사후적 경합범에 대한 형의 집행과 남은 문제점(판례평석)

이경렬 ( Kyung Lyul Lee ) 한국비교형사법학회 2006 비교형사법연구 Vol.8 No.2

성폭력특례법상의 특수강간치상죄에 대한 미수범의 성립여부

이경렬 ( Lee Kyung-lyul ) 서울시립대학교 법학연구소 2014 서울법학 Vol.22 No.2

결과적 가중범은 고의의 기본범죄와 과실의 중한 결과발생이 결합된 범죄유형으로 독립된 불법내용을 지닌 독자적 범죄에 해당하는데, 최근에는 과실의 중한 결과가 발생하였지만 기본범죄가 미수에 그친 경우 특히, 그에 대한 미수범처벌규정도 있는 경우에 대해서는 결과적 가중범의 미수를 인정해야 할 것인지가 문제되고 있다. 이를 인정하는 몇몇 하급심법원의 판결이 있지만 대법원은 일관되게 이 경우를 기수범으로 처벌하는 부정설의 입장이다. 대법원 2013도7138 판결도 성폭력특례법 제15조에 따르는 미수범처벌규정은 동법 제8조제1항의 전단(강간등상해)에만 적용되며 후단의 결과적 가중범(강간등치상)에는 적용되지 않는다고 판시하여 종전입장을 확인하고 있다. 하지만 피고인의 양형부당주장을 받아들여 결과적 가중범의 미수를 인정하려는 항소심법원의 상세한 판결이유에 대해 충분한 설명 없이 기존 입장만을 답습하는 것에는 의문이 있다. 이 논문에서는 대법원 2013도7138 판결의 판시를 지지하는 입장에서 결과적 가중범의 미수성립을 주장하는 대구고등법원 2012노776 판결의 이유에 대해 분석적인 반론을 전개하였다. Erfolgsqualifizierte Delikte können als Vorsatzdelikte gelten, soweit die zum Grunddelikt gehörende Tathandlung Vorsatz voraussetzt. Außerdem bilden sie eine Sondergruppe der Erfolgsdelikte, bei denen die vorsätzliche begangene Grunddelikt dann eine Qulifikation erfährt, wenn durch die Verwirkung des Grunddelikts zusätzlich - zumindest fahrlässig - eine besondere Folge der Tat herbeigeführt wird. Ihr Versuch ist so begrifflich möglich, doch läßt sich nicht allgemein, sondern nur anhand des jeweiligen Straftatbestandes klären, ob und inwieweit für eine Versuchsstrafbarkeit Raum bleibt. Die hM und die Rechtsprechung des KorObGH haben bis jetzt einen erfolgsqualifizierten Versuch abgelehnt aus einfachem Grund, weil der Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts als solche ein begriff-logischer Widerspruch sei. Erfolgsqualifizierte Delikte seien schon vollendung, wenn bereits beim Versuch des Grunddelikts die bestimmte schwere Folge herbeigeführt wird. Hingegen erkennt die mindere Meinung den Versuch der Erfolgsqualifikation bei den Konstellationen an, in denen der Täter die qualifizierte Folge schon durch den - mit Strafe bedrohten - Versuch des Grunddelikts herbeitführt und der qualifizierte Erfolg mit der Tathandlung verknünpt ist. Mit diesem Aufsatz wird eine analytische Darstellung gegen Entscheidungsründe des Daegu-OLG 2012 NO 776 Urteils entwickelt. In diesem Urteil sah die Unterinstanz in Bezug auf die strukturelle Besonderheit der Vorschrift den Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts prinzipiell als möglich. Anders hingegen, bei Rechtsprechung der höchsten Instanz gibt es keinen Raum für den erfolgsqualifizierten Versuch.

