헌법상 재판을 받을 권리와 군 사법제도에 대한 헌법적 검토

이세주(Se-Joo Lee) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.1

우리 헌법은 제110조에서 유일한 특별법원인 군사법원을 규정하고 있다. 그러나 군사법원은 군 조직과 군사재판이라는 특수성을 이유로 일반법원과는 다른 특징과 구성을 갖고 있다. 우선, 헌법상 권력분립원리의 의미와 내용 그리고 기본권 규정을 통해 보장되고 있는 이른바, ‘권리구제를 위한 기본권’ 중 가장 중요한 재판을 받을 권리에 대한 이해와 검토가 필요하다. 헌법상 법치국가원리의 보장과 실현, 국민의 기본권의 보장, 침해 당한 기본권의 구제 그리고 헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 공정하고 신속한 재판을 받을 권리의 보장 등의 내용은 서로 분리되어 개별적 의미를 갖는 것이 아니다. 법치국가원리가 궁극적으로 목표로 하는 국민의 기본적 권리보호와 더불어, 침해된 권리를 구제할 수 있는 기본권의 보장도 마찬가지로 중요하다. 이러한 이해를 바탕으로 국민의 재판을 받을 권리에 대한 내용이 보장되어야 한다. 하지만 군 사법제도와 군사법원에서 재판을 받을 권리에 대한 헌법적 검토가 필요하다. 즉, 군의 특수성과 군사재판의 특수성이라는 이유로 국민의 재판을 받을 권리에 대한 실현이 이루어지지 않고 있거나, 또는 법치국가원리와 권력분립원리의 의미와 내용에 상반되는 법률과 제도가 시행 중이다. 이러한 내용과 문제의식을 바탕으로 재판을 받을 권리에 대한 이해와 인식을 바탕으로, 우리 군 사법제도와 군사법원 내에서 헌법상 보장되고 있는 재판을 받을 권리의 보장과 그 실현에 대한 헌법적 검토를 해보고자 한다. Artikel 110 in der koreanischen Verfassung sieht vor, dass Kriegsgericht sein gegründet als spezielle Gerichte. Obwohl das Militär Kriegsgerichte Sondergerichte sind, sollten sie auch sein organisiert auf den gleichen verfassungsrechtlichen Prinzipien wie die der Zivilgerichte. Die Unabhängigkeit der Justiz wurde in der Regel mit Schwierigkeiten in ihrer Institutionalisierung konfrontiert in Militärjustiz. Die Spezialität der Streitkräfte hat eine Priorität, nicht in der Norm und Theorie, sondern in der Tat und Praxis. Das Kriegsgericht wird von militärischen Richtern. Und das Urteil des Kriegsgericht sollte durch den Oberbefehlshaber der bestätigt werden. Diese können gegen den Grundsatz der Spezialität, Unabhängigkeit und Demokratie in bestimmten Punkten. Dies kann in der Verletzung des Grundsatzes der Unabhängigkeit führen. Abschließend habe ich vorgeschlagen, die Spezialität der Militärjustiz nur in Kriegszeiten zugelassen werden.

연구논문 : 헌법상 문화국가원리에 대한 고찰

이세주 ( Se Joo Lee ) 국제헌법학회, 한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.2

