거부처분 이후에 변경된 법령에 따른 지방자치단체장의 재거부처분의 적법성

손종학(Sohn, Jong-Hak) 한국지방자치법학회 2010 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.10 No.4

주민 선거를 통한 지방자치단체장의 선출제도가 지방자치의 발전에 많은 기여를 하여 온 반면에 많은 문제점을 야기한 것도 숨길 수 없는 사실이다. 그 병폐중의 하나가 바로 법치행정의 원칙을 벗어나 지역민의 이기적 여론에 따라 법령상 아무런 근거가 없음에도 일단 인 허가 신청을 거부하는 처분을 하고 그 후 행정소송 등을 통하여 당사자가 구제를 받게 하여 모든 책임을 법원과 신청인에게 떠넘기는 무사안일한 행정이 라고 볼 수 있다. 특히 거부처분의 경우 비록 법원에 의하여 당해 거부처분이 위법함을 인정받아도 행정청이 다시 처분을 하지 않는 한 소송의 실효를 얻기가 쉽지 않다. 이러한 상황에서 종전처럼 행정청이 다시 하는 처분을 새로운 처분으로 보아 재처분시의 법령을 적용할 수 있다고 보는 것은 위와 같은 폐단을 법적으로 용인하여 주고, 신청인을 권리구제의 사각지대로 위치시키는 결과를 초래한다. 이러한 문제에 대하여 종래에는 주로 취소소송에서의 위법성 판단기준시점에 관한 논의를 통하여 해결하려는 경향을 보여 왔지만 여전히 문제점을 안고 있다는 한계를 벗어날 수 없다. 이의 해결점은 행정청의 위법한 처분에 의하여 신청인이 당연히 받았 어야 할 수익행위를 받지 못하게 된 것으로 사정변경 등에 대한 위험부담은 신청인이 아닌 행정청이 지어야 한다는 기본 전제하에 출발하여야 하며, 그것은 거부처분취소판결 확정 후 행정청이 하는 재처분을 당연히 ‘새로운 처분’으로 보는 종래의 통설적 견해에 대한 재검토로부터 시작되어야 한다. 행정소송법 제30조제2항의 규정 내용과 입법취지, 거부처분취소소송에서의 인용판결의 특성 등을 종합하여 보면 행정청의 재처 분은 ‘새로운 처분’이 아니라 ‘행정청이 당시의 법령에 따라 의당 하였어야 할 처분’으로 해석하는 것이 올바른 해석이라고 볼 수 있으며, 재처분을 이렇게 해석할 경우 재처 분시에 적용할 법령은 당연히 재처분시가 아닌 원래의 거부처분시로 볼 수 있고, 그렇게 되면 법령의 변동이라는 극히 우연한 사정변경에 관계없이 당사자의 권리를 구제하여 주고 사법부 판결의 결론도 유지시킬 수 있다. It is difficult to deny that an election system of the head of a local government by residents’ voting has contributed enormously to the settlement and development of a local self-governing system. On the other hand, it is also true that the system has caused many problems. One of those problems is a tendency to disregard the rule of law based on the selfish public opinion and pressure of local residents. For example, the head of a locality often refuses to issue a permit without any legal bases, and then shifts all the responsibilities to the courts by making the permit applicant challenge the permit denial through administrative litigation. Especially in the case of a permit denial, it is not easy to produce the actual effect of a court’s reversal unless the administrator issues a permit, although a reviewing court finds the permit denial illegal. Therefore, the head of a locality falls into temptation to make a permit denial based on another reason. If there is a new legal basis to refuse to issue a permit, he or she often refuses to issue a permit again. The permit applicant then has to go to the court again. Additional time and cost is thereby created in this manner. Certainly, the Supreme Court’s opinion that the administrator can make a decision afresh despite a court reversal would likely aggravate the situation described above. Many scholars and lawyers have tried to solve this kind of problem by framing it as an issue of the timing of illegality in administrative litigation, but there has been no clear-cut solution so far. The alternative solution should be based on a sense of justice: the administrator, the head of a locality, not the permit applicant, should be to blame, because it is he or she that first illegally refused to issue a permit. The permit applicant has no responsibility for the illegality and the changed situation before and after the court’s ruling. The starting point is to re-examine the Court’s opinion that the administrator can make a decision afresh based on a new law despite a court reversal. Such opinion conflicts with the phrase of Administrative Litigation Law Section 30(2), its legislative intent, and the characteristics of a court’s reversal ruling in litigating a permit denial. Thus, it should be revised in a way that the administrator is not allowed to review a second permit application afresh. This solution enhances the rule of law by remedying the unfortunate petitioner and punishing the unruly head of a local government.

