칸토로비츠의 법학방법론 및 자유법론의 전개 : 이전 시기의 저술과의 비교 속에 본 1920년대 저술의 연속성과 변화를 중심으로

이계일 법과사회이론학회 2025 법과 사회 Vol.- No.79

자유법학에 대한 탐구는 자유법학 자체의 올바른 이해를 위해서뿐만 아니라, 20세기 전반기 법학방법론사의 이해를 위해서도 중요한 의미가 있다. 당대의 논의가 암묵적으로 자유법학을 하나의 대척점으로 놓고 진행한 경우가 적지 않기 때문이다. 이러한 문제의식 속에 필자는 선행연구에서 자유법학의 대표자 중 하나라고 할 칸토로비츠의 법학방법론을 살펴보고자 하였다. 다만, 칸토로비츠의 저술이 시간의 전개와 함께 연속성을 유지하는 부분과 아울러 변화를 보이는 부분도 존재하기 때문에 제한된 지면관계상 시기를 나누어 살펴볼 필요가 있다고 보았다. 그리고 선행연구에서는 일단 그의 잘 알려진 저술인 ‘투쟁’과 그 이후 10여년 간의 저술들을 중심으로 검토를 진행하였다. 그 결과 ‘투쟁’ 이후 여러 비판들과의 논전 가운데 이미 칸토로비츠의 주장이나 설명방식에 변화를 보이는 부분들이 적지 않다는 점을 확인할 수 있었다. 최근 칸토로비츠에 대한 연구들에 따르면 ‘투쟁’ 이후 다소 변화를 보이기도 하는 칸토로비츠의 법이론이 10년대까지는 아직 내적 중층성을 보이다가 20년대에 이르면 상당히 완숙한 형태에 접어드는 것으로 이야기된다. 이는 학문이론적으로도 그러하며, 자유법론 자체의 정돈된 표현 방식에서도 그러하다. 본고에서는 바로 이 시기 칸토로비츠 방법론의 전개 양상을 집중적으로 조명해 보고자 했다. 이 시기는 그의 방법론이 완숙기로 접어드는 만큼, 자유법의 방법론뿐만 아니라, 자유법학의 역사에 대한 자기이해나 방법론 배면의 학문이론 역시 체계적으로 표출되고 있다. 본고는 먼저 그의 저작에 드러나는 ‘자유법론의 역사’에 대한 자기이해부터 간단히 짚어 보았고, 다음으로 ‘자유법과 법원론’, ‘법률의 흠결 및 흠결보충방법’에 대한 칸토로비츠의 설명이 그 전 시기와 비교해 어떤 변화를 보이는지 집중적으로 조명해 본 다음, 그의 이론의 기초에 있는 ‘신칸트주의적 학문이론’이 10년대와 비교해 어떤 변화양상을 보이는지 분석해 보았다. 또한 선행연구에서 다룬 시기의 저술도 포함하여 칸토로비츠 법이론의 발전사를 그 연속성과 차이를 아우르는 방식으로 정리해 보았다. 이러한 탐구는 칸토로비츠 법이론의 방법론적 위치지움 및 현재적 함의에 대해서도 적지 않은 성찰점을 제공해 주는 것으로 확인된다. The engagement with the Free Law Movement is crucial not only for a proper understanding of the movement itself, but also for comprehending the development of legal methodology during the first half of the twentieth century. This is because legal discourses contemporary to that period often implicitly positioned the Free Law Movement as a central counterpoint. Against this backdrop, the author undertook a preliminary study to examine the legal methodological approaches of Hermann Kantorowicz—one of the most prominent figures associated with the Free Law Movement. Given that Kantorowicz’s writings exhibit both continuity and change over time, it seemed necessary—especially due to spatial constraints—to examine them by dividing his work into distinct periods. The initial study therefore focused primarily on his seminal work Der Kampf um die Rechtswissenschaft and his writings from the subsequent decade, revealing that Kantorowicz’s argumentative style had already begun to shift in his debates with critics following the publication of Der Kampf. According to recent scholarship, Kantorowicz’s legal theory, while already exhibiting a certain internal stratification and complexity in the 1910s—even amid some notable shifts following Der Kampf—gradually developed into a more mature and fully articulated form by the 1920s. This development can be observed not only in the scientific theory underlying his methodology, but also in the increasingly systematic expression of the Free Law Theory itself. This paper focuses on this phase of methodological maturation in the 1920s, a period in which Kantorowicz not only refined the methodological foundations of Free Law, but also articulated, in a more systematic fashion, his self-conception of the history of the movement and the epistemological framework supporting it. The study begins by briefly outlining Kantorowicz’s self-conception of the history of the Free Law Movement as it appears in his writings. It then explores three key aspects: first, his theory of legal sources, with particular emphasis on Free Law; second, his treatment of legal gaps and gap-filling methods in comparison with earlier phases of his thought; and third, the development of the neo-Kantian theory of science that underpins his theoretical framework. In doing so, the analysis also draws upon works from the pre-1910 period to illuminate the overall trajectory of Kantorowicz’s legal theory, accounting for both continuities and ruptures. Ultimately, the study aims to situate Kantorowicz’s theory within a broader methodological landscape and to contribute to ongoing reflections in contemporary legal scholarship.

