월례회 발표 논문 : 한국민법(韓國民法)에서의 이행거절제도(履行拒絶制度)와 그 비교법적 고찰

성승현 ( Seung Hyeon Seong ) 대한민사법학회 2007 민사법연구 Vol.15 No.1

민법 제544조의 이행지체로 인한 해제의 경우에 채무자의 책임 있는 사유를 필요로 하는가?

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.40 No.2

우리 민법은 제387조에서 이행기와 이행지체, 제544조에서 이행지체와 해제에 관해 규정한다. 우리 민법학에서는 민법 제544조를 해석하면서 채무자의 이행지체를 이유로 채권자가 계약을 해제하고자 하는 경우에 그 이행지체가 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 필요로 하는가의 여부에 대한 상반된 해석론이 대립한다. 민법은 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제권에 대해 민법 제544조, 제545조 및 제546조에서 규정한다. 법정해제권에 관한 규정 중, 유독 민법 제546조는 채무자의 책임 있는 사유에 의해 그 채무의 이행이 불능으로 될 것이라고 하여, 채무자의 유책사유를 이행불능으로 인한 법정해제권의 발생요건으로 규정한다. 우리 민법학에서는 제546조와의 해석상의 균형 및 계약해제가 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 경우처럼 채무자의 책임 있는 사유로 인한 채무불이행의 법적 효과라는 점을 근거로 하여, 제544조 및 제545조의 경우에도 채무자의 책임 있는 사유를 필요로 한다는 견해가 지배적인 입장이다. 민법 제387조는 채무자가 이행지체에 빠지게 되는 이행지체의 성립시기, 즉 채무자가 자신이 부담하는 채무의 이행기가 도과했음에도 그 이행을 하지 않을 것임을 규정하고 있을 뿐, 그 이행지체가 채무자의 책임 있는 사유에 의한 것임을 요구하지 않는다. 그렇다면 제387조의 이행지체와 제544조의 이행지체는 서로 다른 개념인가의 여부가 문제된다. 독일, 스위스 및 오스트리아 법에서는 이행지체 개념을 서로 다르게 이해한다. 이는 보통법에서 객관적 이행지체와 주관적 이행지체 개념에 대한 논쟁에서 연유하는 것이다. 독일민법은 주관적 이행지체 개념을 수용하여, 민법 제285조에 이행지체 개념에 관해 규정한다. 즉, ‘채무자의 책임 있는 사유에 의하지 않은 경우에 이행지체는 성립하지 않는다.’고 규정한다. 스위스와 오스트리아는 객관적 이행지체 개념을 수용하였다. 이행지체 개념의 서로 다른 이해는 이행지체에 관한 법적 효과, 특히 이행지체를 원인으로 하는 계약해제의 경우에 그 이행지체가 채무자의 유책사유에 의한 것인가의 여부에 따라 해제권의 인정여부가 달라진다. 본고는 우리 민법 제387조와 제544조에 관한 비교법사적･입법사적 연구를 통해 장래 우리 민법해석론 및 개정작업에 시사점을 제공하는 것을 목적으로 하였다. Das Koreanische Zivilgesetzbuch (KZGB) regelt das gesetzliche Rücktrittsrecht im Art. 544V und im Art. 546 für die Unmöglichkeit der Leistung vom Schuldner wie folgend: § 544 [Rücktritt wegen des Schuldnersverzuges] Hat der Schuldner seine Verpflichtung nicht rechtszeitig erfüllt, so berechtigt der Gläubiger ihn unter Bestimmung iner angemessenen Frist zur Nacherfüllung und dann vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner ungeachtet der Mahnung die Schuld nicht in der bestimmten Frist nicht erfüllt. Die Mahnung ist nicht erforderlich, wenn der Schuldner ihm vor Mahnung erklärt hat, dass er seine Verpflichtung nicht erfüllen will. § 546 [Rücktritt wegen der Unmöglichkeit der Leistung] Wird die Leistung infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes unmöglich, so ist der Gläubiger zum Rücktritt berechtigt. Das KZGB regelt den Eintritt eines Verzuges im Art. 387 Abs. 1 wie folgend: § 387 [Erfüllungszeit und Eintritt des Verzuges] (1) Ist für die Leistung eine Zeit bestimmt, so kommt der Schuldner mit Ablauf der bestimmten Zeit ohne Leistung im Verzug. Im gemeinen Recht verstand man unter Verzug des Schuldners (mora debitoris) in einem weiteren „objektiven Sinn“ jede nicht rechtszeitige Erbringung einer noch möglichen Leistung und im technischen „subjektiven Sinn“ die vom Schuldner verschuldete Verzögerung der Leistung. Das schweizerische Obligationenrecht folgt dem Begriff des Verzuges im objektiven Sinn, während das deutsche BGB dem Verzug im subjektiven Sinn folgt. Das deutsche BGB regelt den Verzug des Schuldners im Art. 285 (Art. 286 Abs. 4 im geltenden BGB). Die vorliegende Arbeit versucht den Begriff des Verzuges im KZGB aus dogmengeschichtlicher und rechtsvergleichender Sicht unter Berücksichtigung des ADHGB, des Deutschen BGB, des Schweizerischen Obligationenrechts und des Japanischen ZGB mit Klarheit zu bringen. Aus der Untersuchung ist zu entnehmen, dass der Verzug im KZGB aus dem schweizerischen OR entstammt ist und man daher unter Verzug des KZGB die objektive Verzögerung der Leistung verstehen soll. Der Verzug des Schuldners setzt daher kein Verschulden für den Rücktritt nach dem Art 544 KBGB voraus.

