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이철송 대한변호사협회 2007 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.366
이 글에서는 증권투자신탁의 환매 및 상환책임을 다룬 최근의 세 건의 대법원 판례를 소재로 관련 법리를 검토하였다. 과거 다수의 하급심 판례에서는 판매회사에 대해 고유재산에 의한 환매의무를 인정하는 방향으로 일관해 왔으며, 개중에는 만기의 상환의무마저 판매회사에 인정한 예도 있었다. 이 판례들은 95년 법하의 투자신탁과 98년 법하의 투자신탁으로 구분하고 98년 법하에서는 판매회사가 고유재산에 의한 환매 혹은 상환책임을 지지 않으나, 95년 법하에서는 고유재산에 의한 환매책임을 진다고 보았다. 그러나 필자는 환매책임은 투자신탁의 본질에 관한 문제로서 판매회사는 그 당사자가 될 수 없다는 점을 논증하였다. 그리고 투자신탁에 관한 쟁송에서는 환매책임과 더불어 환매연기사유의 정당성 그리고 감독청의 승인 없는 연기의 효력도 주된 쟁점이었다. 위 판례 중 하나는 98년 법하에서 약관에 근거하여 금융감독위원회의 승인 없는 연기의 효력을 부정하였으나, 98년 법에서는 승인제도 없어졌으므로 잘못된 것임을 지적하였다. 그리고 환매사유의 인정기준에 관해서는 판례의 입장이 옳음을 부연설명하였으며, 95년 법하에서도 금융감독위원회의 승인은 연기의 효력과는 무관한 문제임을 논증하였다.
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이철송 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.359
근래 轉換價格을 주식의 시가에 미달하는 가격으로 정하여 轉換社債를 발행한 것을 회사에 손해를 가한 것으로 보고 관련 이사에게 背任罪를 물은 대법원 및 하급심 판례가 있는데, 이 판례들은 다수의 會社法的 爭點을 안고 있다. 이 글에서는 이 판례들을 소재로 회사법적 시각에서 쟁점을 분석하고 나아가 배임죄의 요건을 충족하는지 검토하였다. 우선 판례는 이른바 消極的 損害라는 개념에 입각하여 높은 전환가격으로 발행하였더라면 회사에 유입될 자금이 유입되지 않았다고 하여 회사에 손해를 가한 것으로 보았는데, 이 글에서는 法人과 資本 의 특성을 들어 전환사채의 저가발행은 회사의 손해가 아니라 주주의 손해라는 점을 논증하였다. 이어 판례에서는 資本充實의 원칙상 이사가 전환가격을 주식의 시가에 부합하게 발행하여 최대한의 자금이 회사에 수입되도록 노력할 의무가 있다고 판시하였는데, 신주나 전환사채의 발행가의 고저는 자본충실의 원칙과 무관함을 논증하고 나아가 신주나 전환사채의 저가발행이 이사의 임무위배가 될 수 없음을 설명하였다. 한편, 위 하급심 판결에서는 회사가 주주배정방식으로 전환사채를 발행한 것을 실질적인 제3자 배정 방식의 발행이라고 판단하였는데, 이는 擴張解釋으로서 罪刑法定主義에 어긋남을 지적하였다. 이상 전개한 이론을 떠나 기본적으로 신주나 전환사채의 발행가는 인수인과 주주와의 이해관계임을 환기시키고, 따라서 이에 대한 범죄론적인 가치판단은 적절하지 않음을 지적하였으며, 이에 대한 보완 논리로서 형사벌의 원론적 이념이라 할 수 있는 當罰性과 必罰性의 이론으로 논리를 소개하였다. 끝으로 자본거래 일반에 대한 규범적 판단의 기준을 여하히 설정할 것인지에 관해 필자의 생각을 정 리하였다. z
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회사의 非營利的 出捐의 허용기준 - 강원랜드사건을 소재로-
이철송 법무부 2020 선진상사법률연구 Vol.- No.89
The legal nature of company is defined as a profit-seeking organization, so naturally the law requires a company to spend its assets solely for profit-seeking activity. However, companies are often forced by societal pressures to contribute their money for non-profit purposes and, sometimes, they also do this for their own motives. Such contributions for any non-profit purpose may cause a legal dispute about the legal responsibilities of the directors who excute such contribution or approve a decision to contribute. In a real life situation where some directors are sued for their legal responsibility of using corporate assets for a non-profit purpose, the debate between the quarrelling parties will be focused on whether that expenditure can be legally justified. The author discussed this issue in an article entitled “the Requirement of the Corporate Expenditure of Non-profit Purpose.” Long ago, a corporate legal theory referred to as “corporate social responsibility” appeared to control the extreme tendency of corporate profit seeking and led companies to contribute for the common social good. Non-profit contributions have often been justified as corporations’ performaning their social resonsibility. As the author does not recognize the corporate social responsibility theory under any cororate legal tradition, he has been trying to find the legal ground that justifies the non=profit contribution as part of a long-term befit strategy that benefit the company. In May 2019, the Supreme Court released a ruling that discussed the responsibility of directors who approved donation of corporate assets to a local government for the purpose of stimulizing that province’s economy, from the view of long-term benefit of companies. (But the Court ruled that the donation in question was not contributable to the company’s long-range benefit) Since this ruling is thought to be a leading opinion in the dispute for the legitimacy of corporate contributions, this article analyzes this ruling from the view of a supporter. 