[지정토론문] 동아사아의 사형제도 현실과 미래

이경렬(Lee, Kyung-Lyul) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.158-3

오스트리아 검찰의 헌법상 지위와 수사절차에서의 검·경 관계

이경렬(Lee, Kyung Lyul) 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.59

‘국민을 위한 권력기관으로 전환’은 현 정부의 ‘권력기관 개혁방안’을 발표하면서 밝힌 개혁의 기본방침의 하나이다. 이른바 3대 권력기관인 경찰과 검찰, 그리고 국가정보원의 막강한 권력을 분산시켜 ‘국민을 위한 권력’으로 재배치하겠다는 것이 정부개혁안의 중요한 목표이다. 하지만 검찰개혁의 중핵은 검찰이 엄정하고 공정한 법집행을 할 수 있도록 하는 검찰의 중립성과 독립성을 보장하고 확보하는데 있어야 한다. 하지만 들려오는 검찰개혁의 쟁점은 수사와 공소의 분리, 고위공직자범죄수사처(가칭) 도입 등 검찰의 중립성을 제고하거나 독립성을 확보하는 방향의 논의는 아닌 것으로 여겨진다. 이런 관점에서 보면, 최근에 검사 본연의 임무와 기능을 수행할 수 있도록 법적 기초를 마련하고, 그와 같은 여건을 제공한 오스트리아 형사실무의 개혁방향은 우리에게 시사하는 바가 매우 크다고 하겠다. 이에 검찰개혁 내지 30여 년에 걸친 검·경간의 수사권한에 관한 논쟁을 뒤로 하고서 검찰을 명실상부한 수사의 주재자로서 – 심지어 헌법상의 사법기관(Organ der ordentlichen Gerichtsbarkeit)으로까지 – 자리매김하고, 또 검사 주도하에 진행하는 사법경찰관과 검찰의 협력에 따른 수사절차를 입법화한 오스트리아 형사절차의 개정내용을 소개하였다. 이를 우리의 검찰개혁과 비교하여 보면, 영장청구의 주체를 검사로 규정하고 있는 우리 헌법상의 규정만으로는 형사절차의 시종에 걸쳐 참여하고 있는 검사의 준사법적 성격·지위를 담보하기에 충분하지 않다고 생각된다. 근대 시민사회에서의 검찰제도의 탄생과 관련하여 고민해보더라도, 검찰의 정치적 중립을 넘어 집행 내지 정치로부터의 독립이 보장되거나 확보되어야만 진정으로 정치권력에 휘둘리지 않는 사법기관으로 ‘거듭’ 날 수 있을 것이다. 오스트리아의 검찰은 형사소추와 그 수사를 담당하는 사법기관으로서, 검찰의 지위는 헌법상으로 보장되어 있다. 검사의 지위를 헌법에 규정한 오스트리아 입헌자의 의사는 검찰 관련 규정에 헌법적 형성력을 부여하려는 것이 아니라 반대로 일반 법률에 근거하고 있지만 현실의 증가한 검사위상을 헌법에서 확인시키고자 하는데 있다고 한다. 형사절차의 시종에 참가하는 검사의 권한과 그 임무의 중요성을 감안한다면, 현행법상의 법률상 신분보장을 능가하여 헌법기관으로서의 신분을 보장 받는 법원 및 법관의 그것과 적어도 동등유사하게 승격하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 오스트리아 연방헌법 제90조의a에 의하면, 검찰은 사법기관(Organe der Gerichtsbarkeit)이며, 검사는 사법적 처벌로 위협받는 행동으로 인한 절차에서 수사 및 공소기능을 담당한다. 검사의 상급기관의 지시구속성에 관하여 자세한 사항은 연방의 법률로서 정해야 한다. ‘Transition to a power organization for the people’ is one of the basic policies of the government reformation plan that the Secretary of Civil Affairs of ChongwaDae (the Blue Haus) announced. Dissemination of so-called three major power organizations, police, prosecutors, and the National Intelligence Service, to ‘power for the people’ is an important goal of the government reform plan. But the prosecution reform should focus on ensuring neutrality and independence of the prosecution to enable strict and fair law enforcement. However, the current issues about prosecution reform such as the introduction of a high –ranking official crime investigation (tentative name) and the separation of investigation and prosecution, are not about the prosecution neutrality. From this perspective, the direction of reform of the Austrian Criminal Practice, which provides the legal basis and condition for prosecution in recent years, can have a significant meaning for us. This research will not discuss the debate over the prosecution reforms and investigation authority that has been debated for about 30 years. Instead, this research will introduce Austrian criminal procedural reforms that give full legal authority of investigation to prosecutor that even gives them a position as a constitutional judicial body (Organ der ordentlichen Gerichtsbarkeit). In comparison with Austrian system, we believe that the our constitution, which only gives prosecutors the right to request warrant, is not enough to guarantee The quasi-judicial character and status to prosecutors involved in almost every aspect of criminal proceedings. Considering the foundation of prosecution system in modern civil society, the prosecution cannot truly become politic-free organization without guarantee of neutrality of execution. The Austrian prosecutor is a judicial body responsible for criminal prosecution and investigation with the status guaranteed by the Constitution. The writers of the Austrian constitution did not intend to grant constitutional powers to the prosecutorial regulations. Instead, the authority of the prosecutorial regulations is given by a general law, and the writers of the Austrian constitution meant to confirm the increasing status of prosecutorial regulations in Constitution. Considering the importance of the authority of prosecution that involves in almost every aspect of criminal procedure, promotion of prosecution to at least equal level to that of the constitutional organizations such as courts and judges can be considered. According to Article 90a of the Austrian Federal Constitution, the prosecutor is a judicial body (Organe der Gerichtsbarkeit), which is responsible for the investigation and prosecution of proceedings in behaviors that are threatened by judicial penalties. The details of the detention of the senior agency of the prosecutor must be specified in federal law.

