친생자 출생신고에 관한 무효행위전환 법리의 적용상 문제점

서인겸 원광대학교 법학연구소 2018 圓光法學 Vol.34 No.4

The birth report is a action registering the fact of a person's birth on the family relation register, the public register for family relations. With the birth report as a child of a natural parent, the parents-child relationship is legally registered and officially announced. The most general type of the birth report is to register a child who is born during marriage between lawful married parents as a child of a natural parent. In case of a child out of wedlock, it is necessary to report the birth of the child, because he/she can be recognized a person who has the capacity of enjoyment of rights only after being registered on the family relation register by the birth report. Although the real mother can report the birth of a child out of wedlock in principle, Civil act allows the real father to report it as well and it recognize the report as the affiliation, On the other hand, as it is necessary to have practical requirements including the consensus on the adoption and report the adoption in order to make it become effective, theories and precedents have recognized the effect of adoption report when a person performs the birth report instead of the adoption report. AS it is explained by the theories based on the conversion of null act, it is normally understood that recognizing the birth report as the adoption report is one of the typical example of the conversion of null act. However, reminding that the revised act on adoption provides a person who has intend to adopt a child shall obtain permission from the family court, and it shall be null and void without the permission, it is questioned to accept the theory as ever recognizing the birth report as the valid adoption report. Hence, it is required to review the theory applying conversion of null act to the birth report under the current law. Therefore, this article is firstly considering the effect of the birth report for a child of a natural parent, especially on the significance of it's nullity, and critically reviewing the legal problems occurred when recognizing the null birth report as valid affiliation or the adoption report with conversion theory. 출생신고는 사람의 출생이라는 사실을 가족관계에 관한 공적장부인 가족관계등록부에 등록하도록 신청하는 행위이다. 친생자 출생신고에 의하여 부모와 자녀관계, 즉 친자관계가 법적으로 등록되고 공시된다. 출생신고는 혼인한 법률상 부부 사이에 태어난 혼인중 출생자를 그들의 친생자로 등록·공시하는 것이 가장 일반적 모습일 것이다. 혼인외 출생자의 경우에도 출생신고를 하여야 가족관계등록부에 등록되고 이로써 권리능력자임을 공증받을 수 있으므로, 출생신고는 반드시 필요하게 된다. 혼인외 출생자에 대한 출생신고는 생모가 하는 것이 원칙이지만 생부도 할 수 있도록 법이 허용하고 있으며, 생부가 출생신고를 하는 경우에는 인지의 효력도 부여하고 있다. 한편, 입양의 효력이 발생하려면 입양의 합의를 비롯한 실질적 요건을 갖추어야 하고 나아가 입양신고를 하여야 하는바, 입양신고 대신에 출생신고를 하더라도 그 입양의 효력을 인정하는 법리가 학설과 판례에 의하여 확립되어 있는 실정이다. 이렇듯 출생신고가 원래의 효과 외에 다른 효과로 전용되는 현상에 관하여 학설은 일반적으로 무효행위의 전환 법리에 입각하여 설명하고, 그 대표적인 예로 제시하고 있다. 그런데 최근 개정된 양자제도에서 미성년자에 대한 입양은 가정법원의 심판으로서 허가를 받아야 하며, 가정법원의 허가가 없는 것을 입양의 무효사유로 규정하고 있는 점에 비추어, 학설과 판례에 의하여 오랫동안 인정되어 온 입양신고에 갈음하는 출생신고의 유효성을 인정하는 법리가 그대로 적용될 수 있는지 문제된다. 이에 출생신고에 관한 무효행위전환의 법리에 관하여 현행법을 기준으로 다시 살펴본 필요성이 있다고 할 것이다. 먼저 출생신고의 법적성질 및 효과, 특히 그 무효의 의미에 관하여 살피고, 친생자 출생신고로서는 무효이지만 유효한 인지신고나 입양신고로 전환되어 그 기능을 발휘하는 경우에 발생하는 법적 문제점에 관하여 비판적으로 검토하였다.