채권자취소권에 대한 고찰 - 민법 제2조에 기초한 새로운 해석가능성을 중심으로

손종학(Sohn Jong-Hak) 한국재산법학회 2007 재산법연구 Vol.24 No.2

  Although the Korean Civil Code provides for the creditor"s right to rescind the debtor"s contract with a third party under section 407, it had long been underutilized until financial institutions began to exercise such right as a means of preserving the debtors" property during the 1997 Korean Foreign Exchange Crisis. Accordingly, its increased use has attracted attention from legal scholars since then. However, in reality creditors have the difficulty in fully exercising the right under sections 406 and 407 due to several legal problems. This Article aims to suggest theoretical solutions to these problems, which are summarized as follows.<BR>  First, it is needed to use section 2 of the Civil Code (principle of good faith) as a new legal basis for the creditor"s right to rescind. Although the creditor"s right to rescind is commonly understood as one of the legally-created creditor"s rights such as those rights based on torts and unjust enrichment, this observation can make sense because it is certainly arguable that debtors have the sincere duty to conserve their own property in the creditors" interests under the principle of good faith.<BR>  Second, the object of the creditor"s right to rescind need not be limited to the creditor"s claims to the debtor under the original contract, but rather must be extended to all of the debtor"s property. Additionally, the creditor"s right must include a right to affirmative injunction. This new interpretation can be more fully harmonized with the overall scheme of the Civil Code.<BR>  Third and lastly, it is needed to recognize the creditor"s right to directly demand the withdrawal of movables and money from a third party, with a proviso that the creditor should not be allowed to dispose of reclaimed movables and money to satisfy her claims to the debtor against the interests of other creditors. And it is desirable to induce creditors to take advantage of the performance deposition system under section 487 of the Civil Code.

로스쿨시대의 법학교육과 법조시장

손종학(Sohn, Jong Hak) 충남대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.28 No.1

