지정토론문 (PACL을 꿈꾸며)

백경일(Paek, Kyoung-Il) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.158-2

유치원,어린이집 교사의아동보호,감독의무와 손해배상책임

백경일 ( Kyoung Il Paek ),서영숙 ( Young Sook Suh ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.33

유치원 또는 어린이집의 교사는 아동에 대해서 교육의무 외에 보호의무와 감독의무를부담한다. 이러한 의무를 위반한 경우 유아교사는 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하며, 여기에 그 교사가 유치원 소속인지 아니면 어린이집 소속인지에 따른 차별은 존재하지 아니한다. 특히 안전사고의 경우에는, 모든 유치원이나 어린이집들이 학교안전공제회나 어린이집안전공제회 등에 가입해 있기 때문에, 보험을 통한 피해구제가 이루어진다. 다만 유치원교사가 고의로 손해를 발생시킨 경우, 학교안전공제회가 일단 피해자에게 공제급여를 지급한 후에 유치원 측에 구상을 할 수 있다. 그리고 유치원이 아닌 어린이집 교사가 고의로 손해를 발생시킨 경우, 어린이집안전공제회가 피해자 측에 보험금을 지급하지 않을 수도있다. 따라서 고의의 가해자 측인 민간 어린이집에 배상능력이 없을 경우, 피해자 입장에서손실보전을 제대로 받을 수 없다는 문제가 발생한다. 또한 우리나라 법은 피해자들이 보육시설 내 사고로 인하여 공제급여를 받는 것과 상관없이 유치원 또는 어린이집에 별도로 손해배상청구를 할 수 있게끔 허용하고 있다. 따라서피해자들이 보험금을 받아놓고도 유치원·어린이집에 후유장애 치료비 및 정신적 손해배상, 합의금 등을 무리하게 청구하는 경우가 많다. 독일의 사회법은 아동보육시설에서 사고가 발생하더라도 피해자가 보험급여만을 받고 끝나는 게 원칙이다. 그 외에 유치원 또는 어린이집에 대해서 피해아동의 보호자가 추가적으로 손해배상청구를 할 수는 없다. 물론 교사가 고의로 아동에게 손해를 야기했을 경우에는 피해자 측의 손해배상청구가 가능하지만, 이때에도 보험자가 보험금의 지급을 거절하지는 아니한다. 그리고 현실적으로 보험자가 가해 교사에 대해 구상을 하는 일도 없다. 물론 아동보육시설에서의 사고예방과 그 재발방지를 위해서는 일벌백계(一罰百戒)의위엄을 보이는 것도 의미가 있긴 하다. 그러나 아동보육시설의 어려운 재정실태와 예측이불가능한 경영환경, 그리고 지나치게 살벌하며 불신이 팽배한 교육환경 등을 고려해볼 때, 현재처럼 유치원·어린이집 원장들이 시설 내 안전사고에 대해 거의 무제한의 손해배상책임을 각오하게끔 하는 것은 결코 바람직하지 않다고 생각한다. 지금과 같이 보육사업자와 학부모 간에 수시로 법적 분쟁의 회오리가 일어날 수 있게 하는 것이 과연 유아교육적인측면에서도 좋은 일인지 고민해볼 필요가 있다. In Korea ubernimmt die Kindertageseinrichtung durch den abgeschlossenen Betreuungsoder Aufnahmevertrag die Schutz- und Aufsichtspflicht uber das Kind fur die Dauer des Besuchs der Einrichtung und der damit verbundenen Aktionen und Veranstaltungen. Gesetzlich nicht bestimmt sind die Maßstabe fur Inhalt und Umfang der Schutz- und Aufsichtspflicht. Im jeweiligen Einzelfall richten sie sich nach Umstanden, die in der Person des Kindes liegen. Mit der Ubernahme der Schutz- und Aufsichtspflicht entsteht auch die Verpflichtung, die anvertrauten Kinder vor Schaden jeder Art zu bewahren. Uber die Schadensersatzpflicht bei vorsatzlichem oder fahrlassigem Handeln gilt es zunachst die allgemeine deliktrechtliche Vorschrift des § 750 KBGB und dann des §§ 755, 756, 758 KBGB usw. Weil die Kindergarten und die Kindertagesstatten in Korea systematisch getrennt behandelt werden, sind die Kinder im Kindergarten nach dem koreanischen Kindererziehungsgesetz gesetzlich unfallversichert, wahrend die Kinder in der Kita nach dem Kinderpflegegesetz unfallversichert sind. Die gesetzliche Unfallversicherung ist fur die Versicherten nicht beitragsfrei, aber erbringt die Ersatzleistung fur Korperschaden bei Kindern, ob es um das Kindererziehungsgsetz oder um das Kinderpflegegesetz geht. Es gibt jedoch keinen Haftungsprivileg von Einrichtungstragern und Mitarbeiter/innen in der Tagesbetreuung von Kindern, ob es um das Kindererziehungsgsetz oder um das Kinderpflegegesetz geht. Sowohl der Trager der Kindertageseinrichtung als auch die Erzieher/innen haften untereinander fur Personenschaden, auch wenn sie sich im Rahmen einer Betreuung in einer Kindertageseinrichtung ereignen. Deswegen entstehen viele Probleme hinsichtlich des harmonischen Betriebsablaufs der Einrichtung und der Befriedung in der Erziehungspartnerschaft in Korea, weil langwierige Streitigkeiten um Ersatzanspruche sehr haufig eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Eltern, Erzieher/innen und Trager der Einrichtung verhindern.