최근 우리에게 ‘문화가 있는 삶’이라는 것이 더욱 중요한 의미로 다가오고, 개인과 사회에 중요한 화두도 등장하면서 문화에 대한 더 큰 관심을 갖게 한다. 우리나라도 마찬가지겠지만 대부분의 나라에서는 문화국가를 추구하면서 그 실현을 위한 다양한 형태와 내용들을 갖고 있다. 우리 삶의 일부분이 되었으며, 우리 삶을 구성하는 중요한 요소인 문화에 대해서 여러 학문영역에서 다양한 정의와 설명이 존재한다. 법학의 영역 중, 특히 헌법에서는 이러한 문화에 대해서 어떻게 인식하고 있으며, 또한 이를 어떻게 규정하고 있는지에 대해서 살펴보는 것도 문화를 더욱 폭 넓게 이해하는 중요한 일이 될 수 있다. 한 개인과 국가생활공동체에 중요한 요소인 문화가 무엇인지에 대한 이해의 시도에서부터, 문화가 한 국가의 최고 근본규범인 헌법의 규율대상인지, 그리고 문화에 대한 우리 헌법 규정들은 어떤 의미와 내용을 담고 있는지가 그 주요 내용일 것이다. 이러한 문화와 헌법의 관계에 대한 고찰은 문화와 국가의 관계 그리고 헌법상 문화국가원리의 의미와 그 실현을 위한 내용이 가장 중요한 부분이다. 문화국가원리의 실현을 위해서는 문화의 자율성과 독립성의 보장과 더불어, 문화를 위한 국가의 역할과 과제에 대한 논의가 가장 중요한 부분이다. 또한 이러한 문화국가원리의 의미와 그 실현의 내용을 규정하고 있는 우리 헌법은 구체적으로 어떻게 이를 규정하고 있는지에 대해서 살펴봐야 할 것이다. 기본적으로 문화에 대한 대표적인 규정인 헌법 제9조의 의미와 이해 그리고 학문과 예술의 자유 등 문화와 관련한 내용들을 담고 있는 기본권 규정의 분류를 통해 이른바 문화적 기본권에 대한 구체적인 의미와 이해를 살펴봐야 한다. 국가목표규정인 문화국가원리의 의미와 그 실현을 위한 헌법의 구체적인 규정들에 대한 검토와 이해를 통해서 문화국가 실현을 위한 헌법상 문화국가원리에 대한 내용들을 고찰할 수 있다. Heute haben die Kultur und das Leben bei der Kultur eine grosse Bedeutung nicht nur im unseren alltaglichen Leben sondern auch in der Gesellschaft. Die meisten Staaten versuchen die Verwirklichung eines Kulturstaates, fur die haben sie verschiedenen Arten und Inhalten. Die Kultur ist schon bei uns ein Lebensteil und ein wichtiges Bestandteil fur das Leben. Es gibt ganz verschiedene wissenschaftliche Definierungen und Erklaungen uber die Kultur und das Kulurleben. In diesem Punkt kann man untersuchen, wie die Verfassung uber die Kultur meint und versteht und auch was die Verfassung uber die Kultur verschreibt. Das kann eine besondre wichtige Bedutung fur die Verstandnis uber die Kultur haben und vielleicht die Verstandnis uber die Kultur erleichtern. Eine sogfaltige Uberleung fur das Verhaltnis zwischen Kultur und Staat oder Kultur und Verfassung spielt fur die Bedeutung und Inhalt des verfassungsrechtlichen Kulturstaatsprinzip eine grosse Rolle. Fur die Verwirklichung des Kulturstaatsprinzips sind die Gewahrleistung der Liberalitat der Kultur und die staatliche Aufgabe fur die Kulturpflege und -unterschutzung ein Hauptthema. Grundsetzlich verschreibt die koreanische Verfassug vor allem im Artikel 9 uber die Kultur, und zwar uber die Pflege und Forderung fur die Traditionkultur und Volkskultur. Mit dem Artikel 9 haben sog. die Kulturgrundrechte z.B. die Freiheit der Kunst, Wissenschaft und Forscung auch wichtge Bedeutung. Fur die Verwirklichung des Kulturstaatsprinzips mussen die Bedeutung uber das Art. 9 und die Kulturgrunsrechte in der Verfassug zusammen untersucht werden.

