독점규제법상의 적용제외

이봉의(Bong Eui Lee) 한국경쟁법학회 1991 競爭法硏究 Vol.3 No.-

공정거래법상(公正去來法上) 방해남용(妨害濫用)의 위법성 판단기준 -거래거절을 중심으로-

이봉의 ( Bong Eui Lee ) 법조협회 2003 法曹 Vol.52 No.10

시장경제는 경쟁을 기본으로 하고, 경쟁이란 사적자치와 운명을 같이 한다. 그리고 사적자치, 그 중에서도 계약체결의 자유는 체약강제가 경제활동을 조정하는 시스템을 원칙적으로 거부한다는 의미를 갖는다. 그런데 계약자유와 경쟁은 그 자체가 스스로를 파괴할 위험을 내포한 것으로서, 경쟁제한행위를 규제하는 공정거래법은 사적자치에 대한 한계설정을 통한 계약자유의 실질적 보장이라는 규범적 방향설정을 그 출발점으로 삼고 있다. 그런데 거래거절이란 거래개시의 거절이든 거래계속의 거절이든 원칙적으로 사적자치의 본질적인 내용에 속하는 것으로서, 사업자는 보다 유리한 조건을 제시하는 상대방과 계약을 체결할 수 있고, 이는 곧 유리한 조건을 제시하지 못하는 상대방과의 계약체결을 거절하거나 그와의 거래관계를 중단하는 것을 의미한다. 시장에서의 경쟁이란 이처럼 자유로운 선택을 전제로 하는 것이고, 이러한 선택은 비효율적인 기업의 퇴출을 통하여 자원배분의 효율성을 실현하는 과정인 것이다. 문제는 사업자가 이러한 계약체결의 자유를 남용함으로써 그 한계를 일탈하는 경우이다. 특히 시장지배적 사업자의 거래상대방이면서 동시에 경쟁자인 사업자에 대한 거래거절은 거래거절이 행해진 시장 및 그 전후방시장에서의 경쟁을 저해할 우려가 크다. 더구나 사업자의 효율성에 기초한 행위라도 다른 사업자에게는 방해효과가 야기될 수 있는 여타의 방해행위와 달리 거래거절이란 일견 당해 사업자의 수익에 부정적인 영향을 가져오는 것으로서 원칙적으로 효율성에 기초한 합리적인 경쟁수단으로 보기 어렵다. 따라서 시장지배적 사업자는 그러한 손해를 감수하면서까지 거래를 거절하지 않을 수 없는 객관적인 정당화사유가 인정되지 않는 한 공급을 거절해서는 안 되며, 이러한 의미에서 시장지배적 사업자가 누릴 수 있는 사적자치의 범위는 상당부분 제한된다. 이때 방해남용을 판단하는 과정에서 당사자들의 경제적 이익을 단순히 비교하는 것은 경쟁보호라는 공정거래법의 고유한 가치와 무관한 방법으로서 받아들일 수 없으며, 어디까지나 자유경쟁 및 공정경쟁이라는 관점에서 ``정당한 사유``의 유무를 고려할 수 있을 뿐이다.