예외법 확대적용 금지의 원칙

백경일(Paek, Kyoung-Il) 한국재산법학회 2009 재산법연구 Vol.25 No.3

"Singularia non sunt extendenda" ist ein alter, aus dem römischen Recht abgeleiteter Satz, meist übersetzt mit: "Ausnahmevorschriften dürfen nicht extensiv ausgelegt und nicht analog angewandt werden". Die Qualifizierung als "ius singulare" hat im römischen Recht eine bedeutsame Konsequenz: "Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias" (Was aber gegen ein Rechtsprinzip angenommen worden ist, darf nicht in seine Konsequenzen getrieben werden. Dieser Satz galt überall da, wo das römische Recht rezipiert wurde, als bindende Norm. Man sah in ihm ein Analogieverbot. Wie das römische Recht entscheidet das Recht der katholischen Kirche. Historische Grundlage ist eine in den Liber Sextus Papst Bonifaz VIII. von 1298 aufgenommene Regel: "Quae a jure communi exorbitant, nequaquam ad consequentiam sunt trahenda" (Was vom allgemeinen Recht abweicht, darf auf keine Weise in seine Konsequenzen abgeleitet werden). Auch im Entwurf des französischen Code Civil fand sich eine Bestimmung, dass Ausnahmen, die nicht im Gesetz stehen, nicht ergänzt werden dürfen. Der italienische Codice civile von 1942 gibt in Art. 14 Preleggi folgende Schrift: "Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati" (Strafvorschriften oder solche Vorschriften, die eine Ausnahme von allgemeinen Regeln oder anderen Vorschriften anordnen, dürfen nicht außerhalb der Fälle und Zeiträume, auf die sie sich beziehen, angewandt werden). Aber der singularia-Satz wird in der deutschen Methodenlehre allgemein verworfen. Denn die Begriffe von Regel und Ausnahme sind relativ. Und jede Regel kann nicht nur Ausnahme sein, vielmehr hat, abgesehen von den obersten allgemeinsten Rechtsvorschriften, jede Vorschrift zwingend singulären Charakter. Also ist der singularia-Satz nur dann sinnvoll, wenn man den Begriff der Ausnahmenorm so definiert, dass er den Schluss auf einen mit der Setzung der Ausnahme sich implizit äußernden Regelbestätigungswillen des Gesetzgebers in hohem Maße plausibel macht. Eine Ausnahme liegt demnach vor, wenn in einer Norm oder einer Normengruppe ein höheres, das einschlägige Rechtsgebiet prägendes Prinzip durchbrochen wird für bestimmte, eng umgrenzte, in der Regel enumerativ aufgezählte Fälle, und zwar aus ganz bestimmten, untergeordneten Motiven. Da bei Ausnehmenormen aller Erfahrung nach eine Analogie meist verworfen, ja oft sogar die Norm teleologisch reduziert werden muss, ist es zimendest ein methodischer Fehler, wenn man zu einer Ausnahmenorm eine Analogie bildet, ohne sich zuvor mit dem Ausnahmecharakter der Norm argumentativ auseinandergesetzt zu haben.

