감사⋅감사위원회 관련 2020년 개정상법의 쟁점

송옥렬 한국경영법률학회 2021 經營法律 Vol.31 No.4

This paper addresses several issues relating to the auditor and audit committee of the Commercial Act revised in December 2020. One of the features that attracted public attention is the mandated separate appointment of at least one audit committee member. This issue has been seriously debated in legal academia since the Ministry of Justice first proposed such amendment in 2013. This paper summarizes the academic debates and examines several issues raised in recent legal practices. The separate appointment of audit committee members means that shareholders directly appoint persons to audit committee members, instead of first appointing them as directors and then appointing some of them to audit committee members. The crucial difference between these two methods is that, in the separate appointment, the voting power of each shareholder is limited to 3% of outstanding shares, while such limitation is not applicable in appointing directors in the first stage of the latter method. The Act on Corporate Governance of Financial Companies already stipulated the separate appointment of one or more audit committee members, and the Commercial Code took the same path. Accordingly, in order to submit a shareholder proposal to appoint a certain person as an audit committee member, a shareholder should explicitly specify whether the separate appointment is required or not. Moreover, when several candidates compete for an audit committee member, the current voting method needs to be closely re-examined. Along with the separate appointment, the requirement of “approval by more than a quarter of the votes of outstanding shares” was abolished in the election of auditors or audit committee members, and thus shareholder approval can be obtained simply by a majority of the voting rights present in the shareholders’ meeting. Since 2015 when shadow voting was abolished, the problem caused by this “a quarter” requirement has been witnessed in listed companies, where individual shareholders are not willing to attend the shareholders’ meeting. The Commercial Act was amended so as not to apply such requirement under the condition of company’s implementing electronic voting. Arguably, it is the right direction. Such “a quarter” requirement has no legal precedent overseas and has no theoretical background. This paper support the view that the Code should abolish this requirement in relation to the other agenda discussed in shareholders’ meeting. 본 논문은 2020년 12월 개정된 상법에서 감사 및 감사위원회와 관련된 내용을 다룬다. 핵심적인 사항은 감사위원의 분리선임 의무화와 주주총회의 의결정족수 완화가 될 것이다. 이 두 가지 쟁점은 학계에서 계속 문제의 제기가 있었던 부분으로서, 이에 관한 논의가 이미 많이 있다. 본 논문은 이를 정리하면서 2021년 주주총회에서 제기된 법적 쟁점들을 살펴보고자 한다. 감사위원의 분리선임은 감사위원의 독립성을 둘러싸고 가장 첨예한 논쟁이 이어졌던 주제이다. 이미 금융회사의 지배구조에 관한 법률에서 1인 이상의 감사위원에 대한 분리선임을 규정하였고, 이번 상법개정도 같은 입장을 취하였다. 다만 원칙적으로 1명이고, 2명 이상을 분리선임하기 위해서는 정관에 규정을 두어야 한다는 점에서, 더 명확한 규정을 두었다고 평가할 수 있다. 이에 따라, 앞으로는 감사위원 선임의 안건을 상정하기 위해서는 분리선임 여부를 명시하고, 분리선임과 일괄선임은 서로 다른 안건으로 분리해야 한다. 특히 회사에서 제안한 후보자와 주주제안으로 추천된 후보자가 서로 경합하는 경우 그 선임방법이 문제된다. 현재 관행적으로 이루어지고 있는 순차표결은 주주제안으로 올라온 후보가 표결을 거치지도 못하고 자동으로 폐기될 수 있어서, 경영권분쟁 상황에서는 법적 리스크가 큰 방법이다. 더 안전한 방법으로 일괄표결을 하는 방법도 있고, 어떤 투표방식을 선택할지를 주주총회의 안건으로 올리는 방법도 생각할 수 있다. 감사위원 분리선임과 함께 이번 상법개정에서는 그 동안 감사위원의 선임 및 해임과 관련하여 3% 의결권 제한이 복잡하게 되어 있던 부분을 단순화하였다. 해임은 선임과 동일하게 하면서, 최대주주는 합산 3%, 기타주주는 단순 3%의 원칙을 가지고 단순화한 것인데, 이렇게 최대주주와 기타주주를 차별하는 부분은 정책적인 쟁점으로 남아 있다. 이번 개정은 규정의 혼란스러움을 정리한 것에 주안점을 두었으므로 실질적으로 3% 의결권 제한의 내용이 달라진 부분은 거의 없다. 주주총회에서 감사 및 감사위원 선임에 있어서는 4분의 1 이상이라는 의결정족수를 폐지하고 단순히 참석 의결권의 과반수로 선임할 수 있게 되었다. 2015년 섀도보팅이 폐지된 이후, 주주의 참석률이 저조한 상황에서는 상장회사의 주주총회결의가 이루어질 수 없다는 문제가 계속 제기되었고, 특히 3% 의결권 제한이 적용되는 감사 및 감사위원의 선임에 있어서는 이 문제가 현실적으로 드러났다. 이에 개정상법은 전자투표의 실시를 조건으로 하여 4분의 1 이상이라는 의결정족수 요건을 적용하지 않도록 개정하였다. 감사 등의 해임에는 적용되지 않으며, 상장회사가 이렇게 완화된 의결정족수를 적용하기 위해서는 먼저 정관의 개정이 있어야 한다. 우리나라의 4분의 1이라는 의결정족수는 해외 입법례가 없고 이론적인 근거도 없다. 따라서 향후 다른 안건에 대해서도 이 요건의 폐지를 적극 검토할 필요가 있다.

