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        불법원인급여반환금지규정의 적용제한에 관한 비판적 고찰

        백경일(Paek, Kyoung-Il),(白慶一) 한국재산법학회 2012 재산법연구 Vol.29 No.4

        '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

        불법원인급여에 관하여 우리 민법은 제746조에 반환금지의 규정을 두고 있지만, 그로 인해 불법원인급여관계에서 선급부자가 불이익을 당하는 불공평이 발생하여, 그동안 많은 법학자들이 이를 극복하기 위한 이론을 개발한 바 있다. 혹자는 불법개념을 축소함으로써 불법원인급여의 적용범위를 좁히려 하였고, 혹자는 제746조의 단서규정을 확대하여 폭넓은 예외를 인정하려 하였으며, 혹자는 일반예방과 비례성의 원칙에 따라 법관이 재량껏 적용여부를 판단하게끔 하자고 주장한 바 있으나, 이러한 기존의 이론들은 모두 우리 민법 제746조의 문리적 해석에서 지나치게 벗어난 것들로서 법적 안정성이라는 측면에서 심각한 문제점을 노출하는 데 예외가 없었다. 본고는 이러한 기존의 이론들을 대신하여 독일의 통설이 주장하는 바와 같이 각 금지규범의 목적에 따라 민법 제746조의 적용여부를 판단하자는 대안을 제시하였으며, 그 밖에 급부개념을 엄격해석한다든지 사무관리나 불법행위의 규정을 적용하는 등의 이론을 소개하여 민법 제746조의 역기능 극복에 관하여 새로운 가능성을 모색하고자 하였다. In Korea normiert eine Kondiktionssperre § 746 KBGB, welcher lautet: "Wird ein Vermögen oder ein Dienst aus einem unrechtlichen Grund geleistet, so ist die Rückforderung ausgeschlossen. Dies gilt jedoch nicht, wenn ein solcher Grund nur beim Empfänger vorliegt." Nach dieser Vorschrift bleibt dem Leistenden ein Bereicherungsanspruch versagt, falls ihm seinerseits ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last gelegt werden kann. Aber die Funktion dieser, historisch überkommener Regelungen sind seit langem überaus zweifelhaft und streitig: Denn der Vorleistende kann schon keine Erfüllung verlangen. Wenn man ihm nun selbst die Rückforderung des Geleisteten verwehrt, zieht der Empfänger aus dem nichtigen Vertrag einen ungerechtfertigten Vorteil. Deswegen ist in der koreanischen Literatur und Rechtsprechung schon lange versucht worden, § 746 KBGB auf jene Fälle nicht anzuwenden, in denen der Leistende gegen zwingende Bestimmung etwas hingibt, was aber nicht sittenwidrig ist. Denn nicht alle zwingenden Bestimmungen beziehen auf die guten Sitten. Übrigens versucht die sog. Unrechtsvergleichstheorie, die Anwendung des § 746 KBGB auf die Fälle einzuschränken, in denen der Leistende vergleichsweise mehr Unrecht begeht als der Empfänger. Bei der Reduktion des § 746 BGB und der Unrechtsvergleichstheorie bleibt jedoch zu viel Raum für richterliche Willkür. Schon der Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist offen und lässt einem Richter viel Spielraum, das gilt für die im Rahmen der Vergleichung des Unrechts noch viel mehr. Das ändert sich auch nicht, wenn die Unrechtsvergleichstheorie mit dem Generalpräventionsgedanke und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergänzt wird. Denn damit im Rahmen der Rechtfertigung zu treffenden Abwägung, wird die Gefahr der Beliebigkeit noch erhöht. Deshalb schlägt dieser Aufsatz vor, die Einschränkungen des Anwendungsbereichs des § 746 KBGB präzis auf den Schutzzweck der verletzten Norm zurückzuführen und den Begriff der Leistung genauer zu definieren. Für die Geschäftsführung ohne Auftrag und unerlaubte Handlungen wird andererseits die entsprechende Anwendung des § 746 KBGB nicht anzuerkennen, weil sich § 746 KBGB als eng auszulegende Ausnahmebestimmung einer Ausdehnung auf Ansprüche außerhalb des Bereicherungsrechts entzieht. Dadurch kann das Problem der Funktionsstörung des § 746 KBGB teilweise überwunden und gleichzeitig der Gefahr richterlicher Willkür vorgebeugt und Rechtssicherheit geschafft werden.