Das Verhältnis zwischen der Erfüllung in natura und der Geldzahlung als primärem Rechtsbehelf bei der verschuldeten Nichterfüllung im Mittelalter

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.39 No.4

계약준수의 원칙(pacta sunt servanda)은 계약을 체결하는 당사자는 자신과 계약을 체결할 상대방이 계약을 이행할 것이라는 사실을 전제로 한다. 독일을 비롯해, 일본 및 한국과 같은 대륙법계 국가의 계약법은 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자는 법원에 계약에서 당사자가 약정한 채무의 내용대로 이행을 강제할 수 있도록 규정하는데, 이를 ‘현실적 이행의 강제(=특정이행청구)’ 또는 ‘강제이행’이라고 한다. 그러므로 대륙법계 국가의 계약법은 채무자가 채무를 이행하지 않은 경우에 그 법적 구제책으로 손해배상청구권이 아닌 ‘이행강제’를 원칙적인 법적구제책으로 인정하고, 채무자가 채무의 내용대로 이행을 하는 것이 불가능한 경우에 한하여 예외적으로 채권자에게 원래 약정한 채무의 이행에 갈음하는 전보배상청구권을 인정한다. 이처럼 이행불능의 경우에 채권자가 계약에서 약정한 채무의 이행을 청구하지 않고, 곧바로 채무의 이행에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있다는 점에서 이행지체와 같은 다른 채무불이행의 유형과는 달리, 이행불능의 경우에는 소위 ‘계약에서 정한 채권의 내용이 손해배상채권으로 전환(Metamorphose, Modifikations-Lehre)된다’는 법리가 발전하였다. 반면, 영미계약법에서는 채무불이행(breach of contract)에 대한 법적 구제수단으로 특정이행청구(specific performance)를 아주 제한적인 경우에만 인정하고, 금전지급을 내용으로 하는 손해배상청구를 채무불이행에 대한 원칙적인 법적 구제수단으로 인정한다. 따라서 채무불이행의 경우에 채권자에게 부여되는 법적 구제수단이 대륙법계 국가의 계약법과 영미의 계약법에서는 ‘원칙’(Regel)과 ‘예외’(Ausnahme)가 서로 뒤바뀐 모습이다. 본고는 채무자의 책임 있는 사유로 인한 채무불이행의 경우에 채권자에게 인정되는 법적 구제책으로 대륙법계 국가의 이행강제(특정이행)와 영미법계 국가의 금전지급(손해배상청구권)이 원칙과 예외의 모습으로 다르게 발전하는 과정에 대해 법사학적 시각에서 고찰한 연구성과의 일부이고, 본고에서는 중세법학에서의 논의를 중심으로 살펴본다. 중세시대를 거쳐 현대에 이르기까지 주석학파, 주해학파와 인문주의학파가 고대 로마법의 계수에 큰 역할을 하였음은 주지의 사실이다. 중세의 로마법 연구자들은 시대의 흐름 속에, 로마법사료에 분산되어 있는 법적 쟁점과 그에 관한 논의를 서로 관련지우는 작업에서부터, 전래하는 로마법 사료의 진위여부에까지 다양한 연구내용과 그에 대해 서로 다른 연구방법을 통해 로마법 연구를 수행하였다. 본고에서 다루고 있는 이행강제와 금전지급 원칙에 대해서도 고대 로마법에서의 논쟁이 중세 로마법에서도 지속되고 있음을 알 수 있다. 이러한 논쟁은 이미 선행연구들에 의해 밝혀진 바에 따르면, 무엇보다도 로마법에서의 채무의 내용에 대한 분류, 즉 Gaius의 법학제요(Inst. IV, 2) 등에서 찾아 볼 수 있는 채무내용의 3분류법과 매우 깊은 관련을 갖고 있다. 그에 따르면 로마법에서는 채무의 내용을 ‘주는 채무’(dare), ‘하는 채무’(facere), 그 밖에 ‘주는 채무’와 ‘하는 채무’에 속하지 않고, 독자적인 ‘급부의무’가 아닌, ‘부수적 의무’에 속하는 -현대 계약법에서의 보증계약과는 구별되는- ‘담보채무’(praestare)로 구분되었음을 알 수 있다. 이러한 채무내용의 3분류법에 따라 채무불이행의 경우에 채권자가 채무자를 상대로 채무의 내용대로 이행할 것을 강제할 수 있는가의 여부가 로마법에서도 다투어졌다. 이러한 로마법에서의 채무내용의 3분류법이 지속되었던 중세법학에서도 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않은 경우에 채권자가 계약에서 정한 본래의 급부의 내용대로 채무자에게 이행할 것을 강제할 수 있는가의 여부가 다시금 문제가 되었다. ‘주는 채무’의 불이행의 경우에는 전래하는 Ulp. D. 6, 1, 68.을 근거로 해서, 채권자가 채무자를 상대로 약정된 채무의 내용대로 채무를 이행할 것을 강제할 수 있다는 점에 대해 다툼이 없었으나, ‘하는 채무’의 경우에는 과연 채권자가 채무자를 상대로 계약에서 정한 원래의 채무의 내용대로 그 이행을 강제할 수 있는가의 여부에 대해 여전히 논쟁이 지속되었음을 알 수 있다. 주석학파시대의 경우에 Martinus와 Bulgarus의 논쟁이 대표적인데, 이행강제원칙을 고수하는 입장을 취하는 Martinus와 같은 학자들은 고대 로마법에서 이행강제가 원칙적인 구제수단이었다는 점과 그에 따라 ‘하는 채무’의 경우에도 그 원칙이 적용될 수 있다는 점을 주장하였다. Es ist bemerkenswert, dass die Habilitationsschriften zu „pacta sunt servanda“, „Vertragstreue“, und „Naturalerfüllung“ in den letzten Jahren erschienen sind (z. B., T. Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Tübingen 2015; M.