주국가의 사법제도를 확립하는 데에 장애로 작용하였다. 현 시점에서 헌법개정을 통하여 새롭게 사법제도를 설정한다면, 가능한 한 과거의 부정적인 요소들을 배제하고 현대사회의 사법권의 위상에 걸맞게 재창조하는 것이 절실하다. 이를 위해서는, 독립성, 전문성, 민주성이라는 조직원리에 따라 사법부가 구성되어야 한다. 현행헌법의 사법관련규정들은 우리 헌정사가 가져왔던 굴곡의 역사만큼이나 왜곡되고 또한 낡은 구조를 가지고 있다. 현행헌법의 사법관련 규정은 기능중심이 아니라 기관중심으로 규정되어 있어서, 그 해석에 많은 혼란을 야기하고 있으므로, 장래의 헌법개정에서는 가능한 한, 국가의 사법기능을 통일적으로 규정할 필요가 있다. 헌법재판기능과 일반재판기능을 통합하여 하나의 章에서 규정하도록 하여야 하며, 헌법재판기능을 담당하는 헌법재판소와 일반재판기능을 담당하는 최고법원(대법원 혹은 최고재판소)의 권한과 구성원에 대해서는 별개의 규정을 두어 규정하더라도, 재판관의 직무수행과 관련한 원칙적 규정들은 통일적으로 규정할 수 있을 것이다. 도한 헌법재판소 재판관과 대법원의 대법관의 임명방법을 개선하여야 하며, 헌법재판소의 장에 관하여 상세한 규정을 두어야 한다. 그리고 사법예산을 독립적으로 편성할 수 있게 하고, 법관의 임기도 삭제할 필요가 있다. 각급법원의 경우에는, 헌법에서 근거규정을 두되, 임기, 정년, 임명방법, 보수 등에 관하여는 의회의 법률로 정할 수 있도록 하는 것도 필요하다. The judicial function in these modern days is greatly expanded for the guarantees of people's basic rights and the establishment of democratic state. The constitutional institutionalization of this judicial function is differentiated in each countries. The countries in which the judicial system has been developed with the growth of democracy, can operate the judicial function without detailed constitutional provisions, and regulate the judicial system with statutes. We can read the detailed constitutional provisions of the judiciary in the countries with underdeveloped democracy and low-level rule of law. In the twentieth centuries of Korea, there were several obstacles in establishing the judicial system, one of them was the experience of japanese colony in the former half of the twentieth centuries and the other was the political dictatorship in the latter half. In this time, in Korea, there are many claims to improve the judicial system through the constitutional amendment. For the new establishment of the judicial system in Korea, the exclusion of the past negative factors and the re-creation of the new style of the modern judiciary are required. The judiciary in a modern society, as pointed in the Montréal Declaration on the Independence of Justice, is one of the essential pillars of liberties. For the realization of this judiciary, the judicial system of the country has to be constituted according to the principles of independence, professionalism, and democracy. The provisions of the judiciary in the korean 1987 constitution have the old-fashioned and distorted structure, as is that of the korean constitutional history. The most important of the problems is that the provisions of the judiciary is prescribed, not in terms of a function-oriented style, but in terms of institution-oriented style, which raises serious confusions in interpreting the judicial function. In the future amendment of the provisions of the judiciary, it is an urgent problem to integrate the judicial institutions. The whole judicial function, including the constitutional adjudication, should be prescribed in one chapter, although the Constitutional Court and the Supreme Court should be separated in that chapter. The general provisions of the judiciary should be prescribed in the first part of the chapter. And the lower court system, including judge's term, retirement age, appointment, salaries etc., should be regulated, not in the constitution, but in the statutes according to the constitutional delegations.