해석사회학의 관점에서 본 법실무의 구조

이계일 한국법철학회 2009 법철학연구 Vol.12 No.2

Mit dem Wandel des juristischen Ausbildungssystems in Südkorea nimmt das Interesse an einer praxisorientierten Ausbildung zu. Eine solche Ausbildung setzt die Kenntnis darüber voraus, woraus die Rechtspraxis besteht und in welcher Art und Weise die Rechtsakteure darin ihre eigene Arbeit erledigen. Die konkrete Erforschung dieses Feldes ist jedoch bei uns noch nicht vorhanden. Das ist teilweise auf mangelnde Auseinandersetzung mit der Forschungsmethode, mit der sich diesem Bereich angenähert werden kann, zurückzuführen. Die Annäherung an diesen Bereich scheint jedoch weder anhand des herkömmlichen positivistischen Standpunktes noch anhand quantitativer Forschungsmethoden möglich zu sein, denn es geht hier um die Explikation des praxisimmanenten impliziten Wissens, des praxisimmanenten ungeschriebenen Handlungscodes und der Sinnschemata des Rechtsakteurs. Die Erforschung dieser Gegenstände bedarf unvermeidlich des Einsatzes der qualitativen Forschungsmethode, vor allem aufgrund der interpretativen Soziologie. Der Gegenstand dieses Beitrags ist es, auf Grund der interpretativen Soziologie die Grundstruktur der Rechtspraxis zu explizieren und die damit verträglichen Grundbegriffe und Forschungs- werkzeuge zu erwerben, anhand deren die spätere konkrete Erforschung durchgeführt werden soll. Es ist von Nutzen, bei diesen Auseinandersetzungen die Erforschungen, die mit gleicher Forschungsabsicht in den USA und Deutschland bereits durchgeführt wurden, einmal zu betrachten. Dazu wird in dieser Studie vor allem der Arbeit von S. Fish, B. Tamanaha und der Düsseldorfer Arbeitsgruppe nachgegangen. Dies enthält unvermeidlich in sich eine Auseinandersetzung mit Konzeptionen wie “Interpretengemeinschaft”, “intersubjektives Sinnsystem” und dem ethnomethodologischen Normbegriff. Auf Grund dieser Betrachtung werden dann die möglichen Gegenstände der Rechtspraxis-Forschung schematisiert, anhand deren spätere konkrete Erforschungen durchgeführt werden sollen. Sie umfassen etwa das rechtliche Sinnsystem, konkrete Interaktionsformen, die persönliche Biographie des rechtlichen Akteurs, praxisimmanente Regeln und die organisatorische Struktur des gerichtlichen Handlungsfeldes. Bis jetzt wurden rechtssoziologische Forschungen hauptsächlich anhand der quantitativen Methode durchgeführt. Jedoch lenkt der zunehmende Bedarf an der Erforschung der Rechtspraxis, den vor allem die praxisorientierte juristische Ausbildung benötigt, die verstärkte Aufmerksamkeit auf die interpretative Soziologie, deren Erforschungsmittel hauptsächlich mit der qualitativen Forschungsmethode eng verbunden bleiben. Dies wird in diesem Beitrag deutlich gemacht.

인간의 존엄은 형량가능한가?