안전을 위한 개인정보 긴급사용과 보호의 문제 - 코로나19(Covid-19) 대응과 개인정보 보호 -

이경렬 ( Lee Kyung-lyul ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.1

국가는 형사사법을 효율적으로 운영하는 동시에 COVID-19의 위험으로부터 국민의 생명과 신체를 보호할 의무가 있다. 피의자와 피고인의 권리를 보호하기 위한 ‘안전장치’로서의 성격을 지닌 형사절차가 어떤 형태로 행정상 강제조사에도 견지될 것인가 또는 유지되어야 하는가에 관한 강제적 고민을 던져주었다는 점에서 코로나19 팬데믹 현상은 ‘개인정보의 이용과 보호’에 새로운 문제를 제기하고 있다. 현행 감염병예방법 제76조의2 제2항에 의하면, 질병관리청장 및 지방자치단체의 장은 감염병의 예방 및 감염 전파를 차단하기 위하여 필요한 경우에 감염병환자등 의심자의 위치정보를 경찰관서의 장에게 요청할 수 있으며, 요청 받은 경찰관서의 장은 전기통신사업자에게 위치정보를 요청하며, 요청 받은 위치정보사업자나 전기통신사업자는 정당한 사유가 없는 한 이를 거부할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 관련 법률에 근거를 두고 있다는 것과 그 근거 및 수권규정을 적법한 절차에 따라 집행한다는 것은 별개 차원의 문제이다. 전자가 법치(rule of the law)의 문제라면, 후자에서는 법의 적정절차(due process of law)가 관건이기에 그렇다. 정보통신기술의 발달과 함께 코로나19 범유행 현상의 장기간지속이 강요하는 우리 일상의 전환, 그리고 필연으로 후과(後果)하는 디지털기술을 활용한 감시와 통제의 강화 추세에 대해 당연시하거나 좌시하지 말아야 하며, 어떤 형태로든 司法的 통제가 필요한 것은 아닐까? 우리는 우리의 안전과 건강을 위하여 얼마만큼 우리의 자유를 대가로 제공할 준비가 되어 있는가? 그 가격의 형성은 자유시민의 자기결정에 따라서 정해질 것이다. 위기상황에 제·개정된 자유제한적인 입법의 가격이 평상시에도 가격의 하방경직성에 의해 그대로 고정될 것인가? ‘시장의 상술’은 그렇겠으나 ‘입법의 법리’는 그렇지 않고 또 상술과 상도 및 법리는 달라야 할 것이라는 문제의식에서 개인정보의 공적 활용에 대한 몇몇 사례를 검토함으로써 위의 의문제기에 대한 시사점을 현출시키고자 하였다. The state has a duty to protect the lives and bodies of its people from the dangers of COVID-19 while running criminal justice efficiently. The Corona 19 pandemic has brought a compulsory concern about whether or not the criminal proceeding, a “safety device” for protecting the rights of suspects, should be maintained in any form under compulsory administrative investigations. From this point of view, the Corona 19 pandemic brings a new problem in the ‘use and protection of personal information’. Article 76-2 (2) of the current Infectious Disease Prevention Act, states that the head of the Korea Centers for Disease Control and Prevention and the head of a local government may request an information about the location of suspected persons, including a patients of an infectious disease, to the head of a police station if necessary. The same Article also states that the head of a police station should receive the requested information from the telecommunication service provider and the provider cannot reject such request without justifiable reason. if necessary to prevent infectious diseases and block the spread of infection. However, the existance an applicable law and practicing the law in accordance with legal procedure are matters that should be discussed in separate aspects. The former is about the rule of law, and the latter is about the due process of law. Along with the development of information and communication technology, we should not take for granted or ignore the trend of strengthening surveillance and control using digital technology, which is forced by the long-term continuation of the COVID-19 pandemic. Isn’t legal control necessary in any form? How much are we ready to offer our freedom in return for our safety and health? The price will be determined on the self-determination of free citizens. Will the price of the free-restricted legislation enacted and amended during the crisis remain fixed by the downward rigidity of the price even in normal times? ‘Markets specification’ would be the case, but ‘legislative law’ would not be the case. And from this notion, we tried to reveal the implications for the above questionable period by reviewing some cases of public use of personal information.