통상공동소송인 사이에 상반된 부당판결의 예방 및 그 구제방법

서인겸 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

공동소송은 공동소송인 사이에 합일확정의 필요성이 있는지 여부에 따라 공동소송인사이에 합일확정이 요구되어 상반된 판결이 내려질 수 없는 필수적 공동소송과 공동소송인 사이에 상반된 판결이 내려질 수 있는 통상의 공동소송으로 구분된다. 예컨대, 토지의 소유자라고 주장하는 원고가 그 토지를 분할하여 점유하고 있는 2명의 공동피고를 상대로 토지 임료 상당의 부당이득반환청구를 하는 경우 피고들의 소송관계는 통상의 공동소송이다. 제1심과 제2심의 수소법원이 원고의 토지 소유권과 피고들의 무단점유를 인정하여 원고 전부승소판결을 하고, 이에 대하여 피고 중 한 사람만상고를 제기하고 다른 피고는 제2심 판결을 받아들이고 상고를 제기하지 않았는데, 상고심에서 원고의 토지 소유권이 인정되지 않는다는 이유로 파기환송판결을 하고 환송후 항소심에서 해당 피고에 대한 원고의 청구를 기각하고 그 판결이 확정된 경우, 제1 심 및 제2심에서 공동소송인이었던 피고들 사이에 상반된 확정판결이 존재하고 이는유효하다. 그런데 상고를 포기하여 패소확정된 위 피고에 대한 확정판결은 원고의 토지 소유권이 인정되지 않음에도 불구하고 부당이득반환청구권을 인정한 실체법상 부당한 판결임은 분명하다. 특히, 위 피고의 경우에는 법원의 판결을 존중하고 상고를 제기하지 않았다는 점, 토지의 진정한 소유자로부터 다시 부당이득반환청구를 받게 된다는 점에서 법적으로 보호할 필요성이 있다. 여기에서 통상공동소송인으로서 다른 공동소송인과 상반된 판결을 받고 그 판결의 결과가 실체법에 반하여 부당한 판결이라고 인정되는 경우, 그 피고를 구제할 수 있는 법리를 검토할 필요성이 제기된다. 먼저 부당판결이 당연무효인지 문제될 수 있으나, 변론을 거쳐 확정된 판결은 그 내용이 실체법에 반하는 부당한 것이라고 하더라도 상소나 재심에 의하여 취소되지 않는한 무효라고 볼 수 없다는 것이 민사소송법의 기본법리인바, 공동소송인 사이에 상반된부당판결의 유효성에 관한 법리적 근거 및 그 예방책에 관하여 살펴보았다. 그리고 이러한 부당판결을 받은 피고를 구제하기 위하여 재심에 의하여 그 판결의 취소를 구할수 있는지, 부당판결의 집행력의 배제를 청구이의의 소로써 구할 수 있는지 등 절차법상 구제방법에 관하여 검토하고, 실체법상으로도 그 피고가 원고를 상대로 불법행위에기한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 살펴보았다. Co-litigation is classified into ordinary co-litigation in which conflicting judgment between co-litigants can be and indispensable co-litigation in which conflicting judgment between co-litigants cannot be, categorized according by whether the objects of a lawsuit are to be unitedly decided on all co-litigant or not. For example, when a plaintiff asserting land ownership claims restitution of unjust enrichment of rent fee against two co-defendants who partitively possess the land, the litigation relationship between co-defendants is ordinary co-litigation. If courts which had accepted a lawsuit at the first trial and the second trial decided in favor of the plaintiff recognizing the plaintiff's land ownership and defendants' possession without permission, and only one of defendants appealed while the other does not, accepting the judgment, and the trial on the appeal remanded after reversal for a reason why it could not recognize the plaintiff's land ownership and the court to which the case has been remanded dismissed the plaintiff's claim and it was confirmed, there are two valid judgment conflicting each other between two defendants who were co-litigants at the first and second trial. However, the confirmed judgment to the defendant who renounced right to appeal is clearly unreasonable, as it recognizes the plaintiff's compensation for unjust enrichment notwithstanding denying the plaintiff's land ownership. Specifically, regarding that he did not appeal respecting the court's judgment, that he can encounter another lawsuit from the genuine land owner claiming restitution of unjust enrichment, it is required to protect the defendant by the law. In this point, it is necessary to review the legal principles to relieve him, like in case that one of ordinary co-litigants receives a judgment conflicting the other litigant and considered unjust. First of all, it is necessary to review whether the unjust judgment is invalid or not. According to the fundamental principle of Civil Procedure Act, confirmed judgment after arguments is still valid even if it is unjust violating the substantial law, without withdrawal by an appeal or a retrial. Therefore, legal basis on validity and precautions of unjust judgment conflicting between co-litigants is to be reviewed. In addition, this study reviews the remedies in procedure laws about whether the judgment can be withdrew by the retrial to relief the defendant, whether the defendant can claim opposing execution to exclusive the executive force of the unjust judgment. Further-more, it reviews whether the defendant is able to claim the compensation for torts or unjust enrichment against the plaintiff in substantial laws.