실종선고 취소의 소급효 제한과 상속회복청구에 관한 고찰 : 실종선고의 취소가 이미 상속되고 전득된 재산 및 그 파생이익에 미치는 영향

백경일(Paek, Kyoung-Il) 한국가족법학회 2011 가족법연구 Vol.25 No.3

Hat der Verschollene die Todeserklärung überlebt und kehrt er zurück, so kann er sein Vermögen mit dem dem Erbschaftsanspruch nachgebildeten Herausgabeanspruch herausverlangen. Der Anspruch ist selbstverständlich kein echter Erbschaftsanpruch, da eine Erbfolge in Wahrheit nicht eingetreten ist, sondern nur zu Unrecht angenommen wurde. Die Anwendung der Vorschriften über den Erbschaftsanspruch kann also nur eine entsprechende sein. Das Vermögen, das der Verschollene herausverlangen kann, sind Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, bewegliche Sachen, aber auch Forderungen und sonstige übertragbare Rechte aller Art, ferner Surrogate. Die Möglichkeit, dieses Vermögen wieder zu erlangen, wird jedoch dadurch eingeschränkt, dass gemäß § 29 Ⅰ S. 2 KBGB diejenigen geschützt werden, welche in gutem Glauben aufgrund von Verfügungen des Scheinerben etwas aus dem Vermögen erlangt haben. Unter § 29 Ⅰ S. 2 fallen aber keine Rechtsgeschäfte, die nur auf die Begründung eines Schuldverhältnisses gerichtet sind - also Verpflichtungs-geschäfte -, da sie keine Erwerbsakte und somit keine dinglichen Rechtsänderungen bewirken. Die Wirkung des Schutzes ist nur möglich zugunsten der Personen, die mit dem Erben in rechtsgeschäftlichern Verkehr treten. Der Schutz des § 29 Ⅰ S. 2 wirkt also nicht zugunsten des Erbens, auch nicht im Verhältnis unter Miterben, die sich z.B. auseinandersetzen wollen. Der Verschollene hat je nach Sachlage die Ansprüche aus §§ 999, 741 ff. gegen den Erbschaftsbesitzer und den Erwerber. § 29 Ⅱ KBGB schränkt den Umfang der Herausgabeanspruch nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts ein, wenn der gutgläubige und noch nicht verklagte Erbschaftsbesitzer zur Herausgabe "außerstande" ist. Diese Unmöglichkeit kann darauf beruhen, dass die Nachlasssache untergegangen, vom Erbschaftsbesitzer verbraucht, veräußert oder verschenkt worden ist. Unmöglich ist die Herausgabe auch, wenn der Erbschaftsbesitzer mit Mitteln der Erbschaft ein höchstpersönliches Recht erworben hat oder das Erlangte völlig in seinem Eigenvermögen aufgegangen ist. Dann kann der Verschollene sein Vermögen mit dem Erbschaftsanspruch nicht herausverlangen, so dass der Erbschaftsbesitzer den Wert des Erlangten zu ersetzen hat. Ist der Erbschaftsbesitzer in gutem Glauben, entfällt die Verpflichtung zum Wertersatz, soweit der Erbschaftsbesitzer nicht mehr bereichert ist.

민법 개정&판례를 통한 사법(私法) 형성 : 부당사무관리개념의 도입을 전제로 한 사무관리법의 새로운 체계구성 -반의사사무관리와 불이익사무관리를 구분할 필요성에 관하여-