헌법재판소 결정에 나타난 기업의 자유에 대한 이해

이세주(Lee, Se-Joo) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.3

오늘날 고도로 발전된 복합적인 경제현실 속에서, 경제주체인 개인의 경제활동뿐만 아니라, 기업의 경제활동도 큰 중요성을 갖는다. 이는 또한 개인의 경제적 기본권의 보장에 대한 논의와 더불어, 기업의 경제적 기본권 보장의 논의의 필요성을 나타내기도 한다. 현행 헌법 제119조 제1항에서 개인과 더불어 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중을 명시적으로 규정하였다. 이는 경제활동 및 경제적 기본권에 대한 헌법적 이해의 범위가 더욱 확장되었다는 것을 의미한다. 중요한 경제주체로서의 기업이 자유롭게 행하는 다양한 경제활동은 헌법상 직업의 자유의 보호영역에 속한다. 이는 개인이 행사는 경제활동과는 구별되어 지는 특징과 영향을 갖고 있으며, 나아가 경제주체 자신이 추구하는 경제상의 목적 달성보다 기업의 경제활동이 갖는 경제적 목적 달성 뿐 만 아니라, 경제ㆍ사회적 특징과 영향도 함께 고려되어야 한다. 우리 헌법재판소는 기업 혹은 기업의 경제활동과 관련된 여러 주요 결정들에서 기업의 자유 혹은 기업활동의 자유 등을 언급하며 설명하고 있다. 기업의 자유의 보장을 위해서는 헌법 제119조 제1항이 그 기본권 보장의 직접적 근거가 되기보다는, 헌법 제15조 직업의 자유 보장이 기업의 자유를 보장하는 근거가 되어야 할 것이다. 기업이 행하는 경제활동은 경제주체인 기업이 행하는 직업수행의 자유에 의해서 보장되어 질 수 있기 때문이다. 경제적 기본권의 이해와 보호영역의 확장과 더불어, 특히 기업의 자유에 대한 보장에 논의에서는 헌법상 기업의 자유 보장과 제한의 내용이 독자적으로 구성되어져야 할 것이다. 기존의 개인을 중심으로 한 자유로운 경제활동의 보장과 제한의 논의를 넘어, 오늘날 경제와 관련하여 가장 중요한 문제로 다루어지는 기업의 경제활동의 헌법적 접근과 이해를 위해서는 기업의 자유 보장과 제한에 대한 독자성의 검토도 함께 이루어져야 할 것이다. In der modernen Industriegesellschaft ist nicht nur der Schutz und die Gewährleistung der wirtschaftlichen Grundrechte des Einzelnen von großer Bedeutung, sondern gerade auch die von Unternehmen als Wirtschaftssubjekte. Art. 119 Abs. 1 KVR gewährleistet die wirtschftliche Freiheit der Einzelnen und Unternehmen. Im Rekurs auf Unternehmen als Wirtschaftssubjekte gewinnt indes auch die Pflicht zur Gewährleistung einer gerechten Wirtschaftsordnung eine weitere Relevanz. Die Unternehmensfreiheit ist nimmt im heutigen verfassungsrechtlichen Diskurs eine prominente Rolle ein. Unternehmensfreiheit ist insbesondere ein wichtiger Teil der wirtschaftlichen Grundrechte und grundrechtlich zu gewährleisten. Auf der grundrechtlich gewährleisteten Wirtschaftstätigkeit und den Erwerbsakten von Einzelnen und Unternehmen basieren die Marktwirtschaft und Wirtschaftsordnung. Die Unternehmensfreiheit umfasst zunächst die Ausübung der wirtschaftlichen und unternehmerischen Tätigkeiten, die dem Unternehmenszweck dienen. Sie schützt die freien und selbständigen Wirtschaftstätigkeiten des Unternehmens. Die Berufsfreiheit umfasst bezüglich der Teilhabe des Unternehmens als Wirtschaftssubjekt am Wirtschaftsprozess und auch bezüglich dessen berufsbezogenes Verhalten im marktwirtschaftlichen Wettbewerb im Rahmen der bestehenden Wirtschaftsordnung das Grundrecht der „Unternehmensfreiheit“, also die Freiheit und das Recht der freien Gründung, der eigenständigen Organisation, der Sicherung des Bestandes, der selbstverantwortlichen unternehmerischen Tätigkeit und zweckmäßigen Führung von Unternehmen. Indes sind das wirtschaftliche Verhalten des Unternehmens und die Unternehmensfreiheit sowie die freie Berufsausübung unter die Berufsfreiheit Art. 15 KVR zu fassen. Das koreanisches Verfassungsgericht erklärt schon über die Unternehmensfreiheit oder die unternehmerische Freiheit in den seien Enstscheidungen im Bezug auf die wirtschaftlichen Unternehmenstätigekeiten. Ob die wirtschaftlich-soziale Verantwortung des Unternehmens rechtlich und verfassungsrechtlich akzeptabel ist, wird der Verfassungstheorie und der Gesetzgebungspolitik überlassen. Die Berufsfreiheit und die Unternehmensfreiheit stehen im Mittelpunkt der Verwirklichung nicht nur einer wirtschaftpolitischen, sondern auch einer sozialstaatlichen verfassungsrechtlichen Aufgabe im Wirtschaftsbereich.