이계일 원광대학교 법학연구소 2010 圓光法學 Vol.26 No.1

북한의 조세제도에 관한 연구

이계만(李啓滿) 한국동북아학회 1996 한국동북아논총 Vol.1 No.2

중국 전국인민대표대회 분석 : 구조와 운영

이계만(李啓滿) 한국동북아학회 1996 한국동북아논총 Vol.1 No.3

동아시아 공동체의 형성이 법철학에 주는 도전-유교적 헌정질서론에 대한 비판적 고찰을 중심으로-

이계일 전북대학교 부설법학연구소 2010 法學硏究 Vol.31 No.-

In einer Zeit, in der die Grenze des Liberalismus, der eine grundlegende Idee des modernen demokratischen Verfassungsstaats ausmacht, kritisiert und somit einige philosophische Versuche zu ihrer Bewältigung unternommen werden, wird die positive Seite der konfuzianistischen politischen Philosophie immer mehr hervorgehoben, die von Liberalismus-Kritikern als eine Alternative zur liberalistischen Philosophie vorgeschlagen wird. In dieser Situation befasst sich dieser Beitrag mit der Frage, welche Rolle die den ostasiatischen Staaten gemeinsame konfuzianistische Kultur bei der kooperativen Entwicklung ihrer Rechtsinstitution spielen könnte. Der Idee einer “konfuzianistischen Demokratie”oder eines “konfuzianistischen Verfassungsstaats” wird deswegen in diesem Beitrag im Hinblick auf die Frage intensiv nachgegangen, ob sie als ein wirkliches Fundament zur Etablierung einer ostasiengemeinen Rechtsinstitution fungieren könnte. Dieser Aufsatz, der darauf eine kritische Antwort gibt, vertritt die Ansicht, dass der Beitrag des Konfuzianismus für eine ostasiengemeine Entwicklung der Rechtsinstitution nicht durch seine unmittelbare Umgestaltung in ein Staatsstrukturprinzip der freiheitlichen demokratischen Grundordnung geleistet wird, sondern auf eine mittelbare Weise, also vermittels der Explikation und Systematisierung jener Rechtsprinzipien, diese jeweilige durch den konfuzianistischen Gedanken gefärbte Rechtskultur mit der demokratischen Verfassungsordnung vereinbar zu konkretisieren. Freilich setzt dieser mittelbare Weg das Bemühen voraus, die einschlägige Rechtskultur zuerst durch den positiven konfuzianistischen Gedanken beeinflussen zu lassen, welches in der modernen Welt nicht automatisch erfolgt. Diesem Gedanken liegt auch die Konzeption zugrunde, dass die juristische Entscheidung und Rechtsdogmatik in enger Wechselbeziehung zur Rechtskultur steht. Eine der Rollen, die Rechtsphilosophen bei der kooperativen Entwicklung der ostasiatischen Rechtsinstitution spielen sollten, ist es also, die prozessuale Gestaltung derartiger Rechtsprinzipien zu verfolgen und sie zum Ausdruck zu bringen, somit eine Basis, auf die die Gesetzgebung und die Rechtsprechung einzelner Staaten zur kooperativen Entwicklung der ostasiatischen Rechtsinstitution angewiesen sein könnten, klar zu machen. 본고는 동아시아 공통의 유교 문화가 동아시아 제(諸)국의 협력적 법제발전에있어서 어떠한 역할을 할 수 있을지를 살펴보았다. 특히 현대 민주적 헌정국가의주요틀을 이루는 자유주의 철학이 한계를 노정하면서 이를 극복하려는 여러 철학적 움직임이 있는 가운데 무엇보다 유교사상이 그 극복의 대안으로 제시되고 있음을 고려하면서 유교사상과 현대 민주적 헌정국가의 이념들을 조화시키려는 ‘유교민주주의’ 혹은 ‘유교적 헌정국가론’이 동아시아 공통의 법제마련에 진정한 이념적토대를 마련해 줄 수 있을지를 집중적으로 검토해 보았다. 본고는 이에 대해 부정적 입장을 견지하면서 유교사상이 동아시아 공통의 법제마련에 있어 도움을 줄 수있는 방식은 그것의 자유민주적 헌정국가론에의 적극적 편입이라는 형식이 아니라, -사법판단과 법도그마틱에 은연중 영향을 미치는- 법문화의 유교사상적 형성이라는 과정을 매개로 하여 현재의 민주헌정질서와 조화되게 해당 법문화를 구체화하는 법원칙을 추출하고 체계화해 가는 방식이라는 점을 확인하였다. 그리고동아시아 법제의 협력적 발전을 위해서 법철학이 할 수 있는 역할 중 하나는 이러한 법원칙의 과정적 형성을 뒤따르며 이들을 언어화 해 내고 그럼으로써 유교사상을 전통문화로 가지고 있는 각 국의 입법과 사법이 그에 의존할 수 있는 법원리적기반을 구체화해 내는 것이라고 주장하였다.