      • KCI등재

        소액다수 피해에 대한 사법상 구제방안들

        백경일(Paek Kyoung-Il) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.51 No.-

        오늘날 대량생산 및 대량유통경제 하에서 손해의 규모는 점점 커지는 반면 다수의 피해자에게 잘게 분산되고 있다. 각 피해자 개인의 입장에서는 손해액이 워낙 작기 때문에 소송을 통하여 배상을 청구하기를 아무래도 꺼리게 되는데, 이로 인해 사업자들에게는 커다란 부당이익이 발생하는 게 현실이다. 이에 대해서는 수많은 공법적 구제수단들이 존재하지만, 피해액에 비례하는 응보를 가하지는 못하는 데다 관료주의적인 한계가 존재한다는 문제가 있다. 따라서 집단소송, 증명책임의 완화, 법정손해배상, 징벌적 손해배상 등으로 이를 규율하려 하는데, 제대로 활용되지 않고 있는 것이 현실이다. 미국의 경우 집단소송을 통해 소액다수 피해자들을 구제하게끔 하려는 시도가 이미 오래전부터 행해지고 있다. 그러나 이러한 집단소송은 우리 민사소송법 제203조가 규정하는 처분권주의(處分權主義)의 원칙에 반할 수 있으며, 우리 헌법 제27조 1항이 규정하는 ‘재판 받을 권리'의 침해 여부도 문제될 수 있다. 독일은 전통적으로 집단소송 대신에 단체소송 등을 통해 소액다수 피해자들을 구제하려하고 있다. 하지만 대부분은 불공정행위에 대한 금지청구나 배제청구 정도에 그치고 있으며, 각 소비자들에게 손해배상금이 직접 지급되도록 하려는 목적, 그러니까 각 개인들의 개별적 이익을 지켜주려는 목적으로 단체소송제도가 활용되는 것은 아직 꺼려지는 상황이다. 2004년 이후에는 이익환수청구권이라는 제도가 도입되었지만, 이것 역시 각 개인의 피해를 직접적으로 구제하는 것은 아니다. 한편 우리나라 소비자보호법에는 최근 미국법의 영향을 받아 법정손해배상제도가 조금씩 도입되는 추세임을 볼 수 있다. 그러나 아직은 증명책임을 감경한다는 데 의미가 있을 뿐, 배상청구액의 하한선을 보장한다거나 징벌적 손해배상청구를 인정하는 단계에까지 나아간 것은 아니다. 따라서 그러한 시도가 과연 앞으로 필요성 있는 것으로 평가될지, 실효성 있는 수준으로 확대될 수 있을지는 좀 더 두고 보면서 판단해야 할 것이라고 생각한다.

      • KCI등재
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        20대 남성의 어깨부위 형태 및 길원형에 관한 연구