회사는 영리를 목적으로 하는 단체이지만(상법 제169조), 사회로부터 비영리적인 목적에 출연하도록 강요받기도 하고, 때로는 스스로의 선택에 의해 같은 행동을 하기도 한다. 영리법인이 비영리적인 목적에 재산을 사용하는 것은 일응 그 설립목적을 벗어나므로 그 사용을 위한 의사결정에 가담하거나 행동에 옮긴 자의 책임을 묻는 쟁송으로 이어질 수 있다. 이 경우 일단은 그 출연행위를 반규범적인 행동으로 분류하고, 무엇인가 반규범성을 제거할 수 있는 불가피성 내지는 정당화사유가 있는지를 검토하는 것이 법논리적인 접근방법이다. 이러한 불가피성 내지는 정당화사유를 이 글에서는 「비영리적출연의 허용요건」이라 표현하였는데, 이것이 司法的 判斷의 대상이 된 경우에는 비영리적출연의 정당성여부를 판단하는 기준이 될 것이다. 오래전부터 회사의 영리일변도의 행동을 견제하며 공익우선의 경영이나 사회에 대한 무상의 기여를 강조하는 이른바 「기업의 社會的 責任」이라는 이론이 제시되어 왔고, 이 이론은 개념적으로는 회사의 비영리적출연의 上位의 주제라고 할 수 있으므로 회사법학에서는 기업의 사회적 책임론에 의해 비영리적 출연을 정당화하는 경향이 있었다. 그러나 필자는 기업의 사회적 책임이라는 명제 자체를 부정적으로 평가해 왔다. 그리고 회사의 비영리적 출연의 불가피성을 인정하되, 그 정당성은 長期的 營利性에서 찾아야 한다는 입장을 취하고 있다. 최근 회사의 비영리적 출연의 정당성을 판단하는 기준을 제시한 대법원판례가 나온 바 있다. 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결(손해배상(기), 원심판결: 서울고법 2016. 9. 23. 선고 2015나2046254 판결)이다. 이는 회사의 비영리적 출연의 허용기준을 다룬 최초의 판례로서 매우 의의가 크고, 앞으로 이 주제의 연구에 한 방향을 제시해 주었다고 생각되므로 이 글에서 그 사실관계와 판례가 제시하는 이론을 소개하였다.
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이철송 한국증권법학회 2004 증권법연구 Vol.5 No.1
Section 188(2) of Securities Act which was introduced modelled after §16(b) of the U.S.A. Securities Act 1934 imposes civil liability on the insiders for profits realised on a purchase and sale or a sale and purchase within a period of six months. While its purpose is to prevent insiders from unfair use of information, the liability is imposed regardless of actual use of information and, moreover, even the proof of not using information could not relieve the insiders from the liability. Against the argument for the unconstitutionality of such a regime, the Court of Constitution and Supreme Court confirmed its consti-tutionality with providing a new interpretation of §188(2) that this section excludes ?nsider? trade objectively characterized as a trade which is irrelevant to use of information from its nature.? This article criticizes the ambiguity of this standard adopted by the courts and tries to find a new interpretative test in application of §188(2) and argues the repeal of this section for the reason that the existence of §188(2) cannot be justified any more since the unfair use of inside information is expressly prohibited with criminal penalty under §188-2. 證券去來法 제188조 제2항이 규정하는 내부자에 의한 단기매매차익의 반환제도는 실제 未公開情報를 이용하였느냐는 것을 묻지 않고 제재를 가한다는 점이 특색이다. 단기매매차익을 반환하게 하는 것은 사유재산을 몰수하는 것에 다름 아니므로 사실상의 형벌이라고 할 것인데, 그 타당근거로서 내부정보이용의 가능성을 제시하고 있다. 하지만 그 정보이용의 가능성이라는 것이 얼마나 보편적인 것이냐는 의문이 제기되고, 또한 정보의 이용이 없었음에 대한 증명, 즉 법익침해위험의 부존재에 관한 증명도 허용하지 않고 제재를 가하는 것이 基本權論의 차원에서 정당화될 수 있느냐는 의문이 제기된다. 뿐만 아니라 제188조의2(정보이용의 금지)가 입법된 상황에서 제188조 제2항을 존치할 명분이 있느냐는 것도 의문이다. 제188조 제2항의 위헌성이 다투어진 바 있으나, 헌법재판소는 그 합헌성을 지지하고, 적용제외의 판단기준으로서 「비정보이용의 객관적 유형성론」을 제시하고 있고 대법원도 같은 입장을 보이고 있다. 이 글에서는 헌법재판소와 대법원 판례의 이론을 비판하는 일방, 동 이론에 입각하여 현행법의 합리적인 해석방향을 제시하였다. 특히 투자자들에 있어 거래여부의 선택이 불가능한 자본거래는 제188조 제2항의 적용범위에서 제외해야 한다는 이론을 전개하였다. 그리고 미국에서 거론되는 단기차익반환제도의 폐지론을 참고하면서 제188조의2가 입법된 상황에서 제188조 제2항을 존치할 필요성을 부정하는 논리를 전개하였다.
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