대한민국의 법적 기초

이헌환(Lee, Heon-Hwan) 전북대학교 법학연구소 2010 法學硏究 Vol.31 No.-

우리나라는 20세기 100년을 지나오면서 조선-대한제국-일제강점기-미·소 점령기-대한민국 및 조선민주주의인민공화국의 수립이라는 역사과정이 존재하는 한편으로, 조선-대한제국-대한민국임시정부-남북한정부의 수립이라는 또다른 역사과정이 존재하였다. 이러한 역사과정이 규범적 의미에서 어떻게 해석되어야 하는가 하는 질문은 우리나라 헌정의 규범적 연속성을 어떻게 이해하여야 하는가하는 문제와 직결된다. 왜냐하면 과거 조선과 대한제국, 그리고 일제강점기와 미군정의 규범현실이 현재에까지 영향을 미치고 있고, 이로부터 발생하는 문제는 과거의 역사적 사실에 대한 규범적 평가가 선행되지 않고는 해결될 수 없는 문제이기 때문이다. 1897년에 성립한 대한제국은 명백히 조선을 승계한 국가이며, 이는 유교국가에서 서구적 국가로 편입되는 것을 의미하였다. 대한제국에 대한 일본의 강점과정은 그 불법성으로 말미암아 그 법적 효력을 인정할 수 없고 따라서 대한제국의 국가성은 여전히 유지된 것이며, 다만 사실상 대한제국의 영토와 인민들에 대한 지배력을 갖지 못한 것일 뿐이었다. 일본국에 의한 강점과 그 지배는 일본국 측의 입장에서 보면 식민지 지배이지만, 대한제국의 입장에서 보면 강점에 의한 사실상의 지배로서 다른 나라인 일본국의 법질서이지 대한제국의 법질서로 볼 수 없다. 3·1운동은 대한민국이라는 국가를 수립하기 위한 대한제국 인민의 정치적 의사표시로서, 이후 성립된 대한민국임시정부의 헌법을 제정하기 위한 헌법제정권력의 행사로 이해될 수 있다. 대한민국임시정부는 대한제국의 규범적 지위를 승계한 것이라 할 수 있고, 따라서 대한제국은 대한민국(임시정부)으로 그 헌정사적 연속성을 갖는다고 보아야 할 것이다. 해방 이후 미군정기도 대한민국임시정부의 규범성이라는 관점에서 본다면, 미국의 법질서의 일부분으로서 외국인 미국의 사실상의 지배에 불과하다고 할 수 있다. 현재의 남북한정부의 관계에 관하여 대한국주의적 관점과 소한국주의적 관점으로 이해할 수 있다. 대한국주의적 관점은 1919년의 대한민국임시정부의 관점에서 남북한을 모두 아우르는 것으로서, 통일대한민국을 전제로 하여 남북한 정부를 통일 때까지의 잠정정부로 인식하는 관점이며, 소한국주의적 관점은 남북한 정부 각각의 정통성만을 강조하면서 상대방을 배제하는 관점이다. 현재의 남북한 정부의 관계는 연속의 2정부론의 입장에서 이해함이 통일지향적 이해방법이 될 것이다. 현행헌법상 영토규정의 해석에 있어서도 달성해야 할 과제로서의 통일대한민국이라는 관점에서 영토규정을 이해함이 바람직할 것으로 생각된다. ‘지금·여기’에서 발생하는 다양한 헌법적 쟁점들에 대해서도 대한국주의적 관점으로 해결될 것이 요청된다.

미국대통령의 권한과 그 한계

이헌환 ( Heon Hwan Lee ) 국제헌법학회, 한국학회 2004 世界憲法硏究 Vol.9 No.-

일반논문 : 해방후 남한정부의 친일잔재 청산 -법제도적 측면에서-

이헌환 ( Lee Heon Hwan ) 국제헌법학회, 한국학회 2002 世界憲法硏究 Vol.7 No.-

균형발전 3대 특별법과 지역전략

이헌환(Lee Heon Hwan) 충북연구원 2004 지역정책연구 Vol.15 No.1