다양성과 전문성 그리고 국제화를 특징으로 하는 21세기에는 사법시험을 통한 법조인 선발 제도로는 우리 사회가 요구하는 전문 법조인을 양성하기가 어렵다는 사회적 공감대 속에 ‘시험을 통한 법조인 선발’에서 ‘교육을 통한 전문 법조인 양성’으로 패러다임을 바꾸겠다는 정책적 결단 끝에 로스쿨이 출범하였다. 로스쿨 제도는 다양한 학부 전공자들이 로스쿨에 와서 법학교육을 받고 다시 송무영역을 포함한 다양한 전공영역으로 돌아가 법률 전문가로 활동하는 것을 바람직한 모습으로 상정하고 있는 제도이다. 그러나 로스쿨이 도입된 지 8년째, 변호사시험을 통한 법조인 배출이 5회째를 넘긴 시점에서 과연 로스쿨 제도가 ‘교육을 통한 전문 법조인 양성’이라는 본래의 목적에 부합되게 기능하고 있는지는 의문이며, 그 의문점으로 기성 법조인들이 가장 많이 지적하는 것은 로스쿨 출신 법조인의 ‘실력 부족’과 로스쿨 출신 법조인들로 인한 ‘법조시장의 포화’이다. 이러한 지적은 그 주장의 당부를 떠나 매우 심각한 문제로, 사실 이 두 가지 비판은 별개의 것이 아니라 상호 밀접한 연관성을 갖고 있다. 즉 위 둘은 동전의 양면과 같은 것이다. 그러므로 로스쿨이 새롭게 출범함에 있어 당연히 법학교육의 내용과 방법을 법조시장의 규모와 유사법조지역 정비 문제 등과 함께 연계시켜 논의하였어야 하는데 아쉽게도 우리는 이에 대한 깊은 논의와 준비 없이 정치권의 이해관계에 따라 로스쿨제도가 급작스럽게 도입되었음을 부인할 수 없다. 이제라도 그동안의 법학교육과 로스쿨 출신 법조인에 대한 사회의 평가를 되돌아보면서 우리가 나아갈 새로운 법학교육의 방향과 내용이 무엇인지를 로스쿨 법조인의 진출영역인 법조직역의 확충, 정비와 연계하여 논의할 필요가 있는바, 그 논의의 하나가 로스쿨시대에 걸 맞는 법학교육의 방향성과 내용을 정하는 것이고, 다른 하나는 로스쿨에서 교육을 받은 법조인들이 진출한 법조직역의 확충과 유사법조직역에 대한 정비 필요성으로 모아진다. 이를 구체적으로 살펴보면 우선 로스쿨시대에서의 법학교육의 방향을 문제해결능력을 갖춘 법조전문가를 양성하는 것으로 정할 필요가 있으며, 이 목표를 실현하기 위해서는 실체법과 절차법이 하나로 어우러지고, 이론과 실무가 동시에 이루어지는 소위 통합형 교육을 실시하여야 할 것이다. 다음으로 법과대학 시절과는 달리 실무법조인의 양성을 존재 목적으로 하는 로스쿨시대에서의 법학교육은 당연히 이들이 진출할 법조시장과 연계지어 교육 내용과 방법이 결정되어야 마땅하기에 로스쿨시대에걸 맞는 법조시장 환경의 조성과 정비가 당연히 전제되어야 할 것이다. 그런 점에서 변호사대리원칙의 강화와 변호사강제주의 도입, 국선변호인제 확대 실시 등을 통한 기존 법조시장의 확충과 함께 유사법조직역이라는 이름으로 법률전문가인 변호사가 수행할 업무를 대신 수행하고 있는 법무사, 세무사, 변리사 등의 직역에 대한 정비를 통하여 법률전문가인 변호사들만으로는 업무를 처리할 수 있도록 할 필요가 있다. 이처럼 법조직역의 확충과 정비를 통하여 로스쿨 출신 법조인들이 안정적으로 진출할 법조직역이 구축되고, 그 기반 위에서 법학교육의 방향을 문제해결능력의 제고에 두고 통합형 교육을 실시한다면 우리 로스쿨제도는 실력부족과 법조시장포화라는 어려움에서 벗어나 법학교육과 법조시장이 상호 유기적으로 연계되면서 성공적으로 우리나라에 정착될 수 있을 것이다. In the 21st century, characterized by diversity, professionalism and internationalization, the selection of lawyers through the judicial examination is not suitable for the training of professional lawyers required in our society. In this social consensus, the ‘law school’ was established after the policy decision to change the paradigm from the selection of the lawyer through the examination to the training of the professional lawyer through the education. ‘Law School’ is a system in which students majoring in various undergraduates are allowed to return to various major fields including law enforcement and act as legal experts after completing prescribed legal education courses. However, it is doubtful whether the law school system has functioned in conformity with the original purpose of ‘training of the professional lawyer through education’ in this day, since 8 years have passed after the introducing the law school and 5 times after first producing lawyers through the present bar examination. And in relation to such doubts, existing lawyers point out the lack of skills of lawyers from the law school and the saturation of the legal market due to them. This is a very serious issue, apart from the right and wrong of the claim. In fact, these two criticisms are not separate, but they are both sides of the coin, which are closely related. As we all know, when the law school was launched at the first time, we had to discuss the contents and method of legal education with regard to the scale of the legal market and the problem of the reorganization of similar legal profession. Unfortunately, we can not deny that the law school system was introduced suddenly according to the interests of political parties without deep discussion and preparation. Now, looking back on the general evaluation of our legal education and the lawyers from the law school, we have to discuss the direction and content of the new legal education that we will go through in connection with the expansion and restructure of the legal professions. Specially: Expanding the legal market such as strengthening the principle of acting as a lawyer, introducing the principle of mandatory representation by attorney, and expanding the public defender system. Reorganization of the legal services such as judicial scrivener, tax accountant, patent attorney, etc. And conducting the integrated education for cultivating problem solving ability. If these above are implemented, the law school system can be successfully settled in Korea in a mutual relationship between the legal education and the legal services market.