대통령의 사면권에 대한 비판적 고찰 - 권력분립원리 및 법치국가원리와의 관계를 중심으로 -

이세주 ( Lee Se-joo ) 연세대학교 법학연구원 2016 法學硏究 Vol.26 No.4

우리 헌법과 사면법의 관련 규정에 따라 일반사면은 특정한 범죄의 종류를 지정하여 그 해당 범죄를 범한 모든 사람을 대상으로 형 선고의 효력이 상실되며, 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여는 공소권(公訴權)이 상실되는 것을 의미한다. 특별 사면은 이미 형의 선고를 받은 특정인을 대상으로 형의 집행이 면제되거나 형의 선고 효력을 상실시키는것을 의미한다. 헌법과 법률에 따른 입법자의 결정과 법원 재판의 결정내용에 일부 또는 전부를 수정하는 효과를 나타내고 있다는 이유에서 대통령의 사면권 인정과 그 행사는 헌법상 주요 기본원리인 권력분립원리와 법치국 가원리의 본질적인 내용에 합치하지 않는 매우 예외적인 것이며 또는 중대한 침해와 훼손이기도 하다. 대통령이 사면권에 관한 많은 연구에서 대통령의 사면권 행사의 `한계`를 인정하고 있지만, 사면권 인정의 정당성부터 살펴보아야 할 것이다. 사면권 인정의 정당성에 대한 설명이 갖춰진 후에 이어서 관련된 논의들이 이루어져야 할 것이며, 그렇지 못한 경우에는 어느 정도 논의의 한계가 있을 수밖에 없다. 즉 대통령의 사면권이 정당하다는 논의가 성립된 후에, 그 다음으로 다루어질 수 있는 내용이다. 사면권 행사의 법적 근거를 담고 있는 규정의 개정 논의를 다루기 위해서는, 우선 사면권 보유와 행사의 정당성이 성립된 후에 논의되어야 할 사항이다. 헌법의 기본원리를 바탕으로 이해했을 때, 사면권은 단순히 대통령의 권한을 강화하기 위한 목적으로 헌법에 규정하고 있는 것이 아니다. 또한 입법부와 사법부와의 관계에서 대통령의 권한과 기능의 상대적 우월성을 상징하는 것이라고 볼 수 없다. 대통령의 권한과 기능은 헌법과 법률에 기속됨이 없이 그보다 상위하는 것이며, 대통령에게 헌법의 구속으로부터 벗어나 초헌법적으로 인정될 수 있는 특별하고 예외적인 권한을 헌법이 부여하고 있다고 해석될 수 없다. 이러한 내용들은 헌법적으로 인정될 수 없고, 또한 대통령의 사면권 인정의 정당화 사유도 될 수 없다. In dieser Arbeit geht es um das Thema Gnadenbefugnis(oder sog. Gnadenrecht) und Gerechtigkeit des Gnaden des Presidents im Verfassungsrecht. Eine Amnestie beseitigt weder das Urteil noch die Schuld des Straftaters. Im Vergleich mit der Begnadigung(oder sog. Spezialamnestie) wirkt die Amnestie uber Einzelfalle hinaus fur ganze Tatergruppen. Die Gnadenbefugnis liegt beim Prasidenten im Art. 79 Koreanische Verfassung. In den meisten Staaten ist die Gnadenbefugnis als ein Privileg in der Verfaasug vorgeschrieben worden. In vielen Verfassungen wird aber die Gnadenbefugnis des Presidents eingeschrankt. Die Gnade ist vor allem eine Gerechtigkeits- und Grenzefrage im Rahmen des Staatsrechts und Strafrechts in der Verbindung mit Gewaltenteilungs- und Rechtsstaatsprinzip. Im Art. 79 Koreanische Verfassung ist uber die verfassungsrechtliche Gerechtigkeit des Gnaden zuerst ein Gnadengewalt beim Prasidenten nach Maßgebe der Gesetze bestimmt worden. Der Prasident darf nach Maßgabe der Gesetze Amnestie andornen. Die Gnadenbefugnis des Presidents scheint als eine Ausubung verfassungsgebender Gewalt zum Zweck der Aufhebung einer strafrechtlichen Verurteilung aus. Im diesem Punkt gibt es bisher eine Frage nach der Verfassungswidrigkeit gegen Gewaltenteilungs- und Rechtsstaatsprinzip in der Vergassung. Vor allem ist die Ausubung der Begnadigungsgewalt des Presidents im Rahmen des Gewaltenteilungs- und Rechtsstaatsprinzips nicht mit dem Verfassungsprinzip vereinbar und verfassungskonform durchgefuhrt werden konnen.