옵션(option)과 법

송옥렬 민사판례연구회 2015 民事判例硏究 Vol.- No.37

Recently, several court cases with financial derivative transactions has received a lot of attention. The legal disputes stems from the fact that the parties has negotiated on who bears the inevitable uncertainty or risk of future cash flow. In this essay, I describe intuitively how easy the option pricing theory, including put-call parity, Black-Sholes formula, and delta hedging, help legal practitioners understand the core of the legal disputes. The option theory may also shed light on the separation and transfer of the risk from owning a certain asset to a third party. Moreover, options are recently not limited simply to one of financial derivative products, and more and more are applied to several decision making situations, looking fundamentally at the option element of the behavior. In this regard, this essay also covers the concept of real options, including option to expand, option to delay, and option to abandon. Also, protection of legal entitlement may be reconstructed through the option theory, because the obligor always has an "option" to breach the entitlement. Such legal option perspective combined with option pricing theory contributes significantly to the existing economic analysis of law disciplines. 최근 KIKO 사건을 통하여 옵션거래가 많은 관심을 받고 있다. 일반적인 인식과는 달리 옵션을 가지고 구성한 파생금융상품은 수익구조를 이해하는 것이 복잡하지 않다. 문제의 본질은 당사자들 사이에 미래의 위험 또는 불확실성을 거래한다는 점에 있다. 이 글에서는 옵션을 통하여 어떻게 이러한 위험의 분배가 이루어지는지 보이고 실무에서 이용되는 옵션이론을 이해하기 쉽게 직관적으로 설명하고자 하였다. 특히 최근에는 옵션을 통하여 자산의 보유와 그 위험의 귀속을 분리시키는 거래가 다양하게 이루어져 법적 분쟁을 야기하고 있다. 이러한 측면은 법률가들이 새롭게 관심을 가져야 할 부분이다. 나아가 옵션은 선물이나 스왑과 달리 단순히 금융상품의 수준에서 머물지 않고 최근에는 하나의 사물에 대해서 접근하는 사고방식으로 발전하고 있다. 이 글에서는 실물옵션의 개념을 소개하고 이를 어떻게 응용할 수 있는지 살펴본다. 또한 법적 권리의무관계를 옵션의 매입 및 매도로 설명함으로써 기존의 법경제학적 논의에 신선한 관점을 제시하고 있는 이론도 아울러 소개한다. 이를 통하여 옵션이론적 사고방식이 법학의 지평을 어떻게 확대하고 있는지 보이고자 한다.