백경일 ( Kyoung Il Paek ) 고려대학교 법학연구원 2010 고려법학 Vol.0 No.56

Die Geschaftsfuhrung ohne Auftrag ist ein gesetzliches Schuldverhaltnis, das dem Ausgleich von Vor- und Nachteilen dient, die dadurch entstehen, dass eine Person ("Geschaftsfuhrer") eine Tatigkeit fur einen anderen ("Geschaftsherrn") ubernimmt und dadurch in dessen Rechts- und Interessenkreis eingreift, ohne von diesem beauftragt oder anderweitig dazu berechtigt zu sein. Der Grundtatbestand der Geschaftsfuhrung ohne Auftrag setzt voraus, dass jemand ein fremdes Geschaft im Interesse und entsprechend dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschaftsherrn zu besorgen ubernimmt. Als berechtigte oder gerechtfertigte Geschaftsfuhrung ohne Auftrag bezeichnet man also die interessen- und willensgemaße Geschaftsbesorgung, die das besondere, dem Auftragsrecht nachgebildete Schuldverhaltnis der §§ 734 ff. KBGB entstehen lasst, wahrend bei Fehlen dieser Voraussetzungen "kein besonderes Schuldverhaltnis zwischen den Parteien" die Folge ist. Umstritten ist aber die Frage nach dem Verhaltnis der beiden Merkmale Interesse und Wille. Praktisch nicht anwendbar sind einige Vorschriften, wenn Ubernahme der Geschaftsfuhrung zwar willensgemaß, aber interessenwidrig, aber anwendbar, wenn Ubernahme zwar interessen-, aber nicht willensgemaß ist. Zwar ist es deutlich, dass eine geschlossene und uberzeugende Begrundung und Abgrenzung des Anwendungsfeldes der "Geschaftsfuhrung ohne Auftrag" große Schwierigkeiten macht. Jedoch hilft uns dabei die Differenzierung sowohl zwischen berechtigter und unberechtigter, als auch zwischen interessenwidriger und willenswidriger Geschaftsfuhrung, die innere Struktur der Geschaftsfuhrung ohne Auftrag deutlicher zu erfassen.

민사특별법(民事特別法)의 쟁점(爭點) 약관규제법의 규범적 정당성에 관한 고찰

백경일 ( Kyoung Il Paek ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.74

Das Bedurfnis nach einer Kontrolle von AGB liegt darin, dass der Verwender in den AGB einseitig seine Interessen bevorzugt und berechtigte Interessen seiner Vertragspartner vernachlassigt. Der Aufsteller von Bedingungswerken ist seinem Vertragspartner uberlegen, weil sich fur ihn der Regelungsaufwand lohnt. Haufig werden AGB mit juristischer Erfahrung und in langer Vorbereitung entworfen, wahrend der Vertragspartner des Verwenders diese Erfahrung nicht oder nicht ausreichend besitzt. Beim Vertragsschluss hat er nur selten die erforderliche Zeit zum Studium des Klauselwerkes zur Verfugung. Er scheut auch den Aufwand und die Kosten einer rechtlichen Beratung, weil sie sich fur einen einzelnen Vertrag kaum lohnen. Das streckenweise nur eine sehr geringe Regelungsdichte aufweisende dispositive Recht wurde eine solche Kalkulationsgrundlage nicht abgeben. Die Verwirklichung verschiedener, ublicherweise in AGB geregelter Risiken gerade in seinem Interessenkreis ist so unwahrscheinlich, dass sich eine Einarbeitung in die Regelungsmaterie und der anschließende Verhandlungsaufwand fur bessere Bedingungen nicht lohnt. Fur ihn ware Interessenwahrung mit zu hohen Transaktionskosten verbunden. Das aber wiederum fuhrt dazu, dass auch ein Konditionenwettbewerb ausbleibt. Selbst im AGB-bewussten unternehmerischen Rechtsverkehr sind Verhandlungsversuche zur Einzelabanderung gestellter AGB außerordentlich selten. Der Kampf geht meist nur um die globale Einbeziehung der Bedingungen der einen oder der anderen Seite. Eine solche Situation machte eine griffige Inhaltskontrolle notwendig. Zwar soll der Vertragspartner des Verwenders mindestens Gelegenheit haben, die ihm prasentierten AGB zur Kenntnis zu nehmen, idealtypischerweise sie sogar wahrgenommen haben, bevor er sich auf den Vertragsschluss zu ihrem Inhalt einlasst. Daher hat man neben der Inhaltskontrolle auch die Einbeziehung- svoraussetzungen geschaffen. Aber es ist so gut wie unvorstellbar, dass der Vertragspartner, ware dem Erfordernis der Einbeziehung- skontrolle Rechnung getragen worden, den vorformulierten Text aufmerksam unter dem Gesichtspunkt durchgelesen hatte, ob er sich auf den Vertragsschluss einlassen soll oder nicht. Also ist das AGB-Recht von einer grundsatzlichen Wertung getragen, dass eine solche Situation irgendwie uberwunden werden soll. Im Lichte der materiellen Selbstbestimmung ist die Inhaltskontrolle problematisch, weil sie die Entscheidungsbefugnis uber den Vertragsinhalt dem Richter zuweist.