유럽연합 기본권 헌장상 생명권과 심신 온전성의 권리에 대한 고찰

이세주(Lee Se Joo) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.2

유럽연합 기본권 헌장(Charta der Grundrechte der Europäischen Union)은 유럽연합 차원에서 가장 광범위하고 포괄적으로 기본권 보장에 대해서 명문으로 그 내용을 규정하고 있다. 이러한 점에서 기본권 보장의 실질적 실현을 위해 의미있는 내용을 담고 있는 좋은 본보기 될 수 있다. 실질적 기본권 보장을 위한 논의는 유럽연합 소속 주요 개별 국가의 공법학계에서 지속적으로 세분화 된 내용으로 심도 깊은 논의가 계속 이어져 오고 있다. 이러한 다양한 논의 내용은 우리에게도 시사하는 바가 크다고 할 수 있다. 특히, 제2조 생명권과 제3조 심신 온전성의 권리 또는 이른바, 심신을 훼손당하지 않을 권리에 대한 주요 규정 내용과 의미 등에 대해서 좀 더 자세히 살펴볼 필요가 있다. 기본권 보장의 실질적 의미와 보호영역을 중심으로 그 내용을 구체적으로 비교하여 검토하는 것은 매우 중요한 의미를 갖는다. 유럽연합 기본권 헌장은 총 7개의 장과 54개 기본권 조항으로 구성되어 있다. 기본권 헌장 제1장 인간의 존엄에서는 제1조 인간의 존엄, 제2조 생명권, 제3조 심신 온전성의 권리, 제4조 고문 금지와 비인간적 또는 굴욕적 형벌 및 대우 금지 그리고 제5조 노예제 및 강제노동 금지를 규정하고 있다. 기본권 헌장 제1조에서 규정하고 있는 인간의 존엄이 지니고 있는 의미와 이념을 바탕으로, 모든 사람에게는 생명권이 보장되며 그리고 사형 선고와 집행(제2조), 신체적ㆍ정신적 온전성의 침해(제3조), 고문과 비인간적 대우(제4조), 노예제와 인신매매(제5조) 등은 그 누구에게 어떠한 경우와 이유로도 인정될 수 없다. 기본권 헌장 제2조에서는 생명권을 하나의 독자적인 기본권 조항으로 규정하고 있다. 우선, 제1항에서는 모든 사람은 생명권을 갖는다고 규정하고, 제2항에서는 사형제 폐지에 대해서 규정하고 있다. 기본권 헌장 제2조는 기본적으로 기본권 주체인 사람의 생물학적ㆍ육체적 존재인 생명을 핵심 보호영역으로 한다. 이어서 제3조는 심신 온전성의 권리 보장을 규정하고 있다. 제3조 제1항과 제2항에서는 특히, 의학과 생물학 영역에 적용될 상당히 특징적인 새로운 내용이 등장한다. 제3조 제1항에서는 한 개인이 신체적ㆍ정신적으로 훼손당하지 않을 권리보장을 위해서, 기본적으로 모든 사람은 심신의 온전성, 즉 신체적ㆍ정신적 온전성의 권리를 갖는다고 규정하고 있다. 그리고 제2항에서는 특히 의학과 생물학 영역에서 네 가지의 구체적인 심신의 온전성 보장을 위해 반드시 유의해야할 내용을 규정하고 있다. 즉 첫째, 법률에 개별적으로 정한 바에 따른 사전 설명 후의 당사자의 자유로운 동의, 둘째, 우생학적 처치 금지, 특히 인간 선별을 목적으로 하는 우생학적 처치 금지, 셋째, 신체 전부와 그 일부의 이윤 목적을 위한 이용 금지, 그리고 넷째, 인간복제 금지를 세분화하여 규정하고 있다. 기본권 헌장 제3조 제1항과 제2항의 규정 내용은 기본적으로 생명권 보장을 위한 하나의 통일된 기본권을 구성하고 있으며, 특히 제2항에서는 생명권에 대한 좀 더 구체적이고 세분화된 특별한 내용을 규정하고 있다고 할 수 있다. 생명과학, 생물학, 의학 등 인간 생명에 대해서 직ㆍ간접적인 관련을 맺고 있는 모든 학문 영역 및 과학기술 영역에서 인간의 신체적ㆍ정신적 완전성과 그 존엄성에 대한 일종의 위험 요소와 위험 상황 그리고 그 형태 등을 나타내고 있다는 의미를 함께 도출할 수 있다. In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema das Recht auf Leben und Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union führt zu einer erheblichen Stärkung des Grundrechtsschutzes in der Ebebe der Europäischen Union. In der verfassungsrechtlichen Diskussion über die Bedeutung und den Inhalt der einzelen Grrundrechten spielt die Charta noch eine wertvolle Rolle in der EU. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist nicht einfach ein Text oder Programsatz zum Schutz der Grundrechten, zahlreiche abstrakte Grundsätze festzulegen. Sie muss sondern jedes Mal beachtet werden, wenn staatliche Gewalt, Organe oder Einrichtungen der EU tätig werden oder wenn EURecht zur Anwendung kommt, so dass die Menschen tatsächlich in den Genuss ihrer Grundrechte kommen können. In der Europäischen Union wird der Schutz der Grundrechte sowohl auf nationaler Ebene durch die Verfassungssysteme der Mitgliedstaaten gewährleistet, als auch auf EUEbene durch die Charta. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union besteht aus sieben Kapitel und umfasst 54 Artikeln. Das erste Kapitel der Charta trägt die Überschrift “Würde des Menschen” und formuliert in Artikel 1 “Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie ist zu achten und zu schützen”. Dem Menschenwürdegrundsatz folgen Artikel über das Recht auf Leben (Art. 2), Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 3) sowie das Verbot der Folter (Art. 4), der Sklaverei (Art. 5 I) und der Zwangsarbeit (Art. 5 II). Mit 54 Artikeln erweist sich die Charta für einen Grundrechtekatalog als außerordentlich umfangreich. Ihre sieben Kapitel - von der Würde des Menschen über Gleichheit und Solidarität bis hin zu den justiziellen Rechten - regeln das Verhältnis des Einzelnen zur europäischen hoheitlichen Gewalt umfassend. Die Charta klammert dabei keinen Lebensbereich aus, sie positioniert sich sogar zu aktuellen Fragen der Medizin und Biotechnologie(Art 3). Dies führt jedoch dazu, dass die Regelungsdichte der Charta beispielsweise nicht hinter der des Grundgesetzes oder anderer Verfassungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, in denen Grundrechte verankert sind, liegt. Vielmehr reicht sie auf dem Gebiet moderner Grundrechte, aber auch bei den sozialen Grundrechten zumindest über die des Grundgesetzes hinaus. Zur Bioethik liegt ein neuer Art. 3 der Charta vor, zuerst die freie Einwilligung des Betroffenen nach vorheriger Aufklärung entsprechend den gesetzlich festgelegten Einzelheiten, das Verbot eugenischer Praktiken, insbesondere derjenigen, welche die Selektion von Menschen zum Ziel haben, das Verbot, den menschlichen Körper und Teile davon als solche zur Erzielung von Gewinnen zu nutzen, und das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen. Neben dem Recht auf körperliche, genetische und geistige Unversehrtheit stehen Grundsätze für Medizin und Biologie wie das Verbot eugenischer Praktiken oder das Verbot des Klonens.