허위영상물 제작·반포 범죄에 관한 기술적·형사법적 연구

이경렬(Lee, Kyung-Lyul),김재원(Kim, Jae-Won) 4차산업혁명융합법학회 2020 4차산업혁명 법과 정책 Vol.2 No.-

4차 산업혁명의 핵심기술의 하나인 인공지능(AI)은 인간의 생활을 편리하게 하지만, 실제와 구분이 힘들 정도의 가짜 뉴스나 사진, 허위영상물이 딥페이크(deepfake) 기술로 제작되면서 커다란 사회적 문제로 대두하고 있다. 인공지능 기반의 딥페이크 관련기술을 악용하는 사례가 신종 사이버 범죄로 변모하고 있다. 최근 발생한 이른바 ‘n번방 사건’은 해외 모바일 메신저인 텔레그램을 통해 미성년자를 포함한 일반여성을 성적 착취한 음란동영상을 공유 · 판매한 디지털성범죄 사건이다. 딥페이크 기술악용 문제는 해당 영상 속의 인물이 진짜인지, 가짜인지 쉽게 구별할 수 없게 하고, 인터넷 특성상 영구적 삭제가 어렵다는 점이다. 딥페이크는 인공지능 기술로 탄생했지만 지금까지의 활용사례를 보면 인간생활에 가져오는 이점보다는 엉뚱한 피해자를 만들고, 긍정적 측면보다는 딥페이크로 인한 사회적 문제야기 등 부정적 측면이 더 부각되고 있다. 온라인 공간에 축적되는 데이터의 질이 좋을수록 또 데이터의 양이 많을수록 허위영상의 결과물은 실제와 구별할 수 없을 정도로 더욱 완벽해진다. 그리고 이들 허위영상물을 이용한 범죄피해가 발생하면 그 피해복구의 완벽도 기대하기 더욱 곤란하다. 범죄자들의 개인적 이익과 왜곡된 성적 욕구 때문에 중립적 기술인 안면인식 기술이 딥페이크 등 범죄적 기술로 악용되는 것을 방지하고, 인류에 선용되도록 하는 법제도 및 과학기술적 대응의 가능성과 필요성을 검토하고 최근에 자행되는 디지털성범죄, 이미지 기반의 성적 학대에 대한 몇몇 제언을 하였다. Artificial intelligence, one of the core technologies of the 4th industrial revolution, makes human life convenient. However, as fake news, photos, and fake videos that are hard to distinguish from the real world are produced using deep fake technology, it is also a big social problem. As such cases of abuse of artificial intelligence-based deep fake technology are increasing, it is transforming into a new kind of cyber crime. The recent so-called “n-room crime” is a digital sex crime case in which pornography videos are shared and sold against women including minors through Telegram, a mobile messenger. The problem of exploiting deepfake technology is that it cannot be easily distinguished whether the person in the video is real or fake, and it is difficult to delete permanently due to the nature of the Internet. Deepfake was born as an artificial intelligence technology, but in the use cases so far, it makes the wrong victim rather than the beneficial advantages it brings to human life, and the social problems or negative aspects caused by deepfakes are more prominent than the positive aspects. The better the quality of the data accumulated in the online space and the greater the amount of data, the more perfect the result of the false image is indistinguishable from the real one. And if crime damage occurs using these false images, it is more difficult to expect the perfection of the damage recovery. Due to the personal interests and distorted sexual desires of criminals, facial recognition technology, which is a neutral technology, is prevented from being abused as criminal technology such as deep fakes, and reviewed the possibility and necessity of legal system and scientific and technological response to make good use of humanity, and recently committed. Some suggestions for digital sex crimes and image-based sexual abuse.