건축부지에 대한 건축수급인의 상사유치권 성립 여부 : 대법원 2008.5.30.자 2007마98결정 및 2008.12.24. 선고 2007다52706, 52713 판결에 관한 평석

손종학(Sohn Jong-Hak) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.50 No.2

건축공사 수급인의 공사대금채권 확보책으로 건축부지에 대한 민사유치권과 건축물에 대한 유치권이 주로 논의되었으나 건축물은 미처 독립한 건물에 이르지 못하거나 토지 경락인에 대하여 대항할 수 없다는 문제점이 있고, 건축부지인 토지는 민사유치권의 성립요건인 목적물과 공사대금채권과의 견련관계가 없어 민사유치권이 성립하지 못하는 문제점이 있어 공사수급인의 보호책으로 제대로 기능하지 못하였다. 이에 대한 해결책으로 상법 제58조의 상사유치권이 목적물과 채권과의 견련관계를 요구하지 않는다는 점에 착안하여 건축부지에 대하여 건축공사 수급인에게 상법 제58조의 상사유치권이 성립할 수 있는지의 여부가 논의되고 있으며, 이에는 긍정성과 부정설, 절충설이 있다. 우리 대법원은 상사유치권이 성립하기 위해서는 채권자의 목적물에 대한 점유가 '상행 위로 인한 점유’이어야 하는데 건축공사 수급인의 건축부지에 대한 점유는 이 '상행위로 인한 점유’에 해당하지 않는다는 이유로 상사유치권의 성립을 부정하고 있다. 그러나 건축공사 수급인의 건축부지에 대한 점유를 '상행위로 인한 점유’가 아니라고 볼 아무런 근거가 없다는 점에서 부정설의 입장에 서있는 대법원의 입장은 타당하지 못하므로 기본적으로 상사유치권의 성립을 긍정하여야 할 것이다. 다만, 긍정설의 입장에 설 경우 건축부지에 대한 저당권자가 불측의 손해를 입게 되어 이를 보호할 필요가 있으므로 저당권과 유치권의 성립의 선후 · 를 비교하여 유치권의 성립 전에 이미 저당권이 설정되어 있는 경우에는 상사유치권으로 대항할 수 없다고 보는 대항관계설이 타당하다고 본다. 이렇게 해석하는 것이 법문에 부합하는 해석이 될 뿐만 아니라 관계자들의 이해를 적절하게 고려하는 합리적인 해석이라고 할 것이다. 그리고 차제에 학계와 실무계에서 지금까지 많이 논의되어 오지 않은 건축수급인의 상사유치권 성립여부에 대한 본격적인 논의가 이루어져야 할 것이다. The possible exercise of a civil lien on the premises or on the building itself has been discussed as a legal device for the protection of a building contractor's right to be paid for construction expenditure. This option for the contractor implicates several legal problems, however. The biggest obstacle is that a civil lien on the premises cannot be established mainly because the sufficient relationship between the premises and the payment, as one of the requirement of an effective civil lien, does not exist. As an alternative solution to this legal problem, some of the scholars discuss the establishment of a possible commercial lien on the premises pursuant to Article 58 of the Commercial Code, but the legal profession is split on it. The Korean Supreme Court is of the view that a contractor's commercial lien on the premises cannot be effective simply because his or her possession is not considered as "possession based on commercial activity" as Article 58 of the Commercial Code requires. However, such a negative view is not flawless, since a building contractor's possession can possibly be considered as possession based on commercial activity. Thus his or her commercial lien on the premises should be recognized as an effective legal guarantee for the payment. The only legal problem is the possible conflict between mortgage rights and the commercial lien. In such a case, the protection of mortgage rights should be the priority provided that mortgage rights were established first. This interpretation is the most reasonable one that harmonizes conflicts of interest between the opposing parties. The author expects this article to facilitate further academic discussion, among the legal profession, on the possible establishment of a contractor's commercial lien on the premises.