소액다수 피해에 대한 사법상 구제방안들

백경일(Paek Kyoung-Il) 전북대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.51 No.-

오늘날 대량생산 및 대량유통경제 하에서 손해의 규모는 점점 커지는 반면 다수의 피해자에게 잘게 분산되고 있다. 각 피해자 개인의 입장에서는 손해액이 워낙 작기 때문에 소송을 통하여 배상을 청구하기를 아무래도 꺼리게 되는데, 이로 인해 사업자들에게는 커다란 부당이익이 발생하는 게 현실이다. 이에 대해서는 수많은 공법적 구제수단들이 존재하지만, 피해액에 비례하는 응보를 가하지는 못하는 데다 관료주의적인 한계가 존재한다는 문제가 있다. 따라서 집단소송, 증명책임의 완화, 법정손해배상, 징벌적 손해배상 등으로 이를 규율하려 하는데, 제대로 활용되지 않고 있는 것이 현실이다. 미국의 경우 집단소송을 통해 소액다수 피해자들을 구제하게끔 하려는 시도가 이미 오래전부터 행해지고 있다. 그러나 이러한 집단소송은 우리 민사소송법 제203조가 규정하는 처분권주의(處分權主義)의 원칙에 반할 수 있으며, 우리 헌법 제27조 1항이 규정하는 ‘재판 받을 권리’의 침해 여부도 문제될 수 있다. 독일은 전통적으로 집단소송 대신에 단체소송 등을 통해 소액다수 피해자들을 구제하려하고 있다. 하지만 대부분은 불공정행위에 대한 금지청구나 배제청구 정도에 그치고 있으며, 각 소비자들에게 손해배상금이 직접 지급되도록 하려는 목적, 그러니까 각 개인들의 개별적 이익을 지켜주려는 목적으로 단체소송제도가 활용되는 것은 아직 꺼려지는 상황이다. 2004년 이후에는 이익환수청구권이라는 제도가 도입되었지만, 이것 역시 각 개인의 피해를 직접적으로 구제하는 것은 아니다. 한편 우리나라 소비자보호법에는 최근 미국법의 영향을 받아 법정손해배상제도가 조금씩 도입되는 추세임을 볼 수 있다. 그러나 아직은 증명책임을 감경한다는 데 의미가 있을 뿐, 배상청구액의 하한선을 보장한다거나 징벌적 손해배상청구를 인정하는 단계에까지 나아간 것은 아니다. 따라서 그러한 시도가 과연 앞으로 필요성 있는 것으로 평가될지, 실효성 있는 수준으로 확대될 수 있을지는 좀 더 두고 보면서 판단해야 할 것이라고 생각한다.

우리나라의 현행 민법사례문제풀이 방법론에 대한 비판적 검토

백경일 ( Paek Kyoung-il ) 안암법학회 2017 안암 법학 Vol.0 No.54

우리나라 사례문제풀이방법론의 첫 번째 문제는 쟁점의 도출과정을 생략하고, 아무런 논리적 근거 없이 곧바로 정답부터 말하면서 답안을 시작하도록 한다는 데 있다. 그러니 우리나라 수험생들은 그저 수많은 사례유형들을 암기하고 그 패턴에 대한 감을 어렴풋이 잡는 방식으로 사례시험에 대한 대비를 할 수밖에 없게 된다. 그리고 두 번째는, 우리나라 수험생들이 사례형 문제의 답안을 작성할 때 사실관계의 법률요건 포섭작업을 너무나 소홀히 하고 있다는 데 있다. 이는 우리 법률가들이 실무에 나아갔을 때 실제 문제를 해결함에 있어 아주 기본적인 것을 누락하는 실수를 자주 범하게 하는 원인이 되고 있다. 그리고 우리나라 사례문제풀이방법론의 또 다른 문제는, 학설과 판례를 지나치게 중시한다는 점, 사안을 다르게 포섭할 수 있는 여지에 대해 거의 열려 있지 않다는 점에 있다. 사안보다 판례 중심으로 문제를 출제할 경우, 수험생들이 암기해야 할 분량을 지나치게 늘릴 뿐 아니라, 법률가로서 마땅히 가져야 할 논리적이고 창의적인 사고의 함양에 법학시험이 도움을 주긴커녕 오히려 방해가 될 수 있다는 데 문제가 있다. 독일의 경우 사례문제풀이방법론에서 가장 중시되는 것은 사안 자체의 분석이다. 주어진 사안을 해결하는 데 가장 적합한 청구권규범을 찾고, 사실관계를 그 법률요건에 하나하나 포섭시키는 체계적 작업이 먼저 이루어진다. 결론은 그 다음에 도출되며, 직관에 의해 정답을 찾는 방식은 지양된다. 그리고 판례와 통설은 참조의 대상일 뿐이다. 수험생들은 오직 법조문에만 구속될 뿐이며, 판례와 통설의 권위에서 벗어나 자기 주체적 사고로써 사례문제를 독창적으로 해결할 수 있는 자유가 주어진다. 무비판적인 암기능력이 아니라, 합리적이고 비판적인 사고능력을 함양할 수 있게끔 사례문제풀이방법론이 구성되어 있다. Bei der Klausurarbeit wird von dem koreanischen Jurastudenten nur erwartet, dass er nur sein angelerntes Wissen zur Schau stellt. Es geht nicht darum, dass er den vorgelegten Fall einer uberzeugenden Losung zufuhrt. In der Klausur setzen sich die koreanischen Jurastudenten normalerweise dafur ein, alle wichtige Probleme anzusprechen, die irgendwie mit dem Fall zusammenhingen, und dabei zu zeigen, was sie alles wussten. Sie bemuhen sich nicht, in rechtlichen Entscheidungssituationen die gesuchte Entscheidung zu finden und fur andere uberzeugend zu begrunden. Es kommt noch hinzu, dass auf das Auswendiglernen von Rechtsprechungen zu großen Wert gelegt wird. Bei der Klausur kommt es leicht vor, dass die Pruflinge die Rechtsprechungen und die herrschenden Lehren einfach wiederholen und so tun, als sei es Ihre eigene. Ubrigens teilen die Studenten zuerst den Anhaltspunkt fur die Losung der Frage mit. Die Begrundung dafur wird erst anschließend nachgereicht. Die Frage, um die es geht, wird daher schon zunachst als gelost behandelt. Es liegt darin, dass in der Klausur die koreanischen Jurastudenten nicht danach streben, praktische Probleme zu losen, sondern darum ringen, alles von sich zu geben, was ihnen anlasslich des gestellten Falles einfallt. Deshalb tragt die zivilrechtliche Klausurenlehre ganz wenig dazu bei, die Jurastudenten zu selbststandigem Denken zu befahigen.