개정형법 제39조 적용상의 문제

이경렬(Lee Kyung-Lyul) 한국형사법무정책연구원 2007 형사정책연구 Vol.71 No.-

변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점

이경렬(Lee, Kyung-Lyul) 성균관대학교 법학연구소 2009 성균관법학 Vol.21 No.1

Im Schrfttum ist umstritten, ob eine Änderung der Rechtsprechung dann, wenn eine zur Tatzeit als straflos angesehene Tat nunmehr bestraft wird, unter das Rückwirkungsverbot des § 1 I KorStGB und § 13 I KorVerfG fällt. Das Bedürfnis nach Rückwirkungsverbot betrifft nicht nur den Gesetzgeber, der neue Vorschriften erlassen kann, sondern auch die Gerichte, die Auslegungen und allgemeine Rechtsgrundsätze ändern können. Kommt ein Strafgericht zu dem Ergebnis, daß die Vorentscheidungen ungerecht sind oder ein grundlegender Wandel der Rechtsauffassung eingetreten und ein Aufgaben der bisherigen Auslegungspraxis gerechtfertigt ist, so stellt sich die Frage nach dem Vertrauensschutz des Bürgers. Im rechtstheoretischen Bezugsrahmen handelt es sich bei dieser Problematik um einen Zielkonflikt zwischen der Wahrung der Rechtssicherheit auf der einen und der Ermöglichung der Rechtsfortbildung auf einen Seite. Dabei umstritten ist, ob das Rückwirkungsverbot auch für eine Änderung der Rechtsprechung zuungunsten des Betroffenen gilt. Die Entscheidung des KorObGH bejaht die Rückwirkung einer täterbelastenden Rechtsprechungsänderungen, weil sich das Rückwirkungsverbot allein auf das Gesetz, nicht aber auf das Gesetz und Richterrecht bezieht. Soweit das Rückwirkungsverbot bei einem Wandel der Rechtsprechung nicht eingreift, kann zugunsten des betroffenen ein Irrtum der Rechtswidrigkeit in Betracht kommen. So wollen einige Autoren, die Lösungsweg für diese Problematik sprechen, den Vertrauen des Täters in Fortgeltung der biherigen Rechtsprechung durch die Anerkennung des unvermeidbaren Vorbotsirrtums nach § 16 KorStGB schützen. Aber kommt dieser Aufsatz zu dem Ergebnis, daß Gesetz und richterliche Rechtsanwendung eine Einheit bilden. Regeln existieren nicht unabhängig von ihrer Anwendung. Deshalb gibt es Fälle einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, die gesetzesvertretende oder -ergänzende Funktion haben; da in solchen Fällen die eineheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung dieselbe Orientierungsfunktion wie ein Gesetz erfüllt, muß hier auch das Rückwirkungsverbot Platz greifen.