任意競賣節次의 配當에 관한 몇 가지 爭點

서인겸 경희대학교 법학연구소 2007 경희법학 Vol.42 No.2

「상가건물임대차보호법」의 적용범위에 관한 소고: 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다40967 판결을 중심으로

서인겸 경희대학교 법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.1

Article 2 of the Commercial Building Lease Protection Act states that the Act applies to lease of commercial building, which is used as a place of business for ‘Registration of Enterpreneur’, including the main part of lease building is used for business. However, Article 2 has the interpretative problem because the Article does not define the meaning of ‘commercial building’ and ‘lease’ clearly. Especially, it is at issue whether the commercial building should be for business, lessee should be merchants and lease should be for profit. The Supreme Court ruled that the commercial building lease in the Commercial Building Lease Protection Act is that the building for ‘Registration of Enterpreneur’ is used for business profit. In other words, the Court judged whether the building should be for profit, not whether lessee should be merchants. In this paper, I basically review the meaning of commercial building and lease to annotate the aboved case and suggest my personal opinion after reviewing relevant theories and precedents on whether the legal merchants of lessee and the commerciality of lease are application conditions of the Commercial Building Lease Protection Act. In summary, the ruling is the first one to judge that the commerciality of lease is the application condition of the Act. However, interpreting the Act narrowly as requiring the commerciality as the condition should be blamed unless the Act regulates the commerciality in express terms. Moreover, the legal merchants of lessee is not the condition to apply the Act, considering the Act defines commercial building as being used as a place of business for Registration of Enterpreneur which is relatively comprehensive and neutral term, non-merchants for profit could register as business operator. 「상가건물임대차보호법」은 그 적용요건에 관하여 제2조에서 적용범위라는 제목으로 상가건물의 임대차에 대하여 적용한다고 규정하면서, 상가건물은 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다고 정의하고 있으며, 임대차에 관하여 임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다고 규정하고 있다. 이 규정은 상가건물 및 임대차의 의미를 적극적으로 명확하게 규정한 것이 아니라서 그에 관하여 해석이 분분하고 문제점으로 지적되기도 하였다. 특히, 상가건물의 의미와 관련하여 영업용이어야 하는지 여부, 임대차의 의미와 관련하여 임차인이 상인일 것을 요하는지, 임대차가 영리를 목적으로 하는 것이어야 하는지 등이 쟁점이 되고 있다. 대상판결은 「상가건물임대차보호법」이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다고 판시하였다. 임차인의 상인성에 대한 판단은 없고 영리목적 또는 영리성에 관하여만 판단한 것이다. 대상판결에 대한 연구를 위하여 상가건물 및 임대차의 의미와 관하여 검토하되, 임차인의 상인성과 임대차 목적의 영리성을 「상가건물임대차보호법」의 적용요건으로 보아야 할 것인지에 관하여 지금까지 전개된 학설 및 관련 판례를 검토한 후 구체적 법해석에 관하여 의견을 제시하였다. 그 요지는 다음과 같다. 대상판결은 「상가건물임대차보호법」의 적용요건으로 상가건물 임대차 목적의 영리성을 요건으로 판시한 최초의 판결이라는 점에서 의의가 있다고 할 것이다. 그러나 「상가건물임대차보호법」의 적용요건으로 상가건물 임대차에 영리성을 요구하는 것으로 좁게 해석하는 점은 잘못이다. 만일 대상판결과 같이 좁게 해석하기 위해서는 「상가건물임대차보호법」이 명시적이고 적극적으로 요건으로 영리성을 규정하였어야 한다. 나아가 「법」이 상가건물의 정의를 사업자등록의 대상이 되는 건물이라는 비교적 포괄적이고 중립적인 용어를 사용하였다는 점, 사업자등록은 영리행위를 목적으로 상인이 아닌 경우에도 할 수 있거나 할 의무도 있다는 점 등을 고려하면 임차인의 상인성도 요건이 아니라고 해석하여야 한다.