슈미트와 켈젠의 ‘헌법의 수호자 논쟁’ 및 그 전개 과정에 대한 탐구 - 법적 판단의 성격에 대한 법이론적 논의에 초점을 맞추어 -

이계일 원광대학교 법학연구소 2025 원광법학 Vol.41 No.3

헌법의 수호자 논쟁은 헌법에 위배되는 국가권력작용이 있을 때 그에 대한 통제 권한을 누가 가져야 할지, 어떤 제도적 구성이 최선인지를 둘러싸고 슈미트와 켈젠이 벌인 논쟁이다. 켈젠을 비롯해서 적지 않은 법률가들은 위헌심사를 담당할 기관으로 사법기관이나 헌법재판소 제도를 염두에 두고 있었지만, 또 다른 법률가들은 그러한 제도 구성에 대해 회의적인 입장을 취하고 있었다. 슈미트는 그 중 대표적 일인이었다. 물론 20세기의 헌정사를 돌아보면 위헌적 국가권력작용에 대한 통제를 헌법재판소나 법원이 수행하는 방식이 많이 받아들여졌다. 이미 오스트리아에는 20세기 초반에 켈젠의 주도로 헌법재판소 제도가 만들어져 있었고 전후의 독일, 그리고 우리나라도 현재 그러한 방식을 채택하고 있다. 하지만 사법기관에게 위헌법률 심사권을 인정하고 있지 않은 나라들도 적지 않다. 다양한 제도적 가능성을 생각한다면, 어떤 나라가 특정 시점에 헌법재판소를 두고 있는지 여부와 별개로, 헌법 정책적 관점에서 누가 헌법 수호 기관이 되어야 할지의 문제는 여전히 현재적 문제일 수밖에 없다. 슈미트-켈젠 논쟁이 관심을 끄는 또 다른 이유는 이들의 논쟁이 표면적으로는 누가 헌법수호기관이 되어야 할 것인가를 둘러싼 헌법정책적인 논쟁의 형식을 취하고 있지만, 그 실질을 들여다보면 사법이 무엇이고 헌법재판의 성격이 무엇인지에 둘러싼 법이론적 대립을 담고 있기 때문이다. 슈미트와 켈젠의 헌법 수호 기관에 대한 상이한 시각이 근거하고 있는 핵심논거가 바로 사법과 헌법재판의 성격에 대한 부분이기 때문에 설령 사법기관의 위헌심사제도가 이미 채택되어 있는 나라라도 이들의 핵심 논거는 여전히 현재적 의미를 가질 수 있다. 사법과 헌법재판의 성격에 대한 입장은 바로 이들의 권한 행사가 어떻게, 어느 정도로 이루어져야 합당한지에 대한 시각에 영향을 주게 되기 때문이다. 그리고 현재 적지 않은 국가에서 ‘사법국가화 현상’이 대두되고 터라 이 문제는 점점 더 논란의 대상이 되고 있다. 더욱이 사회적 이슈가 되는 헌법재판소 결정이나 대법원의 결정이 있을 때마다 그 정치적 성격을 둘러싸고 격렬한 논쟁이 벌어지곤 하는 우리나라의 최근 상황은 바로 이 문제에 대한 근본적 성찰을 요구하고 있기도 하다. 바로 이러한 문제의식 하에 본고는 슈미트와 켈젠의 헌법의 수호자 논쟁을 사법과 헌법재판의 성격에 대한 이들의 법이론적 논의에 초점을 두어 들여다 보고 그 함의를 추출해 보고자 한다. 이를 위해 우선 헌법의 수호자 논쟁의 핵심 텍스트라고 할 슈미트의 ‘헌법의 수호자’와 켈젠의 ‘헌법의 수호자는 누가 되어야 하는가’를 집중적으로 비교 분석해 볼 것이다. 아울러 이 논쟁에서 드러난 슈미트와 켈젠의 입장이 자신들의 법사상에서 일관된 것이었는지 살펴보기 위해 논쟁 이전 이들의 핵심 저술에서 이들의 입장을 짚어 보고자 하며, 또한 위 논쟁 이후에 이들의 입장이 어떻게 전개되는지 역시 짚어 볼 것이다. 이러한 검토에는 당대의 급격한 정치적 변동이나 헌법재판소 설치와 같은 제도사적 변화가 이들의 이론 구성에 영향을 준 측면은 없는지에 대한 분석 역시 포함되어야 한다. 이들 입장의 시대적 전개와 관련해서는 아울러 슈미트나 켈젠의 제자그룹의 저술들 역시 아울러 살펴볼 필요가 있을 것이다. 전후 독일 헌법이 헌법재판소 제도를 ...