2022 징계법정주의 관점에서 바라본 공무원의 임용 전 비위행위와 징계

김권일(Kwonil Kim),손종학(Jong Hak Sohn) 한국토지공법학회 2022 土地公法硏究 Vol.100 No.-

공무원의 임용 전 비위행위에 대한 징계 여부에 대하여 현재 학계의 다수 견해에 따르면 임용 전 비위행위는 그것이 재직을 허용하지 못할 만큼 중대한 경우에는 임용행위 자체를 취소하거나 철회할 수 있을 뿐 원칙적으로 징계의 원인이 될 수 없다고 하면서도, 임용 전의 특정한 행위로 인하여 임용 후에도 계속하여 공무원의 품위를 손상하게 된 것과 같은 경우에는 그 임용 후 공무원의 의무위반이라는 사실에 입각하여(또는 공무원으로서의 품위를 유지하지 못한 것을 이유로 하여) 징계를 할 수 있다는 입장이다. 그러나 이러한 다수 견해는 대법원의 판단을 무비판적으로 따르는 것으로 보인다. 그 결과 실제 징계 과정에서는 임용전 비위행위를 과도하게 임용행위와 연계시켜 징계를 하는 폐해가 발생하고 있다. 징계는 형벌과 달리 공무원관계를 기본으로 하는 것이다. 따라서 공무원관계에서 발생하지 아니한 행위에 대하여 이를 징계 사유로 삼는 것은 징계의 기본적 본질과 어긋난다. 따라서 대법원 판례에서 언급한 예외적 사유에서의 징계 가능에 대한 논리는 옳지 못하다고 할 것이다. 무엇보다도 공무원이나 교원 등에 대한 징계에 있어서는 제반 법원리가 더욱 엄격하게 적용될 필요가 있고, 궁극적으로 공무원 등에 대한 징계는 미리 법률로써 그 요건과 절차, 제재 수위와 그 기준, 불복절차 등을 명시적으로 규정해 놓아야만 한다는 징계법정주의 원칙이 더욱 엄격하게 적용되어야 함은 물론 실제 징계 과정이나 법원 등의 징계 당부 판단 단계에서도 유추해석이나 확장해석이 금지되어야 할 것인바, 대법원 판례의 입장이나 다수 학설의 입장은 사실상 징계에 있어서 유추해석이나 확장해석을 한 결과에 이르게 되고, 이러한 결과는 징계법정주의 원칙을 침해하는 것이기에 쉽게 동의할 수 없다. 다만, 이와 같이 엄격하게 해석할 경우, 임용행위와 연관된 비위행위의 경우에는 어떻게 해결하는지 문제가 생길 수 있다. 이는 해석상으로는 어렵고, 별도 규정을 마련하여 임용조건에 임용 후, 임용 전의 비위행위가 발견될 경우 임용을 취소하거나 다른 조치를 취할 수 있도록 하는 방법으로 해결하여야 할 것이다. 나아가 법적 안정성 확보를 위하여 시효에 대한 명확한 규정도 필요하다고 할 것이다. 이는 현재 형벌 등의 규정을 체계적으로 살펴보아 규정할 필요가 있다. Regarding the disciplinary action of public officials prior to appointment, the majority of the academic community today views that in cases where the misconduct before the appointment is so serious that serving as a public servant is not allowed, the act of appointment itself can be either canceled or withdrawn but cannot be the cause for disciplinary action, in principle. In some cases, however, such as when a particular behavior before the appointment has resulted in the subsequent injury to the dignity of public officials, disciplinary action can be taken on the grounds that it violates the duties of public officials after the appointment (or for failing to maintain the dignity as a public official). However, these opinions of the majority appear to follow the Supreme Court’s judgment uncritically. As a result, it led to harmful consequences by excessively linking the misconduct before the appointment with the act of appointment in the actual disciplinary process. However, discipline, unlike punishment, is based on public official relations. Therefore, to use an act that does not occur in public official relations as a reason for discipline is contrary to the basic nature of the discipline. Accordingly, the logic of such disciplinary action on exceptional grounds referred to in Supreme Court precedent would be incorrect. In the discipline of public officials and teachers, etc., legal principles should be applied more rigorously in addition to the principle of statutory discipline which states the requirements, procedures, level of disciplinary measures, standards, and procedures for dissatisfaction, etc., must be explicitly stipulated by law. However, the Supreme Court precedent or the majority opinions from academia are regarded as the result of analogical or extended interpretation in disciplinary action, and such results are a violation of the principle of statutory discipline, which cannot be easily agreed upon. However, when such rigorous interpretation applies, problems could arise such as how to resolve misconduct related to the appointment. As its interpretation would be difficult, a separate statute should be established so that if any misconduct is found before or after the appointment, the appointment can be canceled, or other measures can be taken. Furthermore, clear provisions on the statute of the prescription are necessary to ensure legal stability. This requires a systematic examination of the current statute and provisions on punishment.