부양의무 이행의 순위 및 체당부양료의 구상에 관한 고찰 - 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결을 중심으로 -

서인겸 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.3

As Civil law separately provides support for spouse and for a minor child apart from support among relatives in Chapter Ⅶ, Part Ⅳ, it is difficult to fomulate the systematic theory about support in Civil law. As followed, there have been a large number of studies about it. Especially, even though there is no statute providing it in Civil law, it has been interpreted that there is a difference in extent of performing the duty to support, classifying it into the primary duty and the secondary duty. However, as it is not clear whether one’s duty conforms to the primary duty or the secondary duty depending on the parties concerned, there have still been opposing arguments. The case reviewed is quite significant regarding that it was decided, clearly recognizing the difference between the primary duty and the secondary duty to support which was advanced only in theories before, suggesting a person under the secondary duty shall perform the duty subordinating to a person under the primary duty as the primary duty and the secondary duty indicate not only the extent of performing support but also the order of it, and when a person under the secondary duty performs his duty to the person entitled to receive support he is able to exercise his right to indemnity for covering his expense against the person under the primary duty as the person under the primary duty shall perform his duty prior to the person under the secondary duty without special circumstances. But the case loses half of its significance, seeing there was not any concrete judgment about the meaning and the theoretical basis of that the person under the primary duty is prior to the person under the secondary duty. That the person under the primary duty is prior to the person under the secondary duty suggests the person under the primary duty shall be preferred in the reimbursement among the duty holders while a person under the duty needs to perform his duty to the person entitled to receive support regardless of the order in performance. Additionally, a case, brought by the person under the secondary duty who performs the duty in practice, claiming the right to indemnity against the person under the primary duty who shall priorly perform the duty, is a matter of family litigation by the statutes following the article 974, Civil law and interpreting the number8, Category E of the number two, paragraph 1, article 2, Family Litigation Act. In this point, I suggest that the judgment of this case has been unreasonably led to the conclusion. 민법은 친족간의 부양에 관하여 제4편 제7장에 독립적으로 규정하고 있는 것 외에도 부부간의 부양의무와 부모의 미성년 자녀에 대한 부양(양육)의무에 관한 규정을 별도로 두고 있어 민법상 부양의 체계를 통일적으로 정립하는데 어려움이 있고, 그로 인하여 많은 논의가 전개되었다. 특히, 민법에는 규정이 없으나 이론적으로 부양의무를 제1차 부양의무와 제2차 부양의무로 구분하고 그 이행의 정도에 관하여 달리 해석하였다. 다만, 부양의 당사자에 따라 제1차 부양의무에 해당하는지 아니면 제2차 부양의무에 해당하는지 명확하지 않아 아직까지도 견해가 대립하고 있다. 대상판결은 그 동안 학설로 전개된 제1차 부양의무와 제2차 부양의무를 명확히 구별하여 판시한 점, 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이고 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다고 판시한 점, 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 구상할 수 있다고 판시한 점에서 큰 의미가 있다. 다만, 제1차 부양의무자가 제2차 부양의무자에 우선한다는 의미와 구상의 이론적 근거에 관하여는 구체적인 판시가 없어 법이론적으로는 그 의미가 반감된 느낌이 든다. 제1차 부양의무가 제2차 부양의무보다 우선한다는 의미는 부양의무자가 부양받을 자에 대하여는 순위에 상관없이 부양의무를 부담하되 부양의무가 상호간에 구상관계에 있어서 제1차 부양의무자가 우선한다는 의미로 해석하여야 하며, 이러한 법률관계의 성질상 당연히 구상권이 인정된다고 해석하여야 할 것이다. 또한, 실제로 부양의무를 이행한 제2차 부양의무자의 제1차 부양의무자에 대한 구상청구사건은 민법 제974조 이하의 규정 및 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제8호의 해석에 의하여 가사심판사항이라고 할 것이므로 이 점에서 대상판결의 판시는 잘못되었다고 생각한다.