자기주식의 경제적 실질과 그에 따른 법률관계

송옥렬 한국법경제학회 2014 법경제학연구 Vol.11 No.1

The legal treatment on stock buyback in Korean corporate law is one of good examples of inefficiencies resulted from ignoring the economic substance of transaction. A corporation's buying its own shares is economically identical with distribution of corporate asset to the shareholders; its selling treasury shares can be regarded as issuing new shares. The economic effects of such transactions are especially the same in terms of the interests of corporate stakeholders such as shareholders and creditors. The current corporate law and court decisions, however, do not take into account the economic substance of the stock buyback and treasury shares. They regarded the transactions as ordinary purchase and sale of stocks. Although the Korean corporate law was revised in 2011 and corrected the errors, several provisions and case laws are still alive. For instance, treasury shares are treated as assets. The court does not recognize the preemptive rights when it comes to the sale of treasury shares. Such legal doctrines may result in providing for several opportunities of regulatory arbitrage and economic inefficiencies. Therefore, current corporate law on stock buyback should be reconsidered according to its economic substance. 자기주식에 관한 법률관계는 거래의 경제적 실질을 법이 정확하게 반영하지 못하면 비효율이 발생할 수 있다는 점을 보여주는 좋은 사례라고 할 수 있다. 경제적으로 보면 자기주식취득은 이익배당과, 자기주식처분은 신주발행과 동일한 거래이다. 특히 회사를 둘러싼 이해관계자, 즉 주주나 채권자에게 미치는 경제적 효과에 있어서는 완전히 같다. 그러나 현행 상법과 판례는 자기주식의 취득 또는 처분의 경제적 실질을 오해하여 이를 매매의 관점에서 접근하고 있다. 이러한 오류는 2011년 상법 개정으로 다소 시정되었으나, 여전히 이러한 논리에 반하는 규정이나 해석이 존재한다. 예를 들어, 자기주식을 신주와 구별되는 자산으로 본다거나, 자기주식의 처분에 있어서는 신주발행 규제가 적용되지 않는다는 판례가 그러하다. 합병에서도 자기주식을 합병신주와 구별하여 취급하는 법리가 아직도 유지되고 있다. 그러나 이러한 법리로 인하여 자기주식의 취득 및 처분과 관련된 경제적 비효율이 발생할 수 있다. 따라서 현행 상법상의 자기주식에 관한 다양한 법리는 그 경제적 실질에 부합하여 설계되어야 할 것이다.