-P. Weller, Die Vertragstreue, Tübingen 2009; H. Unberath, Die Vertragsverletzung, Tübingen 2007). Das Prinzip der „pacta sunt servanda“ (Vertragstreue) im Vertragsrecht geht davon aus, dass der Versprechende beim Abschluss eines Kaufvertrages darauf vertraut, dass die andere Partei den Vertrag auf die versprochene Weise erfüllen wird. Im Kontinentalen Vertragsrecht wie im deutschen, japanischen und koreanischen Recht, ist es ganz selbstverständlich, dass der Gläubiger einen Anspruch auf die Erfüllung der Schuld vor Gericht verfolgen und ein Urteil zur Erfüllung erwerben kann. Diesen Weg bezeichnet man als „Naturalerfüllung“. Es gibt trotzdem Ausnahmen vom Prinzip der Naturalerfüllung, d. h., der Gläubiger kann vom Schuldner bei Unmöglichkeit der Leistung einen Schadensersatz statt der Naturalerfüllung verlangen. Dabei spielt die Unmöglichkeit eine Rolle für die Umwandlung der versprochenen Leistung in den Geldersatz („metamorphose“ im Sinne von F. C. von Savigny). Im Bezug auf das Prinzip des Naturalerfüllung kann man einen klaren Unterschied zwischen dem kontinentalen Vertragsrecht (beispielsweise dem deutschen, japanischen und koreanischen BGB) und dem anglo-amerikanischen Vertragsrecht auf dem Gebiet des Schadensersatzrechts erblicken. Im englischen Recht ist der Grundsatz der „Naturalerfüllung“ („specific performance“) nur ausnahmsweise für den Fall der Nichterfüllung anerkannt. Die Gewährung des Urteils auf Naturalerfüllung beschränkt sich auf bestimmte Einzelfälle. Dieser Kurzbetrachtung ist zu entnehmen, dass im deutschen Recht die Naturalerfüllung der grundsätzliche und primäre Rechtsbehelf wegen der Nichterfüllung des Schuldners für den Gläubiger ist. Die Geldzahlung dagegen ist ein sekundäre Rechtsbehelf und wird dem Gläubiger ausnahmsweise nur bei der Unmöglichkeit gewährt. Im anglo-amerikanischen Vertragsrecht dagegen stellt die Naturalerfüllung eine Ausnahme dar, und die Geldzahlung ist der prinzipielle Rechtsbehelf bei der Nichterfüllung für den Gläubiger. Die vorliegende Arbeit ist ein Ergebnis dogmengeschichtlicher Untersuchungen zum „Rechtsbehelf wegen der vom Schuldner verschuldeten Nichterfüllung für den Gläubiger vom Römischen bis zum heutigen Recht“ und geht hierbei nur auf den Zustand der Entwicklung der Rechtslehre im Mittelalter ein. Die Treue der damaligen Glossatoren, Kommentatoren und Humanisten zum römischen Recht bringt zum Ausdruck, dass die versprochene Schuld des Schuldners sich erst durch gerichtliches Urteil in eine Geldschuld nach dem Prinzip der condemnatio pecuniaria wandelte. Der Einstandspflicht lag immerhin das Verschuldensprinzip zugrunde und der Schuldner hatte dementsprechend nur für dolus und culpa einzustehen. Die Einstandspflicht des Schuldners bildete daher keine Art einer verschuldensunabhängigen Haftung. Das Prinzip der condemnatio pecuniaria, dass das gerichtliche Urteil auf Geld gehen muss, bezieht sich in der Sache nicht auf die Bildung einer verschuldens- unabhängigen Haftung, sondern darauf, dass sich jede auf die Leistung gerichtete Schuld des Schuldners mit dem gerichtlichen Urteil als eine Geldschuld darstellt. Dieses Prinzip galt im römischen Recht und in dem daraus rezipierten mittealterlichen Recht nicht nur für die Unmöglichkeit, sondern auch bei allen Arten der Nicht- erfüllungen. Hieraus ergibt sich, dass der Vorrang des Prinzips der Naturalerfüllung im Mittelalter wohl noch nicht entwickelt geworden war und