전부명령의 실체법상 효과에 관한 몇 가지 쟁점

서인겸 경희대학교 법학연구소 2019 경희법학 Vol.54 No.4

A creditor can bring a lawsuit claiming compulsory performance against a debtor to a court and move on to petition for compulsory execution in order to satisfy his/her claim. In other words, a creditor can petition for compulsory execution on a debtor's chargeable properties with a execution title including a final and conclusive judgment in order to perform his/her claim, when a debtor is in default of obligation. When a creditor who has a monetary claim petitions for an auction on debtor's movable or immovable properties, a court of execution or an execution officer shall performs the auction procedure to convert the properties into cash, and distribution or reimbursement of the cash. The creditor's claim can be satisfied with the distribution or reimbursement of the cash. Unlike procedure for the movable or immovable properties, when a debtor's chargeable properties are monetary claim, a creditor shall make his/her claim satisfied with a special procedure of an assignment order or a collection order under a creditor's liability for risk to convert it into cash, because of the distinctiveness of the monetary claim. An assignment order and a collection order are civil executive procedures not under the substantive law but provided by Civil Execution Act. Reviewing that the collection order gives the creditor a power to collect claims to garnishees and the assignment order makes a debtor's claim to garnishees transferred to the creditor, the collection order is analogous to obligee's right of subrogation to obligor under Civil Act, while the assignment order is analogous to assignment of nominative claim against obligor under Civil Act in terms of its effect. Especially, the fundamental effects of assignment order are to transfer the debtor's claim to a garnishee to the creditor and to make the debtor's obligation to the creditor discharged, in substantive law. On the other hand, as the assignment order is a one of executive procedural processes to encash a monetary claim, it has its own procedural effect including that it converts a monetary claim into cash in the executive procedure and the executive procedure shall be closed with confirmation of the assignment order regardless it takes effect in substantive law. The assignment order has distinctiveness that it has effects in substantive law, when it becomes final and conclusive, besides its procedural effects. Additionally, the legal standing of the garnishee is another issue, reviewing that the garnishee is brought into the civil executive procedure involuntarily only with the reason the garnishee is a debtor of the debtor under the execution. Because its effects shown above, the assignment order inevitably competes or conflicts with other similar legal principles in substantive law. This paper reviews how to interpret the effects of assignment order in substantive law congruous with the legal principles including the assignment of claim and set-off in substantive law, when they are competing or conflicting. 채권자는 자신의 채권을 실현하기 위하여 채무자를 상대로 법원에 소를 제기하여 강제이행을 청구할 수 있고, 나아가 강제집행을 신청할 수 있다. 채권자는 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않으면 판결 등 집행권원을 얻어 채무자의 책임재산에 강제집행을 신청하여 그 채권을 실현할 수 있는 것이다. 금전채권을 가진 채권자는 채무자의 책임재산인 부동산이나 동산에 대하여 경매를 신청하고, 집행법원이나 집행관은 경매절차를 진행하여 목적물을 현금화한 다음 그 매각대금으로 변제 또는 배당을 실시하며, 채권자는 변제 또는 배당을 받음으로써 자신의 채권을 만족 받을 수 있게 된다. 채무자의 책임재산이 금전채권인 경우에는 그 현금화에 있어서 금전채권의 특수성으로 인하여 경매방식을 취하는 부동산 및 동산과는 달리 집행채권자의 위험부담에 기초한 추심명령 또는 전부명령이라는 특수한 방법에 의하게 된다. 추심명령과 전부명령은 실체법상의 제도가 아니라 민사집행법에서 규정하고 있는 민사집행절차상의 제도이다. 그런데 추심명령은 집행채권자에게 제3채무자에 대한 추심권능을 부여하는 점에서 민법상 채권자대위권과 유사하고, 전부명령은 집행채권자에게 집행채무자의 제3채무자에 대한 채권을 이전시키는 점에서 민법상 지명채권양도와 유사한 실체법상 효과를 가지고 있다. 특히, 전부명령은 집행채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권 겸 피전부채권)을 집행채권자에게 이전시키는 효과 및 집행채무자의 집행채권자에 대한 채무(집행채권)에 관한 변제의 효과 등 여러 실체법상 효과가 발생하는 것을 핵심으로 한다. 실체법 및 절차법을 아우르는 민사법 체계상 전부명령은 민사집행절차 중 금전채권에 기초한 금전채권에 대한 집행절차의 현금화방법 중 하나에 속하는 집행절차상의 제도이므로 절차법상 효과가 발생하는 것은 당연하며, 금전채권에 기초한 금전채권에 대한 집행절차에서 현금화기능을 하는 효과 및 전부명령이 확정되면 실체법상의 효과가 발생하는지 여부를 불문하고 그 집행절차가 종료되는 효과가 여기에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이러한 전부명령이 확정되면 여러 가지 실체법상 효과가 발생하는 특수성을 가지고 있는 것이다. 이에 더하여 집행채무자의 채무자라는 이유만으로 비자발적으로 민사집행절차에 끌어들여진 제3채무자의 실체법상 지위도 문제된다. 이러한 전부명령의 주요 효과로 인하여 실체법상 유사한 다른 법리와 경합하거나 충돌하는 면이 발생할 수밖에 없다. 이 글에서는 전부명령의 실체법상 효과가 채권양도 및 상계 등 실체법상 다른 법리와 경합 또는 충돌하는 경우에 그 상호간의 법리를 어떻게 조화롭게 해석할 것인지에 관하여 검토하였다.