헤르만 칸토로비츠의 법학방법론 및 자유법론에 대한 탐구 ―‘투쟁’(1906년) 이후 1910년대까지의 연속성과 변화를 중심으로

이계일 한국법철학회 2025 법철학연구 Vol.28 No.1

현대 법학방법론 논의의 많은 부분은 20세기 초반의 논쟁에 의해 선취되어 있다는 평가가 많다. 그런데 당대의 논의를 보면, 많은 법률가들이 기존 이론의 두 가지 큰 축으로서 개념법학과 자유법학을 전제하고 있는 것을 발견하게 된다. 이러한 모습은 그 이후 방법론의 지배적 위치를 점하게 된 이익법학이나 평가법학에서도 확인되지만, 칼 슈미트 등 두드러진 판결론을 전개한 이론들에서도 마찬가지로 드러난다. 따라서 자유법학을 제대로 이해하는 것은 당대의 법학방법론 논의를 제대로 이해하는 첩경일 수 있다. 우리 학계에도 자유법학에 대한 관심은 이어져 왔지만 그 연구가 많지는 않았다. 그러한 가운데에 장영민, 윤철홍, 이동희 등의 선구적 연구들은 매우 두드러진 이정표를 형성하고 있다. 이제 이들의 선구적 연구를 기반으로 자유법학에 대한 연구가 보다 집중적으로 이루어질 시점이 되었다. 본 연구는 바로 이러한 문제의식하에, 자유법학의 핵심적 대표자 중 하나라고 할 수 있는 헤르만 칸토로비츠에 초점을 맞추어 연구를 진행해 보고자 한다. 칸토로비츠의 대표적 저술로 알려져 있는 ‘법학을 위한 투쟁’은 칸토로비츠의 법학방법론적 문제의식을 여실히 보여 주는 이정표적 저작이지만 그의 학문적 경로에 있어 대략 초기저술에 속한다. 칸토로비츠는 ‘투쟁’ 이후에도 많은 방법론 저술을 남겼는데, 흥미로운 것은 그 이론 전개에 적지 않은 변화와 발전 역시 보여준다고 하는 점이다. ‘투쟁’의 주 방점이 국가법의 제한성, 흠결의 편재성, 해석기술을 과신하는 문자법학의 한계를 폭로하는 데에 놓여 있었다면 이후의 저술에서는 서서히 ‘투쟁’ 및 자유법론에 대한 오해를 해소하고 법학의 올바른 방법을 모색하면서 자유법의 영역을 해명하는 데에 방점이 놓여진다. 특히 자유법론이 법문에 반하는 법형성을 옹호하고자 하는 이론이 아님을 적극적으로 논변한다거나 자유법론을 신칸트주의에 입각해 학문이론적으로 체계화하는 작업이 대표적이다. 이러한 변화는 1910년대까지는 다소 비판에 대한 대응에 방점을 두어 이루어지다가, 20년대부터는 학문이론적 인식의 심화가 나머지 설명들을 체계적으로 이끄는 모습으로 나타난다. 그리고 다시금 30년대 초반에는 시대의 격변 속에 주 비판의 타깃을 조정하는 모습을 보이게 되며, 30년대 후반에는 다시금 여러 법학연구를 포괄하는 법개념을 구성하는 방향으로 나아가게 되기도 한다. 제한된 지면관계상 본고는 일단 1906년의 ‘투쟁’부터 1910년대까지의 주요 방법론 관련 저술에 집중하여 ‘투쟁’에서 개진된 이론이 그 이후의 시기 어떻게 전개, 변화되어 가는지 들여다보고자 한다. 20년대 이후 완숙기의 저술은 후속논문에서 살펴볼 것이다. 이때 칸토로비츠의 방법론적 문제의식을 ‘법관의 법획득의 범주구분’, ‘법해석론’, ‘법률의 흠결 및 보충의 방법’, ‘법문에 반하는 법형성’, ‘법원론 및 자유법의 성격’의 순으로 짚어 보고자 하며, 이를 바탕으로 이 시기 칸토로비츠 방법론의 함의를 요약하고. 20년대 이후의 저술에서 들여다보아야 할 연구 과제를 정리해 보며 글을 마무리 짓고자 한다. 칸토로비츠 방법론 전반에 대한 평가와 비판, 현재적 의미 그리고 여타 이론과의 관계 등은 후속논문에서 20년대-30년대의 칸토로비츠 이론을 추가로 검토한 이후에 종합적으로 짚어 보게 될 것이다. Ein großer Teil der Diskussionen zur modernen juristischen Methodenlehre wird häufig als durch die methodologische Kontroverse zu Beginn des 20. Jahrhunderts vorweggenommen betrachtet. Betrachtet man jedoch die damaligen Diskussionen, so stellt man fest, dass zwei kontrastierende Theorien als Ausgangspunkt für die Entwicklung der eigenen Position vorausgesetzt wurden: die Begriffsjurisprudenz und die Freirechtslehre. Dies gilt nicht nur für die später dominanten methodologischen Strömungen wie die Interessenjurisprudenz oder die Wertungsjurisprudenz, sondern ebenso für die Theorien von Denkern wie Carl Schmitt und anderen. In diesem Sinne ist ein angemessenes Verständnis der Freirechtslehre ein entscheidender Schlüssel zum fundierten Verständnis der damaligen Diskussionen zur juristischen Methodenlehre und zugleich eine zentrale Voraussetzung für eine sachgerechte Bewertung der maßgeblichen methodologischen Theorien jener Zeit. Auch in der koreanischen Wissenschaft blieb das Interesse an der Freirechtslehre erhalten, jedoch ist die Anzahl der Studien zu diesem Thema bislang relativ gering. In diesem Zusammenhang stellen die bahnbrechenden Arbeiten von Forschern wie Jang Young-min und Yun Cheol-hong bedeutende Meilensteine dar. Nun ist der Zeitpunkt gekommen, auf diesen Pionierarbeiten aufzubauen und die Forschung zur Freirechtslehre gezielt zu vertiefen. Auch diese Studie setzt an dieser Problemstellung an. Aufgrund der begrenzten Seitenzahl konzentriert sie sich jedoch auf Hermann Kantorowicz, einen der zentralen Vertreter der Freirechtslehre. Sein bekanntes Werk Kampf um die Rechtswissenschaft ist ein markantes Zeugnis seines methodologischen Problembewusstseins, zählt aber insgesamt zu seinen frühen Schriften. Kantorowicz verfasste auch nach dem Kampf zahlreiche methodologische Arbeiten, die bemerkenswerte Weiterentwicklungen und Modifikationen seiner Theorie aufzeigen. Während der Kampf primär darauf abzielte, die Begrenztheit des staatenzentrierten Rechts, die allgegenwärtige Existenz von Lücken und die Grenzen einer Jurisprudenz als Wortwissenschaft offenzulegen, verlagerte sich der Fokus in seinen späteren Werken zunehmend auf die Klärung des freien Rechts sowie auf die Widerlegung von Missverständnissen, die gegen diese Theorie vorgebracht wurden. Insbesondere argumentierte Kantorowicz vehement gegen die Auffassung, dass die Freirechtslehre eine Theorie zur Beförderung der Rechtsbildung contra legem sei. Vielmehr versuchte er, die Freirechtslehre auf Grundlage des Neukantianismus wissenschaftstheoretisch zu systematisieren. Diese theoretische Entwicklung verlief bis in die 1910er Jahre hinein vornehmlich als Reaktion auf Kritik, während ab den 1920er Jahren die wissenschaftstheoretische Vertiefung zunehmend die systematische Strukturierung seiner Ansichten bestimmte. In den frühen 1930er Jahren passte er seinen Kritikfokus an die politischen Umwälzungen an, während er in den späten 1930er Jahren eine umfassende Neukonzeption des Rechtsbegriffs anstrebte. Angesichts des begrenzten Umfangs dieser Studie wird der Schwerpunkt auf die methodologischen Schriften von Kantorowicz zwischen dem Kampf von 1906 und den 1910er Jahren gelegt. Dabei soll analysiert werden, wie sich die in Kampf dargelegten Theorien in der Folgezeit entwickelten und veränderten. Die Werke aus der Reifephase der 1920er Jahre werden in einer späteren Untersuchung behandelt. Im Rahmen dieser Studie werden folgende methodologische Aspekte Kantorowicz untersucht: die Differenzierung der Untertypen der Rechtsgewinnung, die Auslegungslehre, die Lücke im Gesetz und deren Ausfüllung, die Rechtsfortbildung contra legem, die Rechtsquellenlehre sowie der Charakter des freien Rechts. Abschließend werden die methodologischen Implikationen dieser Entwicklungsphase herausgearbeitet und die zentralen Forschungsfragen für die Analyse der Werke von Kantorowicz aus den 1920er Jahren identifiziert.