채무불이행법 개정안의 '불완전이행' 개념 도입에 대한 단상

성승현(Seong Seung Hyeon) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

우리 민법은 현재 개정작업 중에 있다. 민법개정위원회는 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 하자있는 채무자의 급부에 대한 채권자의 법적 구제책으로 추완청구권에 관한 규정을 마련하면서 '불완전이행'을 새로 도입하였다. '불완전이행' 개념은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann에 의해 등장하였고, 일본민법학이 독일의 적극적 계약침해론 및 불완전이행론을 계수한 이래, 채무불이행책임론이 정립되는 과정에서 우리 민법학에 자리하게 된 개념으로 우리 민법의 고유한 개념이라기보다는 외국 민법학에서 유래하는 개념이라고 할 수 있다. 개정안에서처럼 '불완전이행' 개념을 우리 민법학에 도입하는 것은 우리 민법학에서 채무불이행의 유형론에 대한 논의가 이제 '이행지체', '이행불능' 및 '불완전이행'으로 구분해 오던 과거의 삼분유형론에서 점차 벗어나, 민법 제390조의 일반규정에 기초하여 삼분유형 이외에도 '이행거절' 등 그 밖의 채무불이행의 유형을 인정하는 법리로 발전해 가고 있기에 과거 채무불이행유형 삼분론으로의 회귀를 의미할 뿐만 아니라, 장래 민법학의 발전방향에 상응하는 것인지도 의문이다. 또 한 우리 민법학에서 '적극적 계약침해'와 '불완전이행' 개념 상호간의 관계에 대한 이해가 서로 일치하지 않았고, 지금도 여전히 통일적이 못한 상황에서 '불완전이행' 개념을 우리 민법의 새로운 용어이자, '법정유형'으로 인정하는 것은 '이행'과 '불이행' 개념을 중심으로 하는 우리 민법에서 '불완전이행' 개념에 대한 또 다른 설명을 요구하기에 그 도입이 반드시 필요한가에 대해서도 의문이다. 본고는 독일에서 '불완전이행' 개념이 등장하게 된 배경 및 독일민법의 '급부', '불완전급부', '불이행', '이행' 개념의 용례, 2002년 개정채권법이 시행된 이후 독일민법학에서의 불완전이행 개념에 대한 논의를 비롯해, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본에서의 최근의 민법개정논의 및 우리 채무불이행책임법 개정안의 '불완전이행' 개념과 그 유형을 우리 민법에서 새로운 '법정유형'으로 규정할 필요가 있는가의 여부에 대해 검토하고, 장래 우리 민법개정작업에 시사하는 점에 대해 살펴보았다. '불완전이행' 개념의 발상지라고 할 수 있는 독일에서조차도 2002년 개정 채권법이 시행된 이후 문헌에서 그 개념의 사용이 점차 사라지고 있고, 일본의 경우에도 '불완전이행' 개념을 통해 추완청구권을 채권총칙편에 규정하고자 하였던 개정작업 초기의 논의와는 달리, 최근에 발표된 민법개정안은 '불완전이행' 개념의 도입을 포기하고 채권총칙편에 도입하였던 추완청구권에 관한 규정을 계약편의 담보책임규정에 규정하고 있다. 본고는 금번 채무불이행책임법 개정안에서처럼 '불완전이행' 개념을 우리 민법에 새롭게 도입하는 것은 그 개념 자체에 대한 추가적인 설명을 요구할 뿐만 아니라 '불완전이행'이라는 또 다른 채무불이행의 법정유형을 인정하게 되어, 과거의 채무불이행유형 삼분론으로 회귀하는 것으로서 그 도입이 바람직하지 못하고, 이미 현행 민법이 도급 관련 규정에 '보수청구권'과 같은 '추완청구권' 관련 규정을 두고 있기에 '불완전이행' 개념을 통해 채권의 총칙편에 추완청구권을 규정하는 것은 민법의 규정체계상 적합하지 않고, 개정안이 '이행청구권'에 관한 규정을 새로 도입하고자 했던 본래의 취지가 이제 '추완청구권'을 규정하기 위한 것에 불과하기에 금번 채무불이행책임법 개정안의 '이행청구권'과 '추완청구권' 관련 규정 및 '불완전이행' 개념의 도입에 대해 재고할 필요가 있다는 점을 밝히고 있다. Seit 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea das geltende BGB zu modernisieren versucht. Das Recht der Leistungsstörungen gehört zu dem Hauptgegenstand der Modernisierungsarbeit. Im Jahre 2013 hat die Reformkommission den entgültigen Entwurf zur Modernisierung des Leistungsstörungsrechts zur Welt gebracht. Der Entwurf hat die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" als einen gesetzlichen Begriff für das Recht der Leistungsstörungen in das BGB entschlossen, um Nacherfüllungsanspruch als Rechtsbehelfe für den Gläubiger bei der Nichterfüllung in das BGB zu regeln. Die vorliegende Arbeit geht auf die Frage ein, ob die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts unerläßlich ist. Als Ergebnis aus der rechtsvergleichender Untersuchung bleibt festzuhalten, dass der Begriff "Schlechterfüllung" von der deutschen Zivilrechtswissenschaft zur Welt gebracht ist und die Koreanische Zivilrechtswissenschaft diesen Begriff in der Form der Thorienrezeption über die Japanische Zivilrechtswissenschaft übernommen hat. Der Begriff der "Schlechterfüllung" steht nicht ausdrücklich im geltenden Koreanischen BGB fest. Hieraus stellt sich die Frage, wie die Reformkommission den Begriff "Schlechterfüllung" kennt und ob die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts erforderlich ist. Der Begriff "Schlechterfüllung", der häufig in der Literatur und der Rechtsprechung findet, stammt von Ernst Zitelmann. Er fragte, ob das deutsche BGB den Begriff "Vertragsverletzung" kennt, den Hermann Staub in der Lehre von der positiven Vertragsverletzung verwendet, und versuchte den Begriff "Schlechterfüllung" statt der Vertragsverletzung zu verwenden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob das koreanische BGB den Begriff "Schlechterfüllung" kennt. Wie oben geschildert, ist der Begriff "Schlechterfüllung" kein gesetzicher Begriff des Koreanischen BGB, weil das Koreanische BGB nur den Begriff "Nichterfüllung" kennt, nicht den Begriff "Schlechterfüllung". Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts nicht erforderlich ist und daher die Entscheidung der Reformkommission über die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" in den Entwurf für das Leistungsstörungsrecht noch diskussionswürdig ist.