債權者取消權에 관한 몇 가지 爭點 - 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결 및 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결을 중심으로 -

서인겸 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.395

This papers examines the jurisprudence on the effect of obligee’s right of revocation. On the assumption that the obligor contracts with a third party and disposes of property with the knowledge that it would prejudice the obligee, the obligee has a right to contest the transfer through a civil suit for restitution in order to revoke disposition of property by obligor. If property that the obligor transfers to a third party is money, it is necessary to determine whether the obligee can claim the satisfaction for loss incurred by delay and the interest in arrear besides the principal. If this is an acceptable remedy, the starting point of damage should be determined in order to compute the period and the proportion of interest. If property that the obligor transfers to a third party is real estate, is it possible for the obligee to demand the profit or rent on the real estate transaction from the person who has derived a benefit or from the subsequent purchaser? I have researched Supreme Court cases on the above issues of law and reviewed the precedent established by the court. Before my examination of case precedent, I studied the meaning and the usage of restitutioin integrum in the civil code. I analyzed two separate notions of restitutio integrum, as an effect of both rescission of contract and as a revocation of a fraudulent act (meaning obligor’s juristic act that prejudices an obligee’s right). I concluded that legal interpretation should be same in these two contexts unless it is against the purpose of law. The two cases reviewed in this paper concern the same legal issues, however, the court arrived at different conclusions when considering the type of property that an obligor disposes of to a third party. I suggest, therefore, that the legal principles of cases concerning restitution as an effect of revocation of fraudulent juristic act are contradictory. As a solution, I propose rental income of real estate and interest arrears of currency should be returned just as in the case of restitution on a rescission of a contract. 이 글은 채권자취소권의 효력에 관한 것으로, 채권자취소권이란 채무자가 채권자에 대한 사해행위임을 알면서 그의 재산을 제3자에게 처분하는 거래를 하는 경우 채권자가 채무자의 법률행위를 취소하고 처분된 재산을 원상회복하기 위하여 소송을 통해 재산의 이전을 다툴 수 있는 권리를 말한다. 이 경우 채무자가 제3자에게 이전한 재산이 금전인 경우나 원상회복의 내용이 금전의 지급인 경우, 채권자가 원금 이외에 지연손해금이나 이자를 청구할 수 있는지 문제된다. 만약 지연배상이나 이자 청구도 채권자에게 인정된다면, 그 산정의 기산점과 비율이 결정되어야 한다. 한편, 위와 같은 맥락에서 채무자가 제3자에게 양도한 재산이 부동산인 경우, 채권자가 수익자나 전득자에게 부동산에 대한 사용이익이나 임대수익의 반환을 청구할 수 있는지 문제된다. 이러한 사해행위취소와 관련된 몇 가지 쟁점에 관한 대법원의 판례를 비판적으로 검토하였는바, 이에 앞서 사해행위취소의 효과인 원상회복의 개념 및 그 범위와 관련하여 계약해제의 효과인 원상회복을 비교분석하였다. 그 결과 채권자취소권의 제도적 취지에 반하지 않는 한 각 원상회복의 법적 해석은 동일해야 한다는 결론을 내렸다. 그런데 이 글에서 검토된 두 개의 판례는 동일한 쟁점에 관한 것인데도 채무자가 제3자에게 양도한 재산의 종류 또는 원상회복되는 재산의 종류에 따라 정반대의 결론을 내려 사해행위의 취소의 효과로서의 원상회복에 관한 법리에 모순을 초래하였다. 이에 그 해결책으로 계약해제의 효과인 원상회복의 경우와 마찬가지로 사해행위취소의 효과인 원상회복의 경우에도 부동산의 임대수입이나 금전의 사용이익이 포함되어야 한다고 제시하였다.