        백경자,이정란 한국의류학회 2003 한국의류학회지 Vol.27 No.3,4

        The purpose of this study is to classify the types of men's shoulders through the criteria which represent the characteristic of mes's shoulders. In addition, we have the following conclusions based on our sample size of 200 men's shoulders: 1. The result of factor analysis indicates that six factors are extracted and they consist of 62.2% of total variance. We then choose three factors as standard items for our classification of the shape of men's shoulders. 2. We divide the shape of shoulders into three categories: bent, slopeness, and thickness. Each category is divided into three subcategories. ⒜ Bent: If one's shoulders are bent forward or backward, then we call them front or back-bent type. Otherwise, they are called standard-bent type. ⒝ Slopeness: If one's shoulders have an easy or steep slope, then we call them easy or steep slop type. Or else, they are called standard slope type. ⒞ Thickness: If one's shoulders are thick or thin, then we call them thick or thin type. Otherwise, we call them standard thick type. 3. According to the frequency based on our data entries of 200 men's shoulders, we introduce five new types of men's shoulders. 76.5% of examined men's shoulders belong to one of these five types: ⒜ 8.0% of standard slope and front-bent type; ⒝ 9.5% of easy slope and standard-bent type; ⒞ 45.5% of standard slope and standard-bent type; ⒟ 5.5% of steep slope and standard-bent type; ⒠ 8.0% of standard slope and back-bent type. 4, The suitability of new basic bodice patterns based on the types of men's shoulders are demonstrated by the high approval rate of the subjects who participate in testing.

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        공동저당에 있어서 후순위 저당권자의 대위범위에 관한 고찰 : 공동저당부동산의 경매대가를 이시배당(異時配當)함에 있어서 배당액의 산정

        白慶一(Paek Kyoung-Il) 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.1

        공동저당권자가 수개의 부동산에 대하여 저당권을 동시에 실행하지 않고 일부의 부동산에 대해서만 저당권을 실행하여 채권의 만족을 얻은 경우, 먼저 경매된 공동저당물의 후순위저당권자는 공동저당권자의 저당권을 대위하여 아직 경매되지 않은 다른 부동산에 대하여 그 책임분담액만큼의 배당을 받을 수 있게 된다. 그런데 이 경우 후순위 저당권자의 대위범위가 각 저당부동산의 책임한도액까지 미칠 수 있다면, 그 후순위저당권의 피담보채권액 한도까지도 초과하여 대위할 수 있는 것인지, 그리고 선순위저당권자에게 잔존하는 피담보채권액이 있는 경우 후순위저당권자의 대위범위가 어떻게 산정될 수 있는지, 만약 후순위저당권자가 대위할 수 있는 공동저당부동산이 다수라면, 각각의 부동산에 대해서 어떻게 대위범위가 정해지는지에 대해서는 아직도 불분명한 점이 많이 있는 게 사실이다. 따라서 본고는 이에 관하여 자세히 고찰하고, 특히 대위저당부동산의 책임분담액과 각 후순위저당권자의 배당상 불이익액 등에 관하여 새로운 기준과 계산방법을 제시하여 문제해결에 도움이 될 수 있도록 해보았다.

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        보통유럽매매법(CESL)에서의 의사표시 하자규정에 관한 비교법적 검토