헥크의 이익법학과 법관의 법형성론 ―평가증액판결에 대한 헥크의 논의를 포함하여―

이계일 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.2

20세기 초반 법학방법론의 전개에 있어 필립 헥크의 이익법학은 개념법학과 자유법학으로부터 평가법학으로 이행해 가는 과정에서 매우 중요한 디딤돌 역할을 수행하였다. 특히 헥크가 법해석 및 법형성, 법체계의 구성과 관련하여 개진한 이론 전개는 현대 주류 방법론의 뼈대를 선취해 낸 것이라는 평가를 받는다. 따라서 그의 이익법학을 정확히 이해해 내는 작업은 법이론사에 대한 이해만이 아닌, 현대 법해석론의 올바른 이해를 위해서도 중요한 의미를 갖는다. 이런 문제의식 하에 필자는 선행연구에서 헥크의 법해석론과 체계론을 원전에 충실한 방향으로 재구성해 보고자 했다. 다만, 학술지의 제한된 지면관계상 그의 방법론의 또 다른 중요 부분인 법관의 법형성에 대한 논의는 후속호의 몫으로 미루어 둘 수밖에 없었다. 본고에서는 바로 이 부분을 본격적으로 다루어 보고자 한다. 선행연구에서 필자는 헥크가 규범이론적으로 ‘명령설’에 서 있으면서 법규범을 이익갈등 가운데 입법자가 이를 특정한 방향으로 해결하고자 하는 명령의 산물로 이해하고자 함을 기술한 바 있다. 다만 입법자의 명령 배면에는 나름의 이익갈등 가운데 이를 해결하고자 하는 입법자의 ‘동기’와 ‘원인’이 자리 잡고 있으므로 법규범의 올바른 이해는 표피적 명령 못지않게 ‘배면의 이익구조’의 탐구가 중요한 부분을 이루게 됨을 확인하였다. 이러한 헥크의 해석론은 법형성에 대한 입장과도 밀접히 결부된다. 현대 법학방법론의 관련 논의를 보면, ‘법형성의 가능성을 부인하는 견해’에서부터, ‘법형성의 편재성을 주장하는 견해’까지 다양한 입장이 존재한다. 지배적 입장은 ‘법관의 법형성을 제한적으로 긍정하는 입장’이라고 할 수 있지만, 어떤 조건하에서 어떤 법형성의 유형을 긍정할지에 대해서는 다양한 입장들이 개진되는 것을 볼 수 있다. 이를 감안할 때 법관의 흠결보충 가능성을 인정하면서도 법관의 법률수정은 매우 예외적으로만 긍정하고 구체적 규율배면에 있는 입법자의 이익결정을 법형성의 척도로 삼고자 한 헥크의 이론구성은 현대의 지배적 입장에서 보더라도 하나의 이론적 선취이자 중요한 전형성을 이룬다고 할 수 있다. 헥크의 체계구성이 갖는 이러한 의미를 고려할 때, 헥크 법형성론에 대한 검토는 먼저 헥크가 염두에 둔 체계로부터 시작할 필요가 있다. 그리고 그 하부유형이라고 할 ‘명령 누락시의 흠결보충’, ‘명령오류의 수정’, 그리고 ‘흠결보충이나 수정을 위한 가치판단 자체가 누락되어 있는 경우의 보충’을 짚어보는 가운데 그 각각에 있어 법형성의 조건과 한계가 어떻게 설정되는지 살펴보는 방식으로 진행될 필요가 있다. 하지만 이론적 설명만으로 헥크의 취지와 방법론을 정확히 이해하는데 한계가 있을 수 있다. 이 지점에서 헥크가 법형성 방법론을 투입한 ‘판례평석’을 검토해 보는 것이 중요한 의미를 갖게 되는데, 본고는 특히 당대의 방법론 논의에 적지 않은 기폭제가 된 ‘평가증액판결’에 주목하고자 한다. 그간 우리 학계에 해당 판결에 대한 개괄적 언급은 없지 않았다. 다만 사안의 구조나 헥크의 입장 등을 구체적으로 다룬 경우는 별로 없었는데, 본고는 바로 이 판결에 대한 헥크의 평석을 집중적으로 짚어 봄으로써 헥크 법형성론의 취지와 의도를 보다 정확히 이해할 수 있는 기반으로 삼고자 한다. 아울러 제한된 범위이지...