유럽연합 기본권 헌장에서 규정하고 있는 아동의 권리에 대한 고찰

이세주 ( Lee Se-joo ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.3

유럽연합 기본권 헌장에 대한 논의 초기부터, 헌법적 차원에서의 아동 보호와 아동의 권리 보장은 유럽연합의 여러 중요한 관심사 중 하나였다. 특히, 아동의 권리보장은 유럽연합과 유럽연합법의 발전 과정에서 나타나는 중요하고 특징적인 발전을 보여주는 것이라고 할 수 있다. 유럽연합 기본권 헌장 제3장 평등에서 제24조는 아동의 권리에 대해서 독자적인 개별 조항으로 규정하고 있다. 기본권의 주체인 아동에 대한 아동의 권리 보장 관련 내용을 규정하고 있는 기본권 헌장 제24조는 총 3개의 항으로 구성되어 있다. 기본권 헌장 제24조 제1항에서는, 모든 아동은 자신의 복리에 필수적인 보호와 보살핌을 요구할 권리를 가지고, 자신의 의견을 자유롭게 표현할 수 있으며, 그리고 자신과 관련한 사안에 대한 아동의 의견은 그 연령과 성숙도에 적합한 방법으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다. 이어서 제2항에서는, 공적ㆍ사적 기관의 아동 관련 모든 조치에서는 아동의 복지가 우선적으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다. 그리고 제3항에서는, 모든 아동은 자신의 복지에 반하지 않는 한 부모와 정기적인 인간적 관계와 직접적 접촉을 요구할 권리를 가진다고 규정하고 있다. 기본권 헌장 제24조 제1항 제1문에서 아동의 권리 보장을 위한 구성 내용으로 규정하고 있는 아동의 복리의 개념은 넓게 이해되어야 할 것이고, 특히 아동의 복리에 관해서는 아동의 건강적, 물질적, 사회적 복리를 모두 포함하는 것이다. 이와 관련하여, 기본권 헌장 제24조 제1항에서 규정하고 있는 아동의 복리와 제2항과 제3항에서 규정하고 있는 아동의 복지는 결국 같은 의미라고 할 것이다. 기본권헌장 제24조 제1항 제2문과 제3문은 아동의 의사 고려와 관련하여 중요한 내용을 규정하고 있다. 아동의 의사 고려 혹은 존중에 대해서는 제24조 제1항 제2문과 제3문에서 규정하고 있는 내용을 함께 검토해야 한다. 결국 아동과 관련한 모든 사안에 있어서 아동의 의사와 의견표명이 가장 중요한 고려사항이며, 아동과 관련한 모든 의사소통 및 그 결정 과정 등에 아동의 참여를 전제해야 한다는 것으로 이해할 수 있다. 기본권 헌장 제24조 제2항에서는 공적ㆍ사적 기관의 아동 관련 모든 조치에서는 아동의 복지가 우선적으로 고려되어야 한다고 규정하고 있다. 즉 기본적으로 기본권 헌장 제24조 제2항의 내용에 따라 아동과 관련한 모든 조치에서 아동복지는 반드시 우선적으로 고려되어야 한다. 기본권 헌장 제24조 제3항은 아동의 부모와의 인간적 관계와 직접적 접촉을 보호한다. 그리고 이러한 아동과 부모 간 인간적 관계와 직접적 접촉은 정기적으로 행해져야한다고 규정하고 있다. 이는 또한 아동과 부모가 서로 정기적이고 직접적인 접촉이 있다는 것과 함께, 결국 서로 함께 지내해야 한다는 것을 의미하며, 가장 중요한 내용으로 이해된다. 즉 아동과 부모가 직접적이고 독립적인 관계를 토대로 함께 생활한다면, 아동과 부모는 인간적인 관계에 있다고 할 수 있다. In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema uber Rechte des Kindes in der Charta der Grundrechte der Europaischen Union. Die Charta der Grundrechte der Europaischen Union fuhrt zu einer erheblichen Starkung des Grundrechtsschutzes und -gewahrleistung in der Ebebe der Europaischen Union. In der zeitlangem verfassungsrechtlichen Diskussion uber die Bedeutung und den Inhalt der einzelen Grrundrechten in EU spielt die Charta der Grundrechte noch eine wertvolle Rolle. Insofern ist die Charta der Grundrechte der Europaischen Union nicht einfach ein Programsatz zum Schutz der Grundrechten, zahlreiche abstrakte Grundsatze festzulegen. Im Art. 24 in der Charta der Grundrechte der Europaischen Union werden Rechte des Kindes vorgeschrieben: Kinder haben Anspruch auf den Schutz und die Fursorge, die fur ihr Wohlergehen notwendig sind. Sie konnen ihre Meinung frei außern. Ihre Meinung wird in den Angelegenheiten, die sie betreffen, in einer ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise berucksichtigt. Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen offentlicher Stellen oder privater Einrichtungen muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwagung sein. Jedes Kind hat Anspruch auf regelmaßige personliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen. In Bezug auf den Titel Gleichheit in der Charta der Grundrechte EU besteht großes Interesse an den Rechten des Kindes noch bei Burgern und beim Europaischen Parlament. Unter der Uberschrift Gleichheit sind in Kapitel III in der Charta der Grundrechte Gleichbehandlungsgebote, die Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 20), umfassende Diskriminierungsverbote niedergelegt, die sich auf das Geschlecht, die Rasse, der Alter aber auch auf die ethnische und soziale Herkunft erstrecken (Art. 21) sowie Gleichheit von Mannern und Frauen (Art. 23). Konkretisiert wird der grundlegende allgemeine Gleichheitssatz durch spezielle Diskriminierungsverbote und den Gleichheitsrechten zugeordnet werden, die Garantien der Vielfalt der Kulturen, Religionen und Sprachen, der Rechte des Kindes, alterer Menschen sowie auf Integration von Menschen mit Behinderung. Nach dem Art. 24 Abs. 1 haben Kinder Anspruch auf den Schutz und die Fursorge, die fur ihr Wohlergehen notwendig sind. Sie haben Recht auf die freie Außerung ihrer Meinung. Ihre Meinung wird in ihrem Alter und ihrem Reifegrad entsprechenden Weise berucksichtigt. Im Art. 24 Abs. 2 wird das Wohl des Kindes als vorrangige Erwagung bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen offentlicher oder privater Einrichtungen apostrophiert. Hieraus lasst sich immerhin im Grundansatz ein Elternrecht herausfiltern. Der Art. 24 Abs. 3 wird der Umstand berucksichtigt, dass als Teil der Errichtung des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts die Gesetzgebung der Union in Bereichen des Zivilrechts mit grenzuberschreitenden Bezugen, mit dem sichergestellt wird, dass Kinder regelmaßige personliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen unterhalten konnen.