특집 _ 기업금융과 배임죄 : 삼성 전환사채 저가발행과 배임죄의 성부

송옥렬 서울대학교 금융법센터 2009 BFL Vol.36 No.-

기업지배구조 관련 상법개정안에 대한 검토

송옥렬 한국경영법률학회 2020 經營法律 Vol.31 No.1

This paper analyzes the commercial law amendments relating to the corporate governance reform, submitted by the 21st National Assembly. Their scope extends to mandatory cumulative voting, separate election of audit committee members, board diversity, and multiple derivative suits. As many papers have already examined these issues, this paper aims to summarize the current discussions and add opinions. First, the proposal to mandate the cumulative voting intends to fix the current practice of excluding such voting in many listed companies. The problem with this proposal, however, is that there are few such legislation. Even commentators are unlikely to support the proposal, since they are concerned about the possibility that such amendment may simply end up with an unfair intervention in the balance of power in the context of corporate control disputes. Second, it has been intensely debated recently whether the audit committee members should be elected separately to appointment of the other outside directors. The government submits a compromised proposal, in which only one or more, not all, audit committee member should be separately elected, and thus it is highly likely that the proposal is passed. It should be emphasized, however, that similar legislations are very rare globally, and the audit committee members are “directors” at the same time, who exercise the control over the company, not only the auditors. Third, board diversity can be achieved by nominating or electing the employee representative to the board, or by allowing minority shareholders to nominate at least one outside directors. The employee participation to the board has been typically a model employed by half of European countries, and recent opinions in Korean academics support such notion. To be sure, this issue should be subject to social consensus, and negative and positive effects should be fully examined. Thus, it is very hard to be successful in passing the amendment, and this paper recommends to implement the rule gradually, starting from the companies with large number of employees. Finally, the multi-derivative suits have recently been introduced in Japan, but the Korean proposal is far more extensive in terms of the scope and requirements. The proposal permits multi-derivative to the shareholders of parent companies against the directors of subsidiaries, which is defined in the Korean Commercial Code, and keeps the other requirements same as those of the ordinary derivative suits. Since various opinions have already been voiced in the commercial law academia over the past decade, it will be necessary to listen up to these views in the legislative process of the commercial law amendment. It should be avoided that the commercial law is revised simply by the consideration of political interests without taking into account such expert opinions. 이 글은 21대 국회에서 제출된 상법개정안에 대해서 분석하였다. 2020년 9월 현재 입법예고된 개정안에서 이사 및 이사회에 관한 내용은 감사위원회 위원의 분리선출, 집중투표제의 의무화, 이사회 구성의 다양화, 다중대표소송의 도입 등인데, 이들은 “이사회를 통한 지배주주의 감시”를 구현하고 있다는 점에서 금융위기 이후 지속되고 있는 기업지배구조 개혁의 연장선에서 분석할 수 있다. 이미 많은 논문들이 발표된 주제인 만큼, 이 글에서는 기존의 논의를 요약하면서 의견을 덧붙이는 정도로 정리하였다. 첫째, 집중투표제의 의무화는 현재 많은 상장회사에서 집중투표제를 배제하고 있는 현실을 바로잡자는 취지이지만, 이런 입법례가 거의 없다는 것이 문제이다. 학계에서도 호의적인 견해는 많지 않다. 특히 실제로는 법이 경영권분쟁 상황에서 힘의 균형에 부당하게 개입하는 결과가 될 우려도 있다. 둘째, 감사위원회 위원의 분리선출 문제는 그간 상법개정안에서 가장 격렬하게 논쟁이 되었던 쟁점이다. 이번에는 종전과 달리, 최소 1명의 감사위원을 분리선출하는 것으로 타협안을 제출하였기 때문에, 그 통과 가능성은 높다고 예측된다. 그러나 이런 입법례가 거의 없을 뿐만 아니라, 이론적으로도 감사위원은 동시에 이사라는 점을 간과한 문제점을 지적할 수 있다. 셋째, 이사회 구성의 다양화는 근로자 대표의 이사회 진출과 함께 소수주주에게 사외이사의 지명권을 부여하는 안이 논의되고 있다. 근로자 이사는 유럽 국가들이 채용하고 있는 모델이고, 최근 우리 학계에서도 이를 옹호하는 견해가 늘어나고 있다. 근로자 이사의 문제는 결국 사회적 합의가 이루어져야 하겠지만, 기업가치에 미치는 영향도 부정적인 영향과 긍정적인 영향이 공존하여 쉽게 결론짓기 어렵다. 이런 점을 감안하면 특별법을 통하여 근로자의 규모가 큰 회사에서부터 점진적으로 시행하는 것이 바람지할 것으로 생각된다. 소수주주에게 이사의 지명권을 주는 문제는 학계의 논의가 많지 않을 뿐만 아니라, 아직 우리나라 상황에서는 시기상조로 보인다. 마지막으로 다중대표소송의 도입은 최근 일본에서 회사법을 개정하여 도입함으로써 우리나라에서도 도입의 가능성이 높아졌다. 현재 개정안은 모자회사를 기준으로 하여 다중대표소송을 인정하고 있는데, 이론적으로 보더라도 대표소송을 인정하는 이상 다중대표소송을 금지하는 것은 적절하지 않다. 다만 개정안에서는 모자회사의 개념에 의존하고 있는 만큼, 상법상 모자회사의 개념이 확대된다는 점에 유의하여야 할 것이다. 상법개정안이 “기업지배구조의 개선”을 명분으로 내세우지만, 실제로 지배구조가 개선될 것인지는 따져보아야 할 일이다. 제도 개선의 가장 중요한 목표는 우리나라 상장회사의 기업가치 제고에 있어야 하는 것이고, 실제로 그런 효과가 기대되는지는 치밀한 학술적 논증이 수반되어야 하는 작업이다. 상법학계에서도 지난 10여년간 이미 다양한 의견들이 개진되어 왔으므로, 상법개정안의 입법과정에서 이런 견해들을 경청하는 것이 필요할 것이다. 이런 전문가의 의견 수렴 없이, 단순히 정치적 이해타산에 의하여 상법이 개정되는 일만큼은 피해야 할 것이다.