판결의 법산출성을 강조하는 법이론의 입장에서 본 법관법 - 에써, 피켄처, 뮐러를 중심으로 -

이계일 한국법철학회 2016 법철학연구 Vol.19 No.3

This paper seeks to intensively review the views of the legal theories that emphasize the fact that judicial decisions tend to actively produce the contents and meanings of the written law on the normative status of judge-made law. These theories do not necessarily affirm the normative status of judge-made law actively even though they emphasize the fact that the judicial decisions produce the contents and meaning of the written law. The spectrum varies from the views that deny the normative status of judge-made law on the one hand to the views that affirm the normative status of judge-made law on the other hand. The problem is their logic. As they value the role of judicial decisions in understanding the meaning of law, their views are of great interest both in the affirmation and in the denial of judge-made law. Based on this critical mind, this study seeks to examine theories J. Esser, W. Fikentscher, and F. Müller. These theorists emphasize the properties of judgment that produce the contents and meanings of written law, and at the same time they are very interested in how to control the rest of the rulings that are not controlled by the written law alone. This study will review their views sequentially after categorizing them into a position denying the status of judge-made law as a source of law, a position affirming the status of judge-made law as a source of law, a position denying the concept of judge-made law itself. 본고는 사법판결에 있어 법관의 판결이 법의 의미내용을 적극적으로 생성해 가는 측면이 있음을 강조하는 법률가들이 법관법의 규범적 지위에 대하여 어떤 견해를 피력하는지를 집중적으로 살펴보고자 한다. 이들 법률가들이 법관의 판결이 야기하는 법의 의미생성적 측면을 강조한다고 하여, 반드시 법관법의 규범적 지위를 적극적으로 인정하려는 견해를 취하지는 않는다. 한편에는 법관법의 규범적 지위를 부인하는 견해에서부터 다른 한편에는 법관법의 규범적 지위를 인정하는 견해에까지 스펙트럼이 다양하다. 문제는 이들의 논리이다. 이들이 법의 의미이해에 있어 사법판결이 지니는 역할을 중시하는 만큼, 이들이 제시하는 논리구성들은 법관법을 긍정하는 입장에서나 부인하는 입장에서나 큰 관심의 대상이 되지 않을 수 없다. 다만, 그러한 탐구를 위해 어떤 법이론들을 중심으로 살펴볼 것인가의 부분인데, 본고는 판결의 의미생성성을 강조하고 있으면서 무엇보다 포괄적이고 정치한 법학방법론을 개진하고 있는 에써, 피켄처, 뮐러의 이론을 중심으로 위의 주제를 검토해 보고자 한다. 본고는 이들의 견해를 법관법의 법원성을 부인하는 입장, 법관법의 법원성을 긍정하는 입장, 법관법 개념 자체를 부인하는 입장으로 나누어 순차대로 살펴보고 이들의 함의를 포괄적으로 비교분석해 보면서 글을 마무리 지을 것이다.