추계국제학술대회: 보험산업과 독점규제법-보험사업에 대한 독점규제법의 집행과 그 한계 : 보험업과 카르텔에 관한 고찰

이봉의 ( Bong Eui Lee ) 한국경쟁법학회 2008 競爭法硏究 Vol.18 No.-

독점규제법 제3조의2 제1항 제5호 후단소비자이익 저해행위 금지의 위헌성 판단 -명확성의 원칙을 중심으로-

이봉의 ( Bong Eui Lee ),전종익 ( Jong Ik Chon ) 서울대학교 법학연구소 2008 서울대학교 法學 Vol.49 No.3

독점규제법 제3조의2 제1항 제5호 후단 소비자이익 저해행위 금지 규정은 공정위의 행정제재 외에 형벌부과규정으로서 죄형법정주의를 적용받으므로 표현의 자유 다음으로 엄격한 명확성의 요구를 받는다. 다만 그 적용대상이 복잡다양하고 시장상황에 따라 수시로 변동하기 때문에 세밀한 규정으로는 입법목적을 달성하기 어려우며, 수범자 역시 시장지배적 사업자로 한정되어 있어서 이들이 일반인에 비해 상대적으로 남용행위에 대하여 사전에 충분히 인지하고 있는 점을 고려할 때 명확성의 기준이 완화될 여지가 있다. 독점규제법상 시장지배적 지위남용행위는 크게 착취남용과 방해·배제남용으로 대별된다. 착취남용은 시장지배적 사업자가 자신의 지배적 지위를 이용하여 소비자에게 불이익이 되는 가격이나 거래조건 등을 부과하는 행위이다. 그런데 독점규제법은 제3조의2 제1항 제1호와 제2호에서 매우 제한적인 범위에서 가격과 직·간접적으로 관련된 착취남용을 규제하고 있고, 그밖에 거래조건, 혁신의 감소 등의 방법으로 이루어지는 착취남용은 동 항 제5호 후단의 `소비자이익 저해행위`라는 금지요건을 통해 규제하고 있다. 이때 `소비자이익`이란 소비자의 경제적, 비경제적 이익을 포괄하는 넓은 의미이며, 제1조에서 규정하고 있는 `소비자보호`라는 궁극적 목적과는 달리 제1호 및 제2호를 보완하여 착취남용을 금지하는 별도의 구성요건으로 보아야 한다. 미국이나 유럽의 독점금지법은 우리나라의 독점규제법 보다 훨씬 광범위한 일반 조항을 두고 있으며, 독점규제법 행위요건상의 불특정개념은 시장행위의 역동성에 비추어 불가피하고, 복잡다양하고 새롭게 발생하는 경쟁제한행위를 효과적으로 규제하기 위해서 반드시 필요하다는 점, 그리고 제1호 및 제2호와의 관계 및 제23조 제1항 각호의 불공정거래행위 중 소비자이익을 직접 침해하는 행위를 통해서 그 유형 및 세부요건이 구체화될 수 있다는 점에서 `소비자이익 저해행위` 금지규정은 예측가능성을 담보하고 있는 것이다. 공정위의 실무 또한 이를 뒷받침하고 있다. When a market-dominant undertaking violates the prohibition of act that may considerably harm the interest of consumers in Art. 3-2 I (v) of Monopoly Regulation and Fair Trade Act(hereafter MRFTA), he will be not only slapped with surcharges by the Fair Trade Commission but also punished criminally. As the principle of nulla poena sine lege is applied in that case, the requirement of clarity is stronger than other administrative regulations except one that would restrict freedom of expression. On the other hand, as the subject matter of that clause is of various kinds and is likely to change a lot by market situations, more concrete norms cannot achieve the legislative goal of the MRFTA. Adding that, the clause is applied to only market-dominant undertakings, who are deemed to have more knowledge of abusive acts in advance than general people. So, the standard of ambiguity should or need not be so strict. The abusive acts in the MRFTA are divided in two kinds. One is exploitative abuse and the other is exclusionary abuse. The former is market-dominant undertaking`s act imposing the price or other trade condition which may harm the interest of consumers or trade counterparts. But the Article 3-2 I (i), (ii) of MRFTA regulates only exploitive abuse related with the price. A lot of other kind of exploitive acts, for example imposition of harming trade condition, violation of right of consumer`s choice etc, could be challenged under Art. 3-2 I (v). For that reason, the interest of consumers in that clause must be understood in wide range of meaning that includes all kinds of economic or noneconomic interests. As it is separate requirement for the abusive act and would play a role of complementing the Art. 3-2 I (i), (ii), it has a different meaning from protecting the consumer, one of the ultimate purposes of the MRFTA. U.S. and european countries have more ambiguous clauses than ours in competition law field. Considering ever changing character of the subject matter, ambiguity to some degree cannot be avoided to effectively prohibit very different kinds of abusive acts. Moreover, we can infer the concrete meaning of the Art. 3-2 I (v) of the MRFTA by comparing to the exploitive abuse in Art. 3-2 I (i), (ii) and unfair business practices which also harm directly consumer`s interests provided in Article 23 I. So, the clause is not so vague for void. It is supported by many decisions of the Fair Trade Commission which has applied consistently that clause as complementing requirement for exploitive abuse.