주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 시론적 고찰

이세주(Lee, Se-Joo) 세계헌법학회 한국학회 2021 世界憲法硏究 Vol.27 No.2

주거의 자유 보장과 주거의 불가침은 주거의 온전함과 평온함을 의미하며, 이는 생명과 신체의 온전함과 평온함과 더불어 개인의 삶과 생활의 토대가 되는 가장 중요하고 근본적인 기본조건이다. 개인의 자유로운 삶과 생활의 형성과 유지와 더불어, 인격의 자유로운 발현을 위해 주거의 자유의 실질적 보장은 오늘날에도 여전히 필수불가결한 기본요소이다. 자유권적 기본권에 속하는 주거의 자유는 주거의 불가침을 핵심으로 하는 가장 오래된 기본권이다. 우리 헌법은 주거의 자유 보장을 제헌 헌법부터 현행 헌법까지 규정하고 있다. 헌법 제16조 제1문은 주거의 자유 보장과 주거의 불가침을 위한 중요한 내용을 규정하고 있고, 개인의 생활이 이루어지는 기본적 공간인 주거의 온전함과 평온함의 보호와 불가침의 실현을 궁극적인 목적한다. 주거의 온전함과 평온함을 해치는 부당한 공권력 작용은 원칙적으로 금지되며, 헌법 제16조 제2문과 관련 법률에 근거한 절차와 요건을 모두 충족해야만 헌법적으로 정당한 주거의 자유에 대한 제한이 예외적으로 가능하다. 특히 주거에 대한 압수와 수색은 주거의 자유에 대한 전형적이고 직접적인 침해 형태이다. 하지만 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조와 비교하여, 헌법 제16조는 주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시적으로 규정하고 있지 않다. 주거의 자유의 실질적 보장과 그 실현을 위해서는 주거의 자유에 대한 가장 중대하고 직접적인 침해 행위인 압수와 수색에 있어서, 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적으로 보장할 필요성과 중요성은 크다고 할 수 있다. 주거에 대한 압수와 수색에서 변호인의 조력을 받을 권리의 보장을 통해 주거의 자유의 실질적 보장이 실현될 수 있을 것이다. 주거의 자유의 실질적 보장을 실현하기 위해 변호인의 조력을 받을 권리는 주거에 대한 압수와 수색의 경우에도 적용되고, 개별기본권으로 규정되어 실질적으로 보장되어야 할 것이다. 앞으로의 헌법 개정에 있어서 이에 대한 보다 명시적인 헌법적 규정화를 통해 주거의 자유의 실질적 보장을 실현해야 할 것이다. In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die Gewährleistung des Grund- rechts, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung in der koreanischen Verfassung. Art. 16 in der koreani- schen Verfassung schreibt nicht nur die Freiheit der Wohnung, sondern auch die Un- verletzlichkeit der Wohnung vor, nähmlich Erstens, Alle Staatsbürger genießen die Un- verletzlichkeit ihrer Wohnung. Und zweitens, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung muss eine auf Antrag des Staatsanwaltes erlassene richterliche Anordnung vorgewiesen werden. Im Vergleich mit dem Art. 12 Abs. 4 und Abs. 5 in der korea- nischen Verfassung, also Jeder Festgenomme oder Inhaftierte hat das Recht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, und wenn der im Strafprozess Angeklagte von sich aus keinen Anwalt finden kann, stellt ihm der Staat, der gesetzlichen Be- stimmung entsprechend, einen Rechtsanwalt zur Verfügung (Abs. 4) und Niemand kann festgenommen oder inhaftiert werden, ohne den Grund hierfür genannt zu bekommen und ohne über sein Recht auf den Beistand eines Rechtsanwaltes in Kenntnis gesetzt zu werden (Abs. 5), regelt Art. 16 kein Grundrecht, sofort den Beistand eines Rechts- anwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung. Zur Ver- wirklichung der Freiheit der Wohnung und Verstärkung der Unverletzlichkeit der Wohnung in der Verfassung sollte das Grundrecht, sofort den Beistand eines Rechts- anwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung neu vorge- schrieben und damit gewährleistet werden. Im Jahr 2018 hat bei uns in Korea eine Verfassungsänderung versucht, regelten die darmaligen Vorschläge für die Verfassungs- änderung nicht das Recht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung. Das Grundrecht, sofort den Beistand eines Rechtsanwaltes zu erhalten, bei Beschlagnahme oder Durchsuchung der Wohnung ist ein bedeutungvolles Grundrecht in der koreanische Verfassung zum Grundrecht- schutz, von daher sollte so das Grundrecht bei der zukunftigen Verfassungsänderung vorgeschrieben werden.

변호인의 조력을 받을 권리의 실질적 보장의 실현 - 헌법 제12조 제4항 본문의 변호인의 조력을 받을 권리를 중심으로 -

이세주(Lee, Se-Joo) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.2

헌법 제12조는 신체의 자유 보장의 기본규정이자 핵심규정이며, 가장 기본적인 자유인 신체의 자유를 실질적으로 보장하기 위해 다양하고 구체적인 주요 내용을 규정하고 있다. 헌법 제12조는 신체의 자유 보장과 더불어, ‘죄형법정주의’, ‘적법절차원칙’, ‘영장주의’, ‘고문금지’와 ‘불리한 진술 강요 금지’ 그리고 ‘변호인의 조력을 받을 권리’, ‘체포․구속적부심사청구권’ 등 형법과 형사특별법 그리고 형사절차의 기본적인 원칙 및 관련 제도와 개별기본권 등을 규정하고 있다. 특히, 헌법 제12조 제4항 본문은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 하여, 인신구속을 당한 사람에게 변호인의 조력을 받을 권리의 보장을 명시적으로 기본권의 형태와 내용으로 규정하고 있다. 변호인의 조력을 받을 권리는 신체의 자유의 실질적 보장을 위한 중요한 내용과 요소이다. 변호인의 조력을 받을 권리는 국가권력에 대하여 헌법상․법률상 보장된 방어권을 독립적․효율적․실질적으로 행사할 수 있도록 변호인의 조력을 받을 권리를 의미한다. 변호인의 조력을 받을 권리의 규정 내용과 목적 그리고 그 보장의 의미를 바탕으로, 변호인의 조력을 받을 권리가 지니고 있는 주요 요소와 구성 내용은 변호인의 조력을 받을 권리의 보호영역이다. 또한 변호인의 조력을 받을 권리의 의미와 목적 그리고 구성요소와 보호영역 등은 헌법재판소의 관련 판례를 통해 발전적으로 형성되거나 구체적으로 정립된 바가 많다. 변호인의 조력을 받을 권리 보장의 실현 모습은 상호관계적인 특징을 지니므로, 변호인으로부터 조력을 받는 행위에 대한 부당한 방해는 기본적으로 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 침해이다. 변호인이 조력하는 행위에 대한 부당한 방해는 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 침해이다. 변호인의 조력에 대한 자의적이고 부당한 제한은 변호인의 변호행위와 변호인의 기본권에 대한 침해의 독립적이고 독자적인 내용과 단계에 머무는 것이 아니라, 보다 궁극적으로 이는 결국 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 침해이다.