국제조직범죄에 대한 증인보호방안

이경렬(Lee Kyung-Lyul) 한국형사법무정책연구원 2003 형사정책연구 Vol.55 No.-

海田 허일태 교수님의 『刑法大全』 연구에 관한 일고찰

이경렬(Lee, Kyung Lyul) 동아대학교 법학연구소 2016 東亞法學 Vol.- No.73

海田 허일태 교수님의 정년에 붙여 그간 교수님이 연구하신 많은 저작 중에서 우리 형법학의 역사성과 정체성에 관심을 갖고 『형법대전』의 내용상 특징 즉, 인율비부와 불응위율의 기능에 대해 근대적 죄형법정주의의 관점에서 분석한 연구를 선정하여 논평하였다. 이를 요약하면 먼저, 조선은 일반적으로 잘못 이해되듯이 성문법국가가 아니라는 것이다. 『경국대전』 등 國典편찬의 법제적 의의가 오늘날에서의 입법과 법전편찬과는 성격을 달리하는 것으로 이해되어야 한다. 선례존중의 원칙을 따라 광무9년(1905)에 편찬된 『형법대전』 또한 오늘날의 형사법학적인 관점에서 裁斷하거나 바라보는 방법은 지양되어야 할 필요가 있다. 그 당시의 『형법대전』을 당시의 눈(目)으로 검토하여 있었던 그대로를 거듭 생각하자는 의미이다. 다음, 『대명률』과 여러 國典의 관계에 대해서도 동등차원의 新舊法典으로 이해될 것이 아니라 불문법계 국가에서의 보통법과 제정법의 관계로 파악해야 한다는 것이다. 즉 『형법대전』의 규범적 성격은 불문법체계국가에서 영구히 준수해야 할 선례를 이른바 祖宗의 成憲으로 집성한 제정법(statute)으로 파악한다. 위와 같은 전제는 『형법대전』의 내용상의 특징인 인율비부와 불응위율의 기능 파악에까지 영향을 미친다. ‘인율비부’는 유교적 이상사회의 건설을 기도한 조선에서 禮의 법질서를 확립하고 그 禮治의 승인된 도덕률에 따라 새로운 판결례를 형성하는 방법과 그 법적 절차에 대해서 규정하고 있는 正條이며, ‘불응위율’은 예치의 사회생활상 응당 처벌되어야 할 행위에 대해 正條諸律가 없어 생기는 처벌의 사각을 회피하기 위해 불가피하게 요구되었던 律條라고 평가한다. 결론적으로, 『형법대전』과 『大明律』의 관계를 정립하면, 사회생활상 승인된 질서로서의 법(Recht, law)인 대명률과, 선왕의 승인된 도덕률을 집대성한 『刑法大全』상의 正條諸律(Gesetz)로 이해한다: 선례로서의 판결(case law)과 그 판결례에서 도출 · 승인된 『刑法大全』의 正條諸律(statute). Celebrating Professor Il-Tae Hoh’s retirement, this paper conducts a comment, from the modern perspective of nulla poena sine lege, on his studies. He has ambitiously studied 《Hyeongbeob Daejeon/刑法大全》, the Great Code of Korean Criminal Law. In particular, his main academic interests were about the function of 《In-ryul-bi-bu/引律比附》, the law to analogize rules. Chosun Dynasty was the state of common law, different from the present state of statute law, Korea. For example, GyeongGukDaejeon, Code of the country, was complied according to the doctrine of stare decisis, which makes difference from the present legislation system. So was 《the Ming Code/大明律》. It, accordingly, would be undesirable to see the old styles of legislation from the present point of view. This fact and guideline, of course, also apply to the study on 《In-ryul-bi-bu/引律比附》. In conclusion, 《the Ming Code/大明律》 is the “Recht”, the order approved by the society. “Gesetz” included in 《Hyeongbeob Daejeon/刑法大全》, meanwhile, is the compilation of moral laws approved by the preceding kings.