방송,통신시장의 경쟁 ; 방송시장의 공정경쟁이슈에 관한 소고

이봉의 ( Bong Eui Lee ) 한국경쟁법학회 2007 競爭法硏究 Vol.15 No.-

공정거래법상 필수설비법리의 현황과 과제 -심결례 및 판례를 중심으로-

이봉의 ( Bong Eui Lee ) 한국상사판례학회 2006 상사판례연구 Vol.19 No.1

독과점시장과 착취남용의 규제 -독점규제법 제3조의 제1항 1호를 중심으로-

이봉의 ( Bong Eui Lee ) 한국경쟁법학회 2010 競爭法硏究 Vol.22 No.-

The Korean Anti-monopoly and Fair Trade Act(hereafter the Act) prohibits exclusionary conducts as well as exploitative ones by means of setting excessively high price or impairing consumer interest(§3-2 I). Controlling monopolistic pricing, which could entail desirable economic effects, from a competition law perspective faces various methodological problems. Therefore, such intervention of competition authorities into price mechanism could be justified only when strict requirements such as high and long-lasting barriers to entry are satisfied. Legal elements of such abuse should be carefully reviewed. The Act illustrates as an exploitative abuse three types of conduct; excessively high price, control of production or sales volume, and harm to consumer interest. However, price setting at the outset and imposing unfair trade terms are not likely to be caught as abuse. Setting excessively low price by dominant company on a demand side is out of control. All these loopholes of the Act need a series of legislative solution as suggested in this article. Above many difficulties identifying abusive price, the terms excessively high and considering supply cost are very hard to be established. Such an interpretative problem arises from the fact that nobody knows what a competitive price is. Cost-price criteria has some merits, but much flaws, too. This article suggests de lege ferenda that the concept of comparative market should have priority and cost-price criteria be applied additionally only if cost calculation can be easily carried out.

기업지배구조개편(企業支配構造改編)을 위한 주주대표소송(株主代表訴訟) 제도(制度)의 국제비교(國際比較) -한, 독, 미, 일을 중심으로-

이봉의 ( Bong Eui Lee ),이의영 ( Eui Young Lee ),김재구 ( Jae Gu Kim ),양덕순 ( Deok Soon Yang ) 한국상사판례학회 2006 상사판례연구 Vol.19 No.1

전기통신사업법상 시장지배적 사업자에 대한 비대칭규제의 문제점과 개선방안

이봉의(Lee Bong Eui) 한국정보법학회 2005 정보법학 Vol.9 No.2

통신시장이 독점에서 경쟁으로 이행되는 과정에서 후발사업자의 진입을 보장하고 공정한 경쟁여건을 조성하기 위하여 채용된 각종 비대칭규제는 통방융합을 비롯한 시장환경의 변화에 적극 대응할 필요가 있다. 특히 통신시장의 유효경쟁 여하에 따라 사전적 규제의 완화 내지 폐지가 재검토될 필요가 있는바, 그 전제로 비대칭규제의 대상인 시장지배적 사업자가 기존의 역무분류와 적절히 조화될 수 있는지를 분석하지 않으면 안 된다. 이를 토대로 이글은 단말기보조금이나 설비접속의무 등 사전적 규제의 개선방안과 차별취급이나 결합판매 등 사후적 규제의 위법성 판단기준을 다루고 있다. 아울러 이글은 현행 비대칭규제의 개선방안으로 유효경쟁심사시스템의 도입과 통신위원회의 독립성과 전문성 제고필요성을 제시하고 있다. Asymmetric regulations over dominant telecommunications undertakings, which aim at guaranteeing market access to new entrants and establishing level playing fields between the ex-monopolist and new entrants, need to pro-actively respond to changes of market environment, including digital convergence. It should be analysed whether those ex ante regulations still deserve, depending on prevalence of effective competition in the telecommunications markets. As prerequisites for this analysis, it needs to be reconsidered how the market dominant undertakings subject to asymmetry regulations be harmonized with the present system of service classification in the Telecommunications Business Act. This article proposes some improvements of ex ante regulations like mobile handset subsidy and access obligations, and deals with criteria on illegality of ex post prohibitions of discrimination and bundling. Furthermore it suggests the introduction of effective competition review system and the enhancement of independence and expertise of the Korea Communications Commission.