노사협의회 제도의 활성화 방안 - 일부 무노조 사업장에서의 노사협의회 운용 사례를 바탕으로 -

이세주(Lee Se Joo) 한국노동법학회 2020 노동법학 Vol.0 No.73

집회의 자유 보장과 제한에 대한 헌법적 검토 ― 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한을 중심으로 ―

이세주 ( Lee Se-joo ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.3

헌법 제21조에서는 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 기본권 주체인 개인이 자유롭고 평화로운 집회를 가질 권리는 보장된다. 즉 일정한 장소에서 타인과 자유롭게 접촉하고 모이며, 상호 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고, 집단적인 형태로 공동의 의사를 자유롭게 표현하는 등 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 등은 집회의 자유에 포함되며 보장된다. 집회는 다수인이 공동의 목적을 위하여 집단적 의사를 형성하고 이를 표현하기 위해 일정한 장소와 시간에 일시적인 모임이나 회합으로 이해할 수 있다. 집회의 자유는 공동의 목적 혹은 관심사 등을 지닌 다수인이 일정한 장소에서 일시적인 집회를 통하여 집단 또는 모임 등을 자유롭게 이루는 것과 더불어, 집회를 통해 다수인이 공동으로 지니고 있는 다수 의사 혹은 집단적 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고 다양한 형태로 표현하는 행위도 보호한다. 집회의 자유 보장이 다수인의 자유로운 집회와 공동의 집단적 의사를 자유롭게 표현하는 행위를 보호한다는 의미와 더불어, 일정한 의사가 어느 정도 형성되기도 하는 과정이라는 특징도 갖는다. 즉 자유로운 집회를 통해 일반적으로 다수인이 집단적 의사를 표현하기도 하지만, 집회를 통해 일정한 의사가 형성되기도 하고, 자신의 의사를 구체적으로 형성하거나 수정하며 또는 다른 의사를 수용하거나 혹은 새로운 의사를 형성하기도 한다. 이에 자유롭고 평화적인 집회에 대해서 공공의 안녕질서와 다른 법익에 대한 위험이나 침해로 평가해서는 안 된다. 이러한 주요내용과 구성요소 등은 집회의 자유 보장과 관련한 헌법재판소의 여러 주요 결정에서 나타나고 있다. 그리고 헌법재판소는 집회의 자유의 기능 및 성질과 관련하여, 집회의 자유 보장은 특히 개인 인격발현 요소와 민주주의 구성요소를 강조하면서 집회의 자유가 지니고 있는 기능을 강조한다. 헌법 제21조 제2항에서는 집회의 자유가 허가를 통해 제한되는 것을 명시적으로 금지하고 있다. 자유롭고 평화로운 집회에 대한 허가제는 인정하지 않으며, 정당화 될 수 없다는 점을 헌법에서 직접 규정하고 있다. 이에 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 그리고 집회의 형태와 형식 등을 제한하는 일체의 국가공권력이 허가의 내용과 방식이라면 이는 금지된다. 헌법재판소는 집회의 자유와 관련한 다양하고 구체적인 국가공권력에 의해 침해 가능한 형태와 행위 등을 언급하면서, 집회의 자유 기본권의 실질적 보장을 목적으로 하는 여러 내용을 구체적으로 설명하면서 강조하고 있다. In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema uber die Gewehrleistung der Ver-sammlungsfreiheit in der Verfassung, vor allem Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 in der koreanischen Verfassung. Die meisten Verfassungstaaen regeln uber die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit als ein wichtiges Bestandteil in ihren Verfassung. Art. 21 in der koreanischen Verfassung regelt, erstens Alle Staatsburger genießen Redefreiheit und Pressefreiheit sowie Versammlungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit, zweitens Ein Verbot oder eine Zensur von Rede und Presse und ein Verbot von Versammlungen und Vereinigungen finden nicht statt, drittens Die Ausstattung von Einrichtungen des Rundfunks und des Nachrichtenwesens und von Institutionen, die notwendig sind, um die Funktion der Zeitungen zu gewahrleisten, werden durch Gesetz bestimmt, und viertens Weder die Rede noch die Presse darf die Ehre oder die Rechte anderer verletzen oder die öffentliche Moral oder die soziale Ethik untergraben. Sollte die Rede oder die Presse die Ehre oder die Rechte anderer verletzen, kann fur den daraus entstandenen Schaden Ersatz verlangt werden. Fur die verfassungsrechtliche Untersuchung uber das Thema die Gewehrleistung der Versammlungsfreiheit spielen Art. 21 Art. 1, Art. 2 und Gesetz uber Versammlung und Demonstration bei uns in Korea eine entscheidende Rolle. Die Rechtssprechungen des koreanischen Verfassungsgerichts fuhren zu einer erheblichen und praktischen Starkung des Grundrechtsschutzes oder der Grundrechtsgewahrleistung. Fur die praktische Starkung zum Schutz der Versammlungsfreiheit spielt das Verfassungsgericht heute auch eine entscheidende Rolle. In der meisten Rechtsprechungen uber die Versammlungsfreiheit werden das Schutzberiech und die Bedeutung der Versammlungsfreiheit relativ effetivoll kon-kretsiert.