사립학교법 제53조 제2항에 따른 사립대학 총장의 해임

김권일(KIM, Kwonil),손종학(Sohn, Jong-Hak) 한국비교노동법학회 2021 노동법논총 Vol.52 No.-

「사립학교법」 제53조 제2항은 “학교법인이 대학교육기관의 장을 임기 중에 해임하려는 경우에는 이사 정수의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 이 사회의 의결을 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있다. 그렇다면 총장을 해임할 때 ①파면이나 정직 등의 일반 징계와 같이 징계사유가 존재하여야 함은 물론 사립학교법 상의 징계절차를 모두 거쳐야 하고 이사회 의결 시 일반 징계와 달리 재적이사 과반수의 출석과 이사 정수 과반수의 찬성으로 의결하는 것이 아니라 더욱 가중된 이사 정수 3분의 2 이상의 찬성을 요구하는 것인지, 아니면 ②징계사유를 요구하거나 일반 징계절차를 요구하지 않고, 단지 「사립학교법」 제53조 제2항만을 적용하여 이사 정수의 3분의 2 이상의 찬성만 있으면 총장 해임이 가능한지가 문제된다. 현재 하급심 판결과 교원소청심사위원회의 입장은 총장을 임기 중에 해임할 때에는 징계사유의 존재를 전제로 징계절차를 거칠 것을 요구하면서 이사회에서 「사립학교법」 제53조 제2항에 따라 가중된 요건으로 의결하여야 한다는 것이다. 그러나 이러한 해석은 많은 문제점을 내포하고 있고, 총장의 법적 성격이나 임무와도 부합하지 않음은 물론 법규정의 취지와도 부합되지 않는 해석이다. 총장의 법적 성격을 통해 학교법인과의 관계를 살펴보면 고용관계라기 보다는 위임관계에 가깝다고 할 수 있다. 또한 총장은 교원 중 하나이지만, 일반 교원과는 그 역할이나 지위에 있어 차이가 있다. 아울러 하급심 판결과 교원소청심사위원회의 해석에 따르면 총장 해임 규정과 파면 규정 사이의 모순도 있다. 결론적으로 「사립학교법」 제53조 제2항을 경영상의 문제나 능력, 학교법인의 교육이념과 대학 발전 등에 대한 것을 고려하여 위임관계의 해지 의미로서 학교법인이 총장을 해임할 수 있도록 하는 취지의 규정으로 보았다. 더 나아가 「사립학교법」 제53조 제2항을 좀 더 구체적으로 개정하여 총장의 대학 운영 능력에 따른 해임제도로 명확하게 할 것을 제안한다. 이 규정으로 인하여 총장 해임의 남용 가능성이나 학교법인의 전횡도 우려된다. 그러나 이사회 결의를 다툴 수 있는 제도가 마련된 상황에서, 총장과 학교법인 사이의 갈등에서 오는 여러 가지 문제점을 극복할 수 있는 방안이라고 할 것이다. According to Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act, “where a school foundation intends to dismiss the head of a college educational institution during his/her term of office pursuant to paragraph (1), the school foundation shall pass a resolution on the dismissal by the board of directors with the consent of at least 2/3 of the fixed number of directors.” This raises the question whether the dismissal of a president ① requires grounds for disciplinary action and all procedures for disciplinary action under the Private School Act, such as ordinary disciplinary measures, as in removal and suspension, with the added requirement of consent by 2/3 of the board, unlike ordinary disciplinary actions which are resolved by the concurrent vote of a majority of the fixed number of directors under attendance of a majority of the total directors on the roster, or ② does not require grounds or procedures for disciplinary action, only requiring the consent of at least 2/3 of the fixed number of directors, Article 53 Paragraph 2 being the only clause that applies. Current lower court decisions and positions of the Appeal Commission for Educators require the presence of grounds for disciplinary action and all procedures, with the additional requirement of 2/3 consent for resolution by the board of directors under Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act. However, such an interpretation is problematic, being contradictory to the legal status or responsibilities of a university president as well as the intended effect of the article’s enactment. The relationship between the school and the president, considering the legal status of the position, is closer to that of delegation rather than employment. Although a president is a faculty member, the role and status differ from that of an ordinary faculty member. Furthermore, under the lower court decisions and interpretation of the Appeal Commission for Educators, there are contradictions between the regulations for dismissal and regulations for removal of a president. The intention of Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act should be seen as a provision allowing for the dismissal of a president by an educational institution based on considerations such as issues in management or abilities, the institution’s educational philosophy and strategy for development etc. Thus, it is proposed that Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act be revised to clarify its role as a provision for dismissal based on a university president’s management abilities. Although there may be concerns regarding such a provision leading to wrongful dismissals or abuse of power by the educational institution, as long as there are legal institutions in place for disputing resolutions made by the board of directors, it could be a solution for many problems arising from conflict between the president and educational institution.