불법원인급여반환금지규정의 적용제한에 관한 비판적 고찰

백경일(Paek, Kyoung-Il)(白慶一) 한국재산법학회 2012 재산법연구 Vol.29 No.4

불법원인급여에 관하여 우리 민법은 제746조에 반환금지의 규정을 두고 있지만, 그로 인해 불법원인급여관계에서 선급부자가 불이익을 당하는 불공평이 발생하여, 그동안 많은 법학자들이 이를 극복하기 위한 이론을 개발한 바 있다. 혹자는 불법개념을 축소함으로써 불법원인급여의 적용범위를 좁히려 하였고, 혹자는 제746조의 단서규정을 확대하여 폭넓은 예외를 인정하려 하였으며, 혹자는 일반예방과 비례성의 원칙에 따라 법관이 재량껏 적용여부를 판단하게끔 하자고 주장한 바 있으나, 이러한 기존의 이론들은 모두 우리 민법 제746조의 문리적 해석에서 지나치게 벗어난 것들로서 법적 안정성이라는 측면에서 심각한 문제점을 노출하는 데 예외가 없었다. 본고는 이러한 기존의 이론들을 대신하여 독일의 통설이 주장하는 바와 같이 각 금지규범의 목적에 따라 민법 제746조의 적용여부를 판단하자는 대안을 제시하였으며, 그 밖에 급부개념을 엄격해석한다든지 사무관리나 불법행위의 규정을 적용하는 등의 이론을 소개하여 민법 제746조의 역기능 극복에 관하여 새로운 가능성을 모색하고자 하였다. In Korea normiert eine Kondiktionssperre § 746 KBGB, welcher lautet: "Wird ein Vermögen oder ein Dienst aus einem unrechtlichen Grund geleistet, so ist die Rückforderung ausgeschlossen. Dies gilt jedoch nicht, wenn ein solcher Grund nur beim Empfänger vorliegt." Nach dieser Vorschrift bleibt dem Leistenden ein Bereicherungsanspruch versagt, falls ihm seinerseits ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last gelegt werden kann. Aber die Funktion dieser, historisch überkommener Regelungen sind seit langem überaus zweifelhaft und streitig: Denn der Vorleistende kann schon keine Erfüllung verlangen. Wenn man ihm nun selbst die Rückforderung des Geleisteten verwehrt, zieht der Empfänger aus dem nichtigen Vertrag einen ungerechtfertigten Vorteil. Deswegen ist in der koreanischen Literatur und Rechtsprechung schon lange versucht worden, § 746 KBGB auf jene Fälle nicht anzuwenden, in denen der Leistende gegen zwingende Bestimmung etwas hingibt, was aber nicht sittenwidrig ist. Denn nicht alle zwingenden Bestimmungen beziehen auf die guten Sitten. Übrigens versucht die sog. Unrechtsvergleichstheorie, die Anwendung des § 746 KBGB auf die Fälle einzuschränken, in denen der Leistende vergleichsweise mehr Unrecht begeht als der Empfänger. Bei der Reduktion des § 746 BGB und der Unrechtsvergleichstheorie bleibt jedoch zu viel Raum für richterliche Willkür. Schon der Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist offen und lässt einem Richter viel Spielraum, das gilt für die im Rahmen der Vergleichung des Unrechts noch viel mehr. Das ändert sich auch nicht, wenn die Unrechtsvergleichstheorie mit dem Generalpräventionsgedanke und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergänzt wird. Denn damit im Rahmen der Rechtfertigung zu treffenden Abwägung, wird die Gefahr der Beliebigkeit noch erhöht. Deshalb schlägt dieser Aufsatz vor, die Einschränkungen des Anwendungsbereichs des § 746 KBGB präzis auf den Schutzzweck der verletzten Norm zurückzuführen und den Begriff der Leistung genauer zu definieren. Für die Geschäftsführung ohne Auftrag und unerlaubte Handlungen wird andererseits die entsprechende Anwendung des § 746 KBGB nicht anzuerkennen, weil sich § 746 KBGB als eng auszulegende Ausnahmebestimmung einer Ausdehnung auf Ansprüche außerhalb des Bereicherungsrechts entzieht. Dadurch kann das Problem der Funktionsstörung des § 746 KBGB teilweise überwunden und gleichzeitig der Gefahr richterlicher Willkür vorgebeugt und Rechtssicherheit geschafft werden.

전질권설정자의 책임가중과 승낙전질유형의 존재의의에 대한 비판적 고찰 -제336조 및 제337조 규정의 해석론상 문제점 및 전질권자의 선의취득문제에 대해서-

백경일 ( Kyoung Il Paek ) 안암법학회 2011 안암 법학 Vol.0 No.34

Auch ein Pfand, oder wenn man lieber will, das darauf haftende Pfandrecht kann ein schicklicher Gegenstand einer weiteren Verpfandung sein, womit der Pfandglaubiger wieder seinen Glaubiger sicher stellen kann. Da aber niemand mehr Recht auf einen anderen ubertragen kann, als er selbst hat, so kann der Pfandglaubiger auch nur dieses, auf jenen Betrag, welchen der Schuldner ihm zu leisten hat, eingeschrankte Sicherheitsrecht auf seinen Glaubiger ubertragen. Eine Ausnahme ware, wenn der Inhaber den Afterverpfander, aus schuldloser Unwissenheit, fur den Eigentumer des ihm anvertrauten Handpfandes gehalten, und selbes fur einen hoheren Schuldbetrag ubernommen hatte; indem der wahre Eigentumer, wenn das Pfand dem jetzigen redlichen Inhaber vollends verkauft worden ware, sich sogar den Verlust des ganzen Pfandes gefallen lassen mußte. Solange der Eigentumer der Pfandsache und der Personalschuldner nicht von der Afterverpfandung verstandigt sind, konnen sie die besicherte Forderung durch Zahlung an deren Glaubiger und damit sowohl Haupt-als auch Afterpfandrecht zum Erloschen bringen. Nach ihrer Verstandigung hingegen konnen sie pfandbefreiend nur noch mit Zustimmung des Afterpfandglaubigers leisten. Obschon das Gesetz den Pfandglaubiger zur Afterverpfandung berechtigt, so befreiet es ihn doch deswegen noch nicht von der Verbindlichkeit zur Vorsicht, wenn er das fremde Gut anvertraue. Er haftet also fur dessen Verschulden, und mag von ihm den Ruckersatz verlangen. Da er haftet nach dem Gesetze sogar fur einen zufalligen Schaden, der die Sache in seiner eigenen Gewahrsame nicht getroffen hatte.