        白慶一 한국비교사법학회 2014 比較私法 Vol.21 No.1

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        보통유럽매매법(CESL)의 제5장은 ‘의사표시의 하자'에 관하여 규정을 두고 있다. 착오, 사기, 강박 등을 모두 취소사유로 규정하고 있다는 점에서 독일법 및 우리법의 태도와 기본적 으로 일치하며, 이를 모두 무효사유로 규정하고 있는 프랑스법의 태도와는 다르다. 그리고 취소사유에는 착오, 사기, 강박만이 아니라 제51조에서 ‘불공정한 행위' 역시 포함시키고 있다. 특히 착오에 관해서는, 상대적으로 요건을 엄격하게 정하고 있으며, 사기에 관해서는 적극적 작위에 의한 사기뿐 아니라 소극적 부작위에 의한 사기에 관해서도 자세한 규정을 두고 있다. 그리고 강박에 관해서는 그 위법성, 임박성 등에 관해 추가적 요건을 제시하고 있으며, 그 협박의 수단은 ‘중대한 위해' 또는 ‘부당한 행동'이어야 함을 규정하고 있다. 그리고 취소권의 제척기간에 관해 독일법의 경우 10년, 프랑스법의 경우 5년으로 길게 규정하고 있는 데 반해, 착오는 6개월, 사기와 강박은 1년으로 매우 짧게 규정하고 있는 것이 특기할 만하다. 그 밖에 의사표시에 하자가 있었던 경우 취소권과 별도로 손해배상청구권 역시 행사할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 물론 여기에 규정된 손해배상청구권은 계약의 유효성을 전제로 하지 않는다는 점에서 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 다른 성질을 가지며, 양자는 병행해서 행사될 수 있다는 점에 유의를 할 필요가 있다. After the contract has been concluded, a party may claim that his statements deviated from its actual intent. Some deviation may be acceptable; others will be so serious that the law has to limit a contract's binding effect. In making such a claim, the party may seek one or more remedies, such as release from the contract, or damages. In order to deal with such issues, the proposed Common European Sales Law (CESL) provides for rules on mistake, fraud, threats and unfair exploitation. These rules are dealt with under such heading as 'Defects in consent'. This study concerns the rules on defects in consent in the CESL. This rules have to strike a balance between the intention of the parties and their 'objective' meaning for the legal system as a necessary and corrective element, and may include factors designed to protect the reliance of the contractual partner or third parties. Article 48 provides for a right of avoidance in case of a relevant mistake. Articles 49 and 50 provide for an avoidance right in the case of fraud and threats. Article 51 relates to the unfairness of the contract. Article 52 states how an avoidance right is exercised. Article 53 is meant to invert the effect of a vitiated consent. Article 54 states the legal effects of a valid exercise of a party's avoidance right. Article 55 provides for damages for a breach of a pre-contractual duty of good faith. Article 56 makes clear, that these remedies cannot be validly excluded or restricted. Article 57 gives the affected party the free choice between remedies for non-performance and remedies that result from a defect in consent.