로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

金權一 ( Kwonil Kim ),孫鍾學 ( Jong-hak Sohn ) 법조협회 2021 法曹 Vol.70 No.1

우리나라에 로스쿨 제도가 도입된 지 10년이 흘렀다. 변호사 배출 수를 두고 로스쿨과 변호사단체간의 갈등도 보이고 있지만, 로스쿨과 변호사단체는 대립되는 관계가 아닌 상호 발전적인 관계로 나아가야 한다. 이 연구에서는 미국, 그 중에서도 역사가 깊은 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사협회의 활동을 살펴보고 우리나라 로스쿨과 변호사단체의 관계에 대한 발전방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 우리 로스쿨 제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 경우에는 변호사단체에서 로스쿨 학생에 대한 다양한 프로그램 운영을 비롯하여 지역사회에 법률공헌 활동도 활발하게 펼치고 있다. 그러나 우리나라의 경우 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육프로그램 등의 제공이 거의 이루어지지 아니하고, 로스쿨을 졸업하여 변호사 자격을 얻은 직후 실시하고 있는 실무교육도 개선할 점이 적지 아니하다. 따라서 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육, 그리고 신규 변호사에 대한 교육에 있어 변호사단체의 관심이 필요하다. 또한 관련 법령에 따라 변호사의 공익활동과 로스쿨의 사회봉사가 이루어져야 하므로 이에 대한 로스쿨과 변호사단체의 협력이 필요하다. 이러한 협력은 먼저, 기성 변호사 교육에 로스쿨 학생도 참여할 수 있도록 하고, 변호사의 로스쿨 교육에의 참여와 로스쿨 교수의 제한적 변호사활동을 통해 실질적인 교육이 될 수 있도록 하여야 한다. 또한 신규 변호사 실무교육에도 변호사단체에서 지금보다 더 큰 책임성을 가지고 수행하고, 필요한 자원 등을 로스쿨과의 공유를 통하여 운영하여야 한다. 마지막으로 로스쿨과 변호사단체 모두 사회에서 부여한 공익적 의무를 다하기 위하여 노력하고 소수자 및 취약계층 지역민뿐만 아니라 취약계층 법조인 지원 등에 노력하여야 할 것이다. It has been a decade since law schools were introduced to Korea. Despite the conflict between law schools and the bar association with respect to the number of new lawyers to start practicing each year, the two groups should pursue a relationship for mutual development rather than conflict. This study examines the activities of the bar association in the United States, notably the time-honored activities in New York City and New York State, and looks into possible directions for development of the relationship between law schools and the bar association in Korea. In the United States, whose law school system served as the basis for the Korean system, bar associations offer various programs for law school students and actively engage in pro bono activities in the local community. On the other hand, the bar association in Korea rarely provides any training programs for law students, and the practical training offered for those who are newly admitted to the bar after graduating from law schools requires significant improvement. In this respect, the bar association needs to pay more attention to the training it provides to law school students and new lawyers. Law schools and the bar association should also cooperate with each other as relevant laws require lawyers to engage in pro bono activities and law schools to serve the local community. Such cooperation should start with allowing law students to participate in the training programs for already practicing lawyers, and it is necessary to make the training more substantial by requiring lawyers to participate in education at law schools and law professors to practice law only in a limited manner. In addition, the bar association should provide practical training to new lawyers with even more responsibility and operate the training programs by sharing necessary resources with law schools. Lastly, both law schools and the bar association should endeavor to fulfill their public duties required by society and to support not only minority groups and the vulnerable groups, but also the legal professionals in the vulnerable class.