제한물권설정계약에 관한 소고

서인겸 대한변호사협회 2023 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.511

As the establishment of restricted real rights is a change of real rights classified as a succession by settlement from the acquisitor’s point of view, the legal principles on general changes of real rights are applied to it. In contrast with the ownership which is permanent, as the restricted real rights is terminable and terminated with the expiration of the terms in principle, some views are at odds on whether the establishment of restricted real rights is a continuous contract or not, and whether it could be rescinded in case of an stipulated reason for termination occurs or the change of circumstances. Regarding that an agreement for restricted real rights establishment is composed of a juridical act of real rights(agreement of establishment) and a juridical act of claims(agreement of obligation to establishment), and that the juridical act of claims is a promise preceding the juridical act of real rights, the juridical act of claims and the juridical act of real rights are separate, and those two actions are in a relationship of causes and results. The purpose of the agreement of obligation to establish restricted real rights as a juridical act of claims is settle the agreement for restricted real rights establishment as a juridical act of real rights. When the agreement for restricted real rights establishment comes into effect, the agreement of obligation to establish restricted real rights, the causative act, is terminated as the purpose of the agreement is satisfied even in the term that the restricted real rights exists. Therefore, the agreement of obligation to establish restricted real rights as a juridical act of claims is not a continuous contract. Under the statutory real right principle, providing that the kinds, contents. and the compulsory force of the real rights, the parties are not allowed to rescind the agreement or make an agreement+ to termination even in the case of that the parties of the agreement for restricted real rights establishment agree to reason for termination or a specific change of circumstances occurs, in contrast with the other contract. Instead, the parties are allowed to perform the right to termination provided by the statutes. While it is not allowed to make an agreement to terminate the agreement for restricted real rights establishment, it is allowed to make an agreement to disclaim the real rights. 제한물권의 설정은 취득자의 입장에서 보면 승계취득 중 설정적 승계에 해당하는 물권변동인바, 여기에 일반 물권변동의 법리가 그대로 적용된다. 제한물권설정계약의 법적 성격과 관련하여 물권행위 외에 채권행위가 선행되어야 하는지, 그리고 두 행위의 관계는 어떻게 되는지 문제된다. 또한, 제한물권은 항구성이 있는 소유권과 달리 그 성질상 존속기간이 있고 그 기간이 지나면 소멸하는 것이 원칙이므로 제한물권설정계약이 계속적 계약인지, 나아가 그 계약에서 약정한 해지사유가 발생하거나 사정변경이 있는 때에 해지가 가능한지에 관하여 견해가 대립하고 있다. 이에 대하여 탐구한 결론은 다음과 같다. 제한물권설정계약은 채권행위(설정의무계약)와 물권행위(설정계약)로 이루어져 있고, 채권행위는 물권행위에 선행하는 예약에 해당한다. 위 채권행위와 물권행위는 각각 독자성이 인정되고, 두 행위는 유인관계에 있다. 채권행위인 제한물권설정계약(설정의무계약)은 물권행위인 제한물권설정계약(설정계약)을 성립시키는 것이 목적이고, 그 물권행위가 유효하게 성립하면 그 원인행위인 채권행위는 목적을 달성하여 설정된 제한물권의 존속기간 중이라도 그 법률관계가 종료된다. 따라서 채권행위인 제한물권설정계약(설정의무계약)은 계속적 계약이 아니다. 제한물권설정계약의 당사자 사이에 계약 당시 해지사유를 약정하였거나 특별한 사정변경이 있는 경우에도 물권의 종류·내용·효력강제를 내용으로 하는 물권법정주의에 따라 다른 채권계약과 달리 해지권이 발생할 수는 없고, 합의해지도 허용되지 않는다. 다만, 법률에 규정되어 있는 소멸청구권이나 소멸통고권을 행사할 수 있을 뿐이고, 당사자의 합의에 따라 제한물권자가 해당 물권을 포기하기로 하는 약정은 가능하나 제한물권설정계약 자체의 합의해지는 불가능하다.