Friedrich Mommsens Lehre von den Leistungsstörungen -eine Skizze

Seong Seung-Hyeon(성승현) 한국재산법학회 2006 재산법연구 Vol.23 No.1

  독일 채권법은 2002년 1월에 개정되었는데, 급부장애와 관련된 규정(Das Recht der Leistungsst?rungen: 이하 ‘급부장애법’)들의 개정과정을 살펴보면, 개정위원회는 ‘1900년에 시행된 민법의 급부장애에 관한 규정들은 실무상 그 적용에 있어서 법률상의 흠결을 내재하고 있고, 그 흠결은 역사적으로 몸젠의 불능이론에 연유한다’는 민법학자들의 해석론을 따르고 있다. 일반적으로 독일의 법사학자와 민법학자들은 프리드리히 몸젠의 불능이론(Die Unm?glichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verh?ltnisse, Braunschweig 1853)이 독일 채무불이행책임법의 발전에 크게 영향을 주었고, 學說史的으로 판덱텐(Pandekten) 법학을 대표하는 것으로 평가한다.<BR>  독일 급부장애법의 역사적 발전, 특히 몸젠의 이론에 관한 종래의 논의들을 검토하면, 그 논의는 크게 두 견해로 나뉜다. 우선 지배적인 견해는 ‘몸젠의 불능이론을 따랐던 빈트샤이트(B. Windscheid)가 입법과정에 강하게 관여함으로써 독일의 급부장애법은 이행불능을 중심으로 하여 구성되었고, 그로 인해 채무불이행의 유형 가운데, 불완전이행의 유형을 입법과정에서 간과하게 되었다’고 주장한다. 그 주장에 따르면 독일의 급부장애법은 채무불이행의 유형을 규율함에 있어서 법률적 흠결을 내재하게 된다. 다음으로 소수견해는 불완전이행이 간과되었다는 지배설의 주장을 비판하면서 ‘몸젠은 불완전이행의 유형을 일부불능(Teilweise Unm?glichkeit)의 법리에 의해 해결하고자 하였다’는 반론을 제기한다. 이에 따르면, 법률에서 명시적으로 규율하지 않고 있는 불완전이행의 유형도 몸젠의 일부불능의 법리에 의해 충분히 해결될 수 있기 때문에 독일의 급부장애법은 법률적 흠결을 갖지 않는 것으로 된다.<BR>  앞서 소개한 두 견해에 따르면, 몸젠의 불능이론이 급부장애와 관련하여 민법의 입법과정에 영향을 주었음을 인정할 수 있지만, 어떠한 영향을 미쳤는가에 대해서는 불확실하다. 또한 몸젠의 채무불이행책임론에 관한 연구와 그 방법론에 대하여 다음과 같은 의문이 제기될 수 있다. 우선, 몸젠의 이론에 관한 연구들을 살펴보면, 그 고찰대상이 지나치게 불능이론에 국한되어 있다. 또한 종래의 연구는 ‘몸젠이 과연 이행불능 개념을 급부장애법의 중심개념으로 삼았었는가’, 또는 ‘몸젠이 불완전이행개념을 일부불능의 법리를 통해 해결하고자하였는가’의 문제를 해결하고자 주력하였는데, 이러한 접근은 실제로 몸젠이불능이론의 서문에서 직접 밝히고 있는 집필목적 및 그 내용과 전혀 상치된다. 즉, 그는 유책사유 없는 불능은 채무자를 종래의 채권관계로부터 자유롭게 한다는 점에서 先在하는 채권관계에 중대한 영향을 미치므로 유책사유 없는 불능을 불능이론의 주된 고찰대상으로 삼고 있다. 반면, 몸젠은 채무자의 유책사유로 인한 이행불능은 원래의 급부청구권을 손해배상청구권으로 전환(Metamorphose)하는 역할을 하기 때문에 손해배상문제와 더욱 밀접한 관련성을 가지므로, 채무자의 유책사유 있는 불능의 문제를 후에 출간될 손해이론(Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig 1855)에서 다룰 것임을 밝히고 있다. 따라서 급부장애법의 주된 구성요건인 채무자의 유책사유 있는 이행불능의 문제를 다루면서, 몸젠의 집필의도와는 달리 불능이론을 주된 고찰대상으로 삼고 있는 지배적인 견해의 방법론과 그 주장은 설득력이 없다.<BR>  나아가 몸젠이 불완전이행의 유형을 일부불능의 법리에 의해 해결하고자 했다는 소수견해의 주장도 납득하기 어렵다. 왜냐하면, 몸젠은 불능이론에서 물건의 성상(In Bezug auf die Qualit?t der zu leistenden Sache) 및 이행기(In Bezug auf die Zeit der Leistung)와 관련하여 일부불능의 법리를 원용하였지만, 그 후에 집필된 손해이론에서 오늘날 흔히 불완전이행과 관련된 전형적인 학설유집(Digest)의 사례로 인용되고 있는 D.19.1.6.4와 D.19.2.19.1을 다루고 있고, 그 사례들을 “불충분한 이행”(Ungen?gende Erf?llung)의 유형으로 분류하고 있기 때문이다. 즉, 몸젠이 일부불능의 법리를 통해 불완전이행의 유형을 해결하고자 했다는 소수견해의 주장은 왜 그가 불능이론이 아닌, 손해이론에서 다시금 ‘불충분한 이행’의 유형을 이행불능과 구분하여 독자적인 채무불이행의 일유형으로 분류하였는가에 대한 추가적인 설명을 필요로 한다.<BR>  채무불이행책임의 구성요건과 관련하여 몸젠은 자신의 괴팅엔 대학교 시절의 은사였던 사비니의 주장에 따라 先在하는 채권관계에서 발생하는 권리침해의 개념을 수용하였다. 그러나 그는 채무불이행책임에 국한하여 사비니의 권리침해의 개념을 ‘불이행’(Nichterf?llung) 개념으로 대체하고, 그