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        부동산공유지분의 환매

        백경일(Paek, Kyoung Il) 한국토지법학회 2016 土地法學 Vol.32 No.1

        '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

        부동산공유지분의 환매에 관한 우리 민법 제595조는 부동산의 분할 또는 경매로 인하여 환매목적물인 지분이 소멸된 경우에 지분환매권자가 지분환매의무자에 대하여 대상의 인도를 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 지분환매권자가 지분환매의무자에게서 부동산의 분할 또는 경매에 관해 통지를 받지 않았을 경우, 지분환매의무자는 지분환매권자에게 대항할 수 없 도록 규정하고 있다. 우리 민법 제595조의 원형인 일본민법 제584조의 해석론에 따르면, 지분환매권이 등기되어 있고, 지분환매의무자가 지분환매권자에게 통지하지 않았을 경우에 한하여, 지분환매권자는 지분환매의무자 및 제3자에게 부동산분할ㆍ경매의 무효를 대항할 수 있게 된다. 지분환매권이 등기되어 있지 않다면, 부동산공유지분의 환매의무자가 부동산의 분할 또는 경매를 환매권자 에게 통지하지 않더라도, 그 통지의무위반 자체에 대해 아무런 제재도 가할수가 없게 된다. 그리고 일본민법의 해석론에 따르면, 공유지분의 환매권이 등기되어 있을 경우, 단순히 그 분할 또는 경매가 지분환매권자에게 통지되지 않았다는 이유로 그 부동산의 분할 또는 경매 전부가 절대적ㆍ소급적으로 무효가 되어 버린다. 이것은 그 자체로 과도한 법률효과일 뿐만 아니라, 법적 안정성을 다소 훼손할 수밖에 없는 것이다. 이에 본고는, 우리 민법 제595조에 규정된 ‘대항'이, 공유물의 분할 또는 경매로 인하여 환매의무자가 취득하는 초과이익의 대항인 것으로 해석하였다. 지분환매권이 설령 등기되지 않았다 하더라도 상관없다. 이 경우 지분환매의무자는 부동산의 분할ㆍ경매에 관하여 지분환매권자에게 통지함으로써, 그 분할ㆍ경매로 인한 초과이익의 획득가능성을 지분환매권자에게 제공하거 나 그 손실의 위험을 지분환매권자에게 떠넘기는 것이다. 또한 본고는 지분환매의무자가 지분환매권자에게 부동산분할 또는 경매를 통지하지 않았다는 이유로 부동산분할 또는 경매 전체가 절대적으로 무효가 되지는 않는 것으로 제595조를 해석하였다. 지분환매의무자의 통지의무는 어디까지나 지분환매권자와 지분환매의무자 간의 내부적 관계에서 준수해야 하는 것에 지나지 않기 때문이다. 부동산분할 또는 경매가 무효인지 여부는 원칙적으로 법률이 이를 절차위반에 따른 무효로 규정하고 있는지, 아니면 부동산분할 또는 경매의 당사자가 공서양속에 반할 정도로 환매권을 해한다는 의사를 갖고 있었는지 여부 등에 따라 결정되게끔 해야 한다. 지분환매의무자의 통지 여부에 따라 부동산분할 또는 경매의 유효 여부가 결정되게끔 해서는 안 될 것이다. 그리고 본고는 지분환매의무자의 통지의무위반과 공유물분할 또는 경매에 관한 지분환매의무자의 과실, 즉 일반적 주의의무 위반을 구분하였다. 일반적 주의의무의 위반은 지분환매의무자에게 채무불이행에 기한 전보배상책임을 발생시킬 수 있다. 반면에 통지의무의 위반은 환매의무자에게 분할 또는 경매로 취득한 초과이익의 박탈이라는 불이익을 발생시킬 뿐이다. § 595 des koreanischen BGB lautet: “Wird eine gemeinschaftliche Sache aufgeteilt oder im Wege öffentlicher Versteigerung verkauft, nachdem einer der Miteigentümer seinen Anteil an der Sache unter Vorbehalt des Wiederkaufsrechts veräußert hat, so kann dieser von seinem Wiederkaufsrecht gegenüber demjenigen, der einen Teil der Sache oder deren Kaufpreis erworben hat oder erwerben wird, Gebrauch machen. Die Aufteilung oder die öffentliche Versteigerung ist dem Verkäufer nur dann entgegenzusetzen, wenn der Käufer dem Verkäufer eine solche Sachlage im voraus mitgeteilt hat.” Diese Vorschrift ist auf diese Weise auszulegen: Der Wiederkaufsverpflichtete ist nicht gehindert, über den Anteil der Immobilie zu verfügen, den diesem der Verkäufer unter Vorbehalt des Wiederkaufsrechts veräußert hat. Also kann der Wiederkaufsberechtigte in der Regel nicht gegen einen Dritten vorgehen, der den mit dem Widerkaufsrecht belasteten Anteil der Immobilie vom Wiederkaufsverpflichteten erworben hat. Der Wiederkäufer kann sich nur an den Wiederkaufsverpflichteten halten. Anderes kann nur gelten, wenn das Wiederkaufsrecht als ein dinglich wirkendes Recht im Grundbuch eingetragen ist und die Immobilie aufgeteilt wird oder im Wege öffentlicher Versteigerung verkauft wird und der Wiederkaufsverpflichtete eine solche Sachlage im voraus nicht mitgeteilt hat. Wenn die Aufteilung oder die öffentliche Versteigerung der Immobilie die Herausgabe des Anteils an der Immobilie ausschließt, besteht der Schadensersatzanspruch nur bei einem Verschulden des Wiederverkäufers. Für den Fall des unverschuldeten Untergangs und anderer unverschuldeter Unmöglichkeit der Herausgabe des Anteils besteht der Ersatzherausgabeanspruch. Das heißt: Der Wiederkäufer kann von dem Wiederverkäufer das stellvertretende commodum herausverlangen. Wenn aber der Wiederkaufsverpflichtete die Aufteilung oder die öffentliche Versteigerung der Immobilie im voraus mitgeteilt hat und das commodum ex negotiatione bei weitem den Wert des Gegenstandes oder die Höhe der vereinbarten Gegenleistung übersteigt, wird auf die (nur zum Teil) abweichende Wertung im Bereicherungsrecht hingewiesen

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