포이즌필의 도입(導入)에 따른 법정책적쟁점(法政策的爭點)

송옥렬 한일법학회 2008 한일법학 Vol.27 No.-

상장회사 정기주주총회 5월 개최에 대한 이론적 검토

송옥렬 한국상사법학회 2019 商事法硏究 Vol.38 No.3

Annual general shareholdersʼ meetings of listed companies have been held at the end of March, but such practice is merely influenced by misunderstanding of the Korean corporate law. If the companies deviate from the current practice by which the dividends and voting rights are assigned to the shareholders at the end of the fiscal year, it is possible to convene an annual shareholdersʼ meeting in May. Such timing has several advantages. ① By providing sufficient and accurate information to the shareholders, it can help institutional investors and any other active shareholders engage in the corporate decision-making. ② The problem of empty voting, which gives voting rights at the general shareholdersʼ meeting to those who have already sold their shares, is eliminated. ③ The information on dividends is accurately and promptly delivered to the capital market, and thus it enhance the market efficiency. ④ If is convenient for a listed company to make use of the information that is already disclosed to the market, and thus it has a cost-saving effect. This paper argues that current practice of assigning the dividends and voting rights to the shareholders at the end of the fiscal year is not grounded on the corporate law, and also show that such proposal is in fact a globally perceived best-practice, which are followed by the United States, United Kingdom, Germany, and France (except Japan). If the model articles of incorporation is amended according to that proposal, the social efficiency relating to the convening shareholdersʼ meetings can be considerably enhanced. 현재 상장회사의 정기주주총회의 개최가 3월말에 집중되는 것은 일종의 고정관념 또는 관행이 지배하는 것에 불과하다. 만일 결산기 말을 이익배당 및 의결권의 기준일로 하는 관행에서 벗어나, 두 기준일을 주주총회개최일 근처에서 잡도록 하면, 현행 제도하에서도 상장회사가 정기주주총회를 5월에 개최하는 것은 가능하다. 상장회사가 결산기 이후 2월말까지 충분한 시간을 가지고 외부감사를 진행한 다음, 이 자료를 가지고 4월초에 정기주주총회를 소집하여 5월 중순 정도부터 6월에 걸쳐 주주총회를 하게 되면, 다음과 같은 장점이 있다. ① 주주에게 충분하고 정확한 정보를 제공하고 검토할 시간을 충분히 제공함으로써 기관투자자 등 주주의 경영관여에 도움이 될 수 있다. ② 이미 주식을 매각한 자에게 주주총회에서의 의결권을 부여하게 되는 공의결권(empty voting) 문제가 없어진다. ③ 자본시장에서 배당락이 주주총회일 이후 배당기준일에 이루어짐으로써, 배당락 정보가 왜곡되는 문제가 해결될 수 있다. ④ 기업으로서도 여유 있게 주주총회 준비절차를 거칠 수 있고, 이미 공시된 자료를 제공하는 것이므로 자료준비나 내부절차에 들어가는 중복적인 비용을 줄일 수 있다. 본 논문은 결산기 말일 = 의결권 기준일 = 이익배당 기준일의 공식이 근거가 없다는 점을 보임과 함께, 해외 입법례의 조사를 통하여, 일본을 제외하면 미국, 영국, 독일, 프랑스에서는 위 제안처럼 정기주주총회를 개최한다는 것을 보였다. 우리나라도 현재의 상장회사의 표준정관에서 이익배당 기준일 규정 및 의결권 기준일 규정을 폐지 또는 수정하는 정도로도 현실은 상당히 개선될 수 있다. 이러한 변화는 단순히 개최일의 분산과 같은 정책적 목적 달성을 위한 편법이 아니라, 오히려 회사법의 원칙으로 복귀하는 것임을 인식하는 것이 중요하다. 현실에서 많은 회사들이 따라오지 않는다 하더라도, 상법의 해석상 5월 정기주주총회가 가능하다는 점이 보다 명확하게 정립되어야 할 것이다.

UNCITRAL 해상운송협약상 送荷人의 責任

송옥렬 국제거래법학회 2007 國際去來法硏究 Vol.16 No.2

Shipper’s Liabilities under the UNCITRAL New Convention on Carriage of Goods by Sea

경영권 승계와 관련된 쟁점 ; 기업 경영권 승계의 사회적 효율성

송옥렬 서울대학교 금융법센터 2006 BFL Vol.19 No.-

ポイズンピルの導入に伴う法政策的な爭点

宋沃烈,韓敬新 한일법학회 2008 한일법학 Vol.27 No.-