契約法 統一論議와 民法의 現代化

성승현(Seong, Seung-Hyeon) 조선대학교 법학연구원 2011 法學論叢 Vol.18 No.1

私法에서의 최근 국제적인 논의동향은 글로벌경제의 출범에 대한 적응의 문제로서 전개되고 있는 계약법을 비롯한 사법의 통일의 문제이다. 1990년대 중반부터 유럽연합에서는 사법통일논의의 일환으로서 ‘유럽민법전’ 내지 ‘유럽계약법’을 만들자는 주장과 함께 유럽연합 차원에서는 물론, 학계를 중심으로 하여 私的으로 주도되는 계약법통일작업이 진행되었다. 현재 그 작업의 결과로서 유럽계약법원칙(PECL) 을 비롯해 국제상사계약원칙(PICC), 유럽민법전 마련을 위한 공통지침(CFR) 등이 발표되었다. 또한 유럽연합에서 주도하는 소비자보호정책의 통일적인 추진을 위해 유럽연합은 소비자매매지침 등을 제정하면서 그 회원국들은 EU지침(Directive)을 국내법에 수용할 의무를 부담하게 되었고, 각 회원국들은 이를 위해 자국의 민법전을 개정하거나, 특별법을 제정하는 형식으로 이를 수용하고 있다. 독일의 경우에는 이를 위해 민법전을 개정하기로 결정하고, 개정과정에서 종래 민법학 및 실무에서 민법전의 흠결을 보충하기 위해 전개된 이론들을 민법전에 규율하게 되었다. 특히, 적극적 채권침해와 계약체결상의 과실책임에 관한 규정을 새로 두거나, 종래 규정의 문제점을 보완하는 형식으로 독일은 이미 민법전 개정을 마친 상태이다. 일본과 한국의 민법학이 비교법의 대상으로서 개정된 독일민법에 관심을 갖는 이유는 무엇보다도 과거 한국민법이 일본민법 및 일본의 민법학을 통해 서구, 특히 독일과 프랑스민법의 영향을 받았기 때문이다. 이러한 역사적 과정을 일본의 키타가와 교수는 ‘학설계수’라고 정의하면서 일본민법전의 입법과정을 고찰하면 채무불이행책임에 대한 일반규정인 「일본민법」 제415조의 원형을 프랑스 민법에서 찾을 수 있는데 반해, 과거 일본민법학은 그 조문을 원형과는 다르게 독일의 학설을 계수하여 해석론을 발전시켰다고 한다. 또한 그는 일본민법학은 계약체결상의 과실책임의 법적 성질을 계약책임에서 찾고 있는데, 이러한 입장은 종래 민법전 시행 후에 실무가 불법행위책임으로 파악하는 입장과 대립하는 것으로서 그 이유를 독일류의 학설정립때문이라고 한다. 키타가와 교수의 주장은 한국의 민법학에서도 발견되는데, 이는 한국민법학이 일본민법학의 안경을 통해 독일의 학설을 접하였고, 이를 통해 일본민법학의 영향을 받았기 때문이다. 그러나 1980년대 중반부터 한국민법학에서는 새로운 주장, 즉 독일식 사고의 틀에서 벗어나, 우리 민법의 조문에 근거한 학설의 정립필요성이 주장되었고, 특히 「민법」 제390조를 종래 채무불이행의 유형을 이행지체, 이행불능, 적극적 계약침해로 구분해 왔던 3분론에 국한하여 해석할 근거가 전혀 없고, 그 보다는 오히려 그 밖의 채무불이행의 유형에도 적용할 수 있는 일반규정으로 이해하자고 한다. 그와 함께 민법학에서는 계약체결상의 과실책임을 계약책임 또는 제3의 책임영역으로 삼을 필요가 없이, 실무에서처럼 불법행위책임으로 보는 것이 옳다는 주장이 제기되었다. 최근 CISG 및 PECL을 비롯한 현대 계약법들은 이와 같은 종래 국내민법학에서 문제되는 주제들에 대한 규정을 마련함으로써 개별 국가의 민법해석론에 영향을 주고 있다. 특히 국제모델계약법들이 공간되면서 이는 개별국가의 민법전의 현대화작업의 동인으로서 작용하고 있는데, 민법개정을 비롯한 민법전의 현대화를 위한 작업들은 현대계약법에서 발전된 논의들을 자국법에 수용할 것인가의 여부에 대해 논의를 하고 있다. 이러한 영향은 최근 공간된 일본민법(재산편) 개정제안에서 나타나고 있는데, 이는 현재 민법개정작업을 진행 중인 한국에서도 마찬가지이다. 지난 2010년에 한국에서는 전남대학교, 조선대학교, 부산대학교 법학연구소가 주관하였던 국제학술대회가 개최되었는데, 각 학술대회는 공히 ‘계약법의 통일논의와 민법전의 현대화’를 주제로 하였었다. 또한 한중일민상법연구소와 서울대학교 법학연구소는 공동으로 PACL(아시아계약법원칙) Seoul Forum을 개최하였는데, 그 학술대회는 장래 아시아계약법원칙을 마련하기 위한 작업의 일환이었다. 이 논문은 본인이 공교롭게도 앞에서 열거하였던 국제학술대회에 발표자, 토론자 또는 기획자로서 참석하여 경험하고 배우게 된 점들 및 장래 계약법통일작업을 진행하기 위해 검토되어야 할 사항들에 대해 ‘개요’정도라도 정리할 필요성을 절감하여 작성된 것이다. 또한 본고는 계약법통일작업과 민법개정작업에서 앞으로 다루게 될 주제들 가운데, 채무불이행책임법리와 계약체결상의 과실책임법리에 대한 종래의 해석론의 정립과정을 학설계수사적 시각에서 접근함으로써 최근 국제적으로 확립되고 있는 전개되고 있는 법리들이 민법의 현대화작업에서 반드시 수용되어야 하는가에 대해 생각해 보고자 하였 Die Globalisierung und die Modernisierung des Vertragsrechts ist zu Mode geworden. Als entscheidende Beispiele f?r die Modernisierung finden wir heute zuerst in Deutschland, Japan und Korea in Bezug auf die Reform des BGB mit der langen Geschichte. Die Bewegung zur Globalisierung und zur Regionalisierung des Vertragsrechts sehen wir gerade in EU(European Union) und Afrika (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires). In EU ist mit der Ausarbeitung des Gemeinsamen Referenzrahmens inzwischen ein von der Europ?ischen Union koordiniertes Frschungsnetzwerk wie Study Group on a European Civil Code (Study Group) und European Research Group on Existing EC Private Law (Acquis Group) befasst. Seit