부동산경매절차상 유치권의 효력에 관한 몇 가지 쟁점

서인겸 원광대학교 법학연구소 2016 圓光法學 Vol.32 No.2

유치권은 물건 등에 관하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 그 채권을 변제받을 때까지 그 물건 등을 유치할 수 있는 권리로서 민법 제320조 이하에 담보물권으로 규정되어 있다. 한편, 상법 제58조는 상인간의 상행위로 인한 변제기가 도래한 채권의 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 등을 유치할 수 있는 상사유치권을 규정하고 있다. 민법 및 상법은 유치권의 효력으로 “유치할 권리” 또는 “유치할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐 그 구체적 내용과 범위에 관하여 규정하고 있지 않기 때문에 이와 관련하여 특히 부동산경매절차에 있어서 여러 가지 쟁점이 부각되었다. 예를 들면 같은 담보물권인 저당권과의 우열관계, 선행 가압류 또는 압류로 인한 부동산경매절차의 매수인에 대한 대항 여부, 유치권자에게 인정되는 경매권에 의한 부동산경매절차에서 해당 유치권의 소멸 여부 및 피담보채권에 대한 배당 여부 등이다. 이러한 쟁점에 관하여 여러 학설의 대립이 있었고 최근에 대법원에서도 판결을 내린바 있다. 그런데 대법원 판례의 판시는 해당 사건의 구체적 타당성에 중점을 두어 상호 모순되거나 법해석론을 넘는 것으로 보이기도 한다. 이에 각 쟁점에 관하여 제기된 이론을 정리하고 이를 토대로 대법원 판례를 비판적으로 검토해 보았다. Lien is the right to retain possession of the thing or instruments until the claim is satisfied in order to secure the claim on the thing or instruments, provided in articles following the Article 320 of Civil Act as the real right granted by way of security. Meanwhile, the Article 58 of Commercial Act provides mercantile lien, saying that the obligee whose claim which has arisen from a commercial activity between merchants has become due, until he/she has procured performance thereof, may retain things or securities belonging to the obligor which have come into his/her possession through a commercial activity with the obligor. Because Civil act and Commercial Act just provide that force of lien is "to retain" or "to be able to retain", not providing the concrete details and the limit, some issues, especially in real estate auction procedure, have been brought up about it. For example, there have been issues on superiority to mortgage which is also the real right granted by way of security, opposing power to vendees in real estate auction procedure by preceding provisional attachment or attachment, extinction of the lien by the lien holder's right to auction in the real estate auction procedure, distribution to the secured claim, and so on. There have been arguments on those issues between several theories, and there was Supreme Court's decision recently. However, because Supreme Court put more focus on concrete validity in the concerned case, it seems that holding of the decision is inter-contradicted or beyond the legal interpretation. Therefore, this study attempted to arrange the theories regarding each issue, and critically review the Supreme Court's decision through it.

연접 대지의 경계를 침범하여 건축된 건물 매수인의 보호 - 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다33570 판결을 중심으로 -

서인겸 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.1

In Korea, there are many cases which the boundary on cadastral register is different from the present status of the land. As a result, we can find that many buildings intrude into adjoining lands. People usually think the boundary of the land in reality is corresponded with the one on cadastral register when they deal in real estate. In real transactions, it is also very exceptional and cumbersome for them to survey the land everytime they deal in. In this situation, the legal principles should be reviewed for the bona fide buyer who purchased the building which infringes on the boundary of adjoining lands to be protected. First of all, the building buyer is able to claim that the real boundary of the land is within the land ownership or the invaded land is acquired due to positive prescription if the land owner demands to tear down the part of the building which is built on his or her own site. The buyer can also claim the seller's liability for warranty if he or she suffers damages from the removal of intruded part of the building. However, the detailed legal principle is arguable whether it is the liability due to ‘deficiency in right’ or the liability due to ‘defects of object’. In this paper, I reviewed the above issues by the case and the character and the range of defense after the remand after reversal related to the effect of the remand.