보건의료산업 리베이트관행의 경쟁법적 쟁점과 과제

이봉의 ( Bong Eui Lee ) 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.4

시장경제에서 가격은 핵심적인 경쟁수단으로서 시장지배력이 없거나 별도의 가격규제가 없는 한 모든 사업자는 자유롭게 자기의 위험 하에 가격을 정할 수 있다. 그리고 리베이트란 그 실질이 가격할인으로서, 제조업자나 판매업자 모두에게 이익이 된다. 그런데 우리나라에서는 1999년 보험약품에 대하여 실거래가 상환제가 도입된 이후 제약업계와 병·의원간에 리베이트관행이 유지되어 왔다. 이와 같은 의약품 리베이트는 관련 업계의 비윤리적인 관행일 뿐만 아니라 환자의 선택권을 침해하고, 보건재정을 위태롭게 하며, 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있다. 여기서 경쟁법의 과제는 부당한 리베이트의 규제와 이를 통한 약가거품 제거, 약가경쟁을 통한 가격인하와 궁극적으로 보험재정의 건전성 유지에서 찾을 수 있다. 종래 공정거래위원회는 주로 제약업체의 리베이트 제공행위를 독점규제법상 부당한 이익에 의한 고객유인으로 보아 규제해왔다. 이때 리베이트의 부당성은 불투명성, 대가성 또는 과다성 여부에 의해 판단되었고, 경우에 따라서는 리베이트를 요구한 병·의원을 거래상 지위남용으로 규제하기도 하였다. 그런데 향후 리베이트관행의 제거를 위해서는 부당성 판단기준을 합리적으로 재검토하는 한편, 보건의료분야에 특수한 고시를 마련하여 허용되는 리베이트와 금지되는 리베이트를 구체적으로 제시하고, 나아가 현행 약가규제를 시장친화적으로 개선할 필요가 있다. 제약업계나 병·의원의 자율규제 또한 적절히 병행될 필요가 있음은 물론이다. Price is a core instrument for competition in a free market economy. If there were neither significant market power nor any price regulation, every undertaking is free to decide price of goods or services offered by him. And rebates, notwithstanding their conditions, can be understood in substance as price discounts, which are in the interest of both trading parties. In Korea, there have been rebates practices between pharmaceutical companies and hospitals since the introduction of Actual Remuneration System for insured medicines 1999. Pharmaceuticals rebates are deemed to be unethical practices of concerned sectors, threatens to distort the patients` right to choose, to waste health care budget of our government and to harm fair competition order. The Korean competition law, namely the Monopoly Regulation and Fair Trade Act (hereafter the Act) prohibits unfair rebates and thereby aims to eliminate bubbles of pharmaceutical prices and finally to decrease prices paid by patients and protect public budget for health care in terms of price competition. Since a decade, the Korean Fair Trade Commission (hereafter the KFTC) has challenged some questionable rebates practices prevailed in the related health care sector. Under the Act, pharmaceuticals rebates are classified into the unfair luring of customers. Rebates that can be assessed as untransparent, paid for medicine prescription or with excessiveness are found to be unfair and thereby illegal. Under circumstances, hospitals forcing pharmaceutical companies to offer rebates are subject to scrutiny of the KFTC. This article criticizes the vagueness of illegality of any rebate scheme set by the KFTC and emphasizes the necessity to establish rational criteria for legal assessment, make pharma-specific guidelines and finally to improve current rigid system of medicine price regulation.