kurzem haben alle oastaisatischen Staaten, Korea, Japan und China das UN-Kaufrecht(CISG: UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (1980)) ratifiziert und es ist zu einem nationalen Rechtsnorm f?r den Kaufvertrag geworden. Die weltweite Tendenz zur Internationalisierung und zur Globalizierung des Vertragsrechts kann besonders unter Ber?cksichtigung des k?nfigen Abschluss der FTA zwischen KOREA und China oder Korea und Japan nicht Asia entgehen. In diesem Sinne k?nnten wir die Zeit der wissenschaftlichen Diskussion f?r die Harmoniserung und die Modernisierung des nationalen BGB f?r schon gekommen halten. Im letzten Jahr 2010 fand das internationale Symposium an der Universit?t CHONNAM, CHOSUN und PUSAN statt und es hatte zur Harmonisierung und zur Modernisierung des Zivilgesetzbuchs oder zur Harmonisierung des Vertragsrechts zum Hauptthema. Das SEOUL Forum fand auch an der SEOUL Universit?t im Ende des vergangenen Jahres statt und hatte die Harmonisierung des Vertragsrechts in Asien zum Gegenstand des Forum. Bei der Diskussion im Sympsoium waren die folgenden Fragen im Kern. 1. Der Einfluss des Model-Vertragsrechts, besonders des UN-Kaufrechts einschliesslich PECL(The Principles of European Contract Law) und PICC (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts) auf die Modernisierung des nationalen Vertragsrechts. Welche Bedeutung f?r die Modernisierung des Zivilgesezbuchs und die Erstellung eines k?nfitgen Asia-Vertragsrechts (PACL: Principles of Asian Contract Law) steht dem oben genannten Modelgesetz zu. 2. Bei der Umformulierung oder der Modernisierung des Leistungsst?rungsrechts handelt es sich um die M?glichkeit und die Notwendigkeit zur Integration des Gew?hrleistungsrechts in das allgemeine vertragliche Haftungsrecht. 3. Das koreanische BGB gew?hrt dem Gl?ubiger den Schadensersatzanspruch und den R?cktritt wegen der Nichterf?llung als Rechtsbehelfe und setzt dabei das Verschulden des Schuldners f?r die Nichterf?llung voraus (Verschuldensprinzip), w?hrend das CISG wie PECL und PICC nicht das Verschulden fordert(Verschuldensunabh?ngige Haftung). Es gibt einen grossen Unterschied zwischen beiden voneinander. In der Gesamtdiskussion des Symposium waren vor allem zwei Fragen nach dem Verschuldensprinzip gestellt. Die erste Frage war, ob das nationale BGB einschliesslich das Japanische BGB das Verschuldensprinzip als Haftungsvoraussetzung f?r den R?cktritt einhalten solle. Die andere Frage war, wie das BGB das Gew?hrleistungsrecht in das allgemeine vertragsliche Haftungsrecht zu integrieren sei und inwieweit das BGB die Aufkl?rungspflicht f?r den Fall der culpa in contrahendo ins Gesetz regeln solle. Um auf die vorliegenden Fragen einzugehen, braucht man dar?ber nachzudenken, ob der Verbrauchervertrag in das BGB integriert werden solle und -wenn ja inwieweit. Seit dem Jahre 2009 hat das Justizministerium in Korea wieder mit der Reformarbeit des KBGB begonnen und die Kommission zur Reformarbeit wird bald auf die Fragen einzugehen sein. Ich gehe davon aus, dass man bei der Reformarbeit vor allem die