이혼시 재산분할에 관한 미국의 법률과 판례 분석

홍승희(Hong Seung Hee),손종학(Sohn Jong Hak) 원광대학교 법학연구소 2021 圓光法學 Vol.37 No.1

민법 제839조의2(재산분할청구권)는 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 하여, 재산분할 대상을 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산’으로, 재산분할 방법 및 비율은 ‘가정법원이 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다’고 규정한다. 이혼시 매우 중요한 부분인 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 구체적인 범위와 재산분할 방법 및 비율이 사실심 법원의 재량에 달려있는 실정이다. 2006년에 이혼시 재산분할과 관련하여, 법무부가 마련한 정부안과 한명숙 의원안, 이계경 의원안 등이 발의되어 재산분할은 균등분할을 원칙으로 하고 구체적인 경우에 타당성을 결여하지 않도록 법원의 재량에 의하여 분할비율을 조정할 수 있도록 하였다. 비록 민법개정으로 이어지지 않았지만, 이혼시 재산의 균등분할 원칙이 헌법상 양성평등의 이념에 부합하고, 미국의 많은 주(州)들이 법률에서 재산의 균등분할 원칙을 천명하거나, 판례를 통하여 균등분할이 형평(equitable) 분할이라고 판시하고 있으므로, 우리 나라도 민법 개정을 통하여 이혼시 재산의 균등분할 원칙을 명시하는 것이 바람직하다고 생각한다. 재산분할 비율과 관련하여 고려할 사항에 대해서도 현행 법문인 “재산의 액수 기타 사정을 참작하여”는 너무 추상적이므로, 미국과 같이 나이, 혼인기간, 기여도 등은 물론 가사 혹은 양육을 위한 교육･취업 기회 포기, 양육권자에게 가족의 거주지 및 가재도구를 점유･사용하게 할 필요성, 사업(business)･기업(corporation) 혹은 전문성(profession)에 대한 자산이나 이익의 평가 가능성 혹은 곤란성과 일방 배우자의 청구나 간섭(interference)으로부터 자유롭게 그러한 자산이나 이익을 보유하는 것이 경제적으로 바람직한지 여부, 결혼기간 누렸던 것과 비슷한 생활수준으로 당사자가 독립하여 지낼 수 있도록 하기에 충분한 교육이나 훈련을 받게 하는데 필요한 시간과 비용 등 재산분할 비율산정시 고려할 요소를 법문에 명시하는 것이 구체적 사실관계를 반영하여 공평한 재산분할을 하는데 도움이 될 것이다. 또한 재산분할의 대상 및 범위에 대해서도, 법원의 판단에만 맡길 것이 아니라, 재산분할의 대상이 되는 공동재산(community property) 혹은 부부재산 (marital property), 그리고 원칙적으로 재산분할의 대상이 되지 않은 특유재산(separate property) 및 고유재산(individual property)의 개념 및 범위 그리고 예외 조항을 신설하는 것이 법률의 명확성과 예측가능성을 높일 수 있을 것으로 생각한다. Article 839-2 of the Civil Act in Korea (the right to claim division of property) stipulates that when there is no consultation or consultation cannot be reached on the division of property, the amount and method of division shall be determined by the family court at the request of the parties, taking into account the amount of property achieved by the cooperation of the parties and other circumstances. The subject of property division shall be the property achieved by the cooperation of both parties, and the amount and method of division shall be determined by the family court in consideration of the amount of property and other circumstances. The specific scope of property achieved by cooperation between the parties, method and proportion of property division, which is a very important part of the divorce, depend on the discretion of the court. Regarding matters to be considered in relation to the ratio of property division, the current law, Considering the amount of property and other circumstances, is too abstract. In 2006, the Ministry of Justice prepared a bill on the division of property in case of divorce. National Assembly member Han Myung Sook, Lee Kye Kyung also proposed a bill that in principle, the division of property should be made equally and the division ratio could be adjusted at the discretion of the court to ensure that it did not lack validity in specific cases. Although it did not lead to a revision of civil law, the principle of equal division of property upon divorce conforms to the ideology of gender equality in the Constitution. Also, as many states in the United States proclaim the principle of equal division of property in law, and many cases suggests that equal division is an equity division, I think it is desirable for our country to specify the principle of equal division of property in case of divorce through the revision of civil law Regarding matters to be considered about the ratio of property division, the current law, in consideration of the amount of property and other circumstances, is too abstract. As in the United States, to state in the law what factors to consider in calculating the ratio of property division will help to make a fair division of property by reflecting specific facts. The specific factors will include not only age, the length of the marriage, degree of contribution but also abandonment of educational and employment opportunities for household(homemaking) or child support(child care service), the need of a custodial parent to occupy or own the marital residence and to use or own its household effects, the impossibility or difficulty of evaluating any component asset or any interest in a business, corporation or profession, and the economic desirability of retaining such asset or interest intact and free from any claim or interference by the other party, the time and expense necessary to acquire sufficient education or training to enable the party to become self-supporting at a standard of living reasonably comparable to that enjoyed during the marriage. In addition, the subject and scope of property division should not be left to the court s judgment, but civil law will have to specify the concept and scope of community property or marital property which is subject to property division, the concept and scope and exceptions of separate property and individual property which is not subject to property division in principle.