불완전이행’과 ‘부적절한 이행’ 개념의 용례에 관한 비교법사학적 고찰 : 2013년 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념 도입에 덧붙여

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

민법개정위원회는 2013년 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 개정안은 채무자의하자있는 급부에 대한 법적 구제책으로 채권자에게 추완청구권 및 전보배상청구권에대한 규정을 새롭게 마련하면서 종래 민법학에서 사용하는 ‘불완전이행’ 개념을 도입하여 ‘불완전이행’을 채무불이행의 법정유형으로 인정하기에 이르렀다. ‘불완전이행’은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 대체하고자 주창한 개념인데, 일본민법학이 독일의 학설을 계수하면서 ‘불완전이행’ 개념을 더욱 보편적으로 사용하게 되었고, 우리 민법학에서 ‘적극적 계약침해’보다 상위개념으로 사용되다가, 이제는 ‘불완전이행’ 과 ‘적극적 계약침해 또는 적극적 채권침해’와 동일하게 이해하고 있다. 현재 우리 민법학에서 ‘불완전이행’ 개념의 사용이 선호되고 있으나, 여전히 ‘적극적 계약침해’와 ‘불완전이행’ 개념에 대한 이해는 통일적이지 못하다. 본고는 독일민법이 시행된 후, ‘불완전이행’ 개념이 등장하게 된 배경을 비롯해, 독일민법이 시행되기 이전인 후기판덱텐법학, 독일제국 분방의 민법전 및 민법초안, 독일민법 제정을 위한 입법과정에서 ‘불완전이행’에 상응하는 개념으로 ‘부적절한 이행’ 개념이 사용되었다는 점에 대해 법사학적 시각에서 고찰하였고, ‘부적절한 이행’은‘불완전이행’이 포섭하는 채무불이행의 유형을 동일하게 포섭하고 있다는 점을 밝히고있다. Zitelmann은 독일민법이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 알지 못하기에 독일민법에 익숙한‘불이행’ 개념을 근간으로 해서, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는데, 정작 독일민법 제341조는 명시적으로 ‘부적절한 이행’의 경우에 대한 위약금약정에 대해 규정하고 있다는 점에 착안하여, 본고는 Zitelmann이 정작 독일민법이 사용하는 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하지 않고, ‘불완전이행’이라는 새로운 개념의 사용을 주창하게된 연유에 대해 의문을 제시하였고, Zitelmann이 독일민법전이 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하고 있다는 점을 과연 인식하고, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는지, 나아가 Zitelmann의 주장이 독일민법학의 발전이라는 법리사적 관점에서 새로운 해석론을 고안한 것으로 평가할 수 있는가에 대해 살펴보았다. 2002년부터 개정된 민법전을 시행하고 있는 독일의 민법학에서는 과거와는 다르게, ‘불완전이행’ 개념의 사용이 눈에 띄게 줄고 있다. 개정 민법전은 제340조에 ‘불이행에대한 위약금약정’, 제341조에 ‘부적절한 이행에 대한 위약금약정’에 대해 규정하고 있는데 반해, 제281조는 채무자가 채무를 이행하기 위해 채권자에게 약정한 급부를 ‘전혀이행하지 않거나, 채무내용에 좇아 이행하지 않는 경우’에 대해 규정하고 있는데, 개정법의 이러한 규정내용과 문구는 정작 판덱텐법학이 계약불이행의 유형을 채무자가 ‘전혀 이행하지 않은 경우’와 ‘이행을 위한 이행행위는 있었으나, 채무내용에 적합하지 않은 부적절한 이행의 경우’로 구분하고 있다는 점에 매우 근접한 것이라는 점을 알 수있다. 또한 개정법은 ‘불완전이행’ 개념을 사용할 수 있었음에도 불구하고, 그 개념에 갈음하여 ‘채무자가 급부를 부적절하게 제공한 경우’라는 문구를 사용하고 있다는 점에비추어, ‘불완전이행’ 개념의 발상지에서조차 그 개념의 사용을 지양하는 마당에 우리채무불이행법 개정안이 ‘불완전이행’을 도입하는 것은 우리 민법학의 장래 발전이라는점에도 상치하는 것임을 알 수 있다. 본고는 비교법적 연구를 통해 독일민법은 추완청구권을 채권총칙에서 모든 채권관계에서 인정되는 법적 구제책으로 규정하지 않고, 단지 매매편에서 개별적으로 규정하고 있다는 점, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본의 경우에도 개정작업 초기에는추완청구권을 채권총칙편에 규정하기로 하면서 ‘불완전이행’ 개념을 도입하였지만, 최근에는 채권총칙편에 추완청구권을 규정하는 것이 합당하지 않는다는 점을 근거로 매매 등의 개별적인 계약관계에서 추완청구권에 대해 규정하기로 결정하면서, 이제 개정안의 채권총칙편에 도입하였던 ‘불완전이행’ 개념을 폐기하고 있다는 점을 밝히고, 금번 우리 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념의 도입이 재고될 필요가 있다는 점을 지적하고 있다. Im Jahre 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea begonnen mit der Reformarbeit des Koreanischen Zivilgesetzbuchs und die Reformkommission hat den entgültigen Entwurf für das Recht der Leistungsstörungen im Jahre 2013 bekannt gemacht. Der Entwurf enthält einen neuen Begriff „Schlechterfülung“ besonders zur Neuregulierung bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs in § 388-2 KE (Kommissionsentwurf) und des „Schadensersatzes statt der Erfüllung“ in § 395 Abs. 3 KE. Der Begriff der Schlechterfüllung stammt erst aus einem Aufsatz von dem Deutschen Zivilrechtler Prof. Zitelmann, wo er den Begriff der „positiven Vertragsverletzung“ stammend von Herrn Hermann Staub mit dem Begriff der Schlechterfüllung aufgrund des dem duestchen BGB wohl bekannten Begriffs „Nichterfüllung“ zu ersetzen versucht. Denn er ging davon aus, dass der Begriff der Vertragsverleltyung Schlechterfüllung dem deutschen BGB unbekannt ist. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist der Koreanischen Zivilrechtswissenschaft indirekt über die Japanische Zivilrechtswissenschaft bekannt geworden. Seit 2002 ist das Recht der Leistungsstörungsrechts in Deutschland mit der Reformarbeit umgekleidet. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist eben in Heimatland heute von keiner Bedeutung sowohl für das BGB als auch für die Literatur. In dieser Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Begriff der „Schlechterfüllung“ weiterhin im rezipierten Recht wie in Japan und in Korea erhalten bleiben sollte. Die Reformkommission in Korea wählte den Weg besonders zur Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts. Für die Antwort der gestellten Frage versucht diese vorliegende Arbeit die Entwicklung des Begriffs „Schlechterfüllung“ unter Berücksichtigung der späteren Pandektenliteratur und der Gesetzgebungsmaterien zu analysieren. Das BGB verwendet heute noch den Begriff der „nicht gehörigen Erfüllung“, die mit der „Schlechterfüllung“ gleichbedeutend ist. Zitelmann ging davon aus, dass das BGB den Begriff der positiven Vertragsverletzung nicht kennt und daher den Begriff der Schlechterfüllung für die ergänzende Auslegung des BGB not- wendig ist. Hieraus ergibt sich die Frage, ob Zitelmann bewusst ist, dass das BGB ausdrücklich den Begriff der nicht gehörigen Erfüllung für die Vertragsstrafe regelt. Diese Arbeit folgte auch der Diskussion zur Aufnahme der Schlehterfüllung in der Reformarbeit des Japanischen BGB Japan. Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts in Korea nicht unerlässlich ist. Der Begriff „Schlechterfüllung“ bedeutet die Nichterfüllung und die Aufnahme der Schelchterfüllung im Entwurf ist daher noch diskussionswürdig im weiteren Verfahren der Reformarbeit.

이행기(履行期) 전의 이행거절과 민법 제544조 단서

성승현 ( Seung Hyeon Seong ) 법조협회 2004 法曹 Vol.53 No.4

민법의 해석론은 ``이행거절``을 기존에 삼분되고 있는 채무불이행의 유형과는 다른 독자적인 채무불이행의 일유형으로 인정할 것인가에 대해 일치하지 않는다. 판례에서도 이 점은 불분명하다. 해석론과 판례는 민법 제544조 단서가 이행거절을 규정하고 있음을 주목하지만, 그 규정이 일본민법의 해석론과 실무의 태도와는 다른 입장을 취하고자 했던 입법자의 고유한 결단임을 고려하지 않는다. 이 연구는 민법 제544조 단서의 역사성과 그 규정이 이행거절의 모든 경우를 포섭할 수 있는가를 고찰대상으로 하고, 서구에서의 이행거절법리의 형성·발전과정과 일본민법의 해석론을 비교법사적 시각에서 고찰한다. 그리고 민법 제544조 단서의 의미와 그 입법과정을 살핀 후, 이행거절을 기존의 삼분화된 채무불이행유형과는 다른 독자적인 채무불이행의 유형으로 인정하는 경우에 그 법리구성을 시도한다. 끝으로 이 연구는 채무불이행유형의 삼분화가 입법자의 의사에 부합하는 해석론인가의 여부와 기존의 삼분론을 극복할 필요성의 여지를 재고한다.

적극적 계약침해론, 그 후 100년

성승현(Seong Seung Hyeon) 한양법학회 2007 漢陽法學 Vol.21 No.-

韓國民法における履行拒絶制度とその比較法的考察

성승현 ( Seung Hyeon Seong ) 전북대학교 법학연구소 2009 法學硏究 Vol.28 No.-