형법상 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’에 대한 입법론적ㆍ해석론적 고찰 ― 대법원 2024. 6. 13. 선고 2023도18812 판결과 관련하여 ―

박정난 연세대학교 법학연구원 2025 법학연구 Vol.35 No.1

The case of the targeted precedent presented a new legal theory about ‘carrying’, which is actus reus of ‘Special Bodily Injure(Criminal Law Article 258-2)’ and others. The precedent says that the availability to promptly use the dangerous weapon by practically dominating it is enough to be admitted to be a status of ‘carrying’, but there is no need for the weapon to be directly and physically attached to the defendant such as the defendant holding the weapon. The Supreme Court expanded the meaning of ‘carrying’ in the targeted precedent even broader than its latest precedent which over-interpreted ‘carrying’ to be ‘extensively using’. This kind of interpretation equals the Judicial branch creating a whole new crime transcending limitation of literal article. Moreover, it is against to ‘principle of prohibition of analogy’, and the ‘principle of no penalty without law’. To realize concrete validity by minimizing a gap in punishment, it would be much more desirable not to choose a method that deviates from the principle of legal interpretation, but to choose a method of revising the law. Considering not only the illegality of action but also the illegality of the result is basically required to impose punishment under the criminal law system, and legislative intent that special crimes are additionally punished, a revision to ‘using the dangerous weapon’ from ‘carrying the dangerous weapon’ need to be actively discussed. Under the circumstance that the boundary of ‘carrying’ had been even enlarged by the targeted precedent, there is a high necessity of setting limitations to the application of ‘dangerous weapon’. The Supreme Court says, as per motive or process of crime, usage, and degree of damage, everything can be a ‘dangerous weapon’, while not suggesting an objective standard to judge ‘dangerous weapon’. Setting an objective standard of ‘dangerous weapon’ seems to be appropriate in order to sustain legislative intent of additional punishment, and avoid arbitrary application or enforcement of law. Therefore, a ‘dangerous weapon’ needs to be interpreted as a thing that possesses a high possibility of creating severe harm to life or body just as a ‘deadly weapon’ does, through an objective standard that includes physical features and appearance.

사이버 명예훼손죄에 관한 인터넷서비스 제공자의 형사책임

박정난 한국형사정책학회 2019 형사정책 Vol.31 No.3

사이버 명예훼손은 직접 범행을 한 자 이외에 제3자인 인터넷서비스 제공자의 형사처벌 문제를 제기한다. 인터넷서비스 제공자는 게시공간의 제공으로 막대한 수입을 거두어 상당한 사회적 영향력을 보유하고 있고 게재물을 통제할 수 있는 기술적 능력도 보유한다는 점에서 일정한 조건 하에 형사처벌을 부과하는 것은 자기책임의 원칙에 반하지 않는다. 실제로 미국, 독일, 일본 등 외국은 정보통신망 관련 법률에서 인터넷서비스 제공자의 법적책임의 근거조항을 마련하고 있고 그 요건은 제공자의 표현물 인식 여부 및 표현물 차단의 기술적 가능성 여부이다. 반면 우리나라는 위와 같은 법적 근거가 없고 다만 대법원은 최근 전합체 판결로 인터넷서비스 제공자의 민사상 손해배상책임의 요건을 명확히 하였는데 게시물의 불법성이 명백하고, 피해자가 삭제 등 요구를 하였거나 제공자가 게시물의 존재를 알았거나 알 수 있었으며, 기술적·경제적으로 게시물에 대한 통제가 가능한 경우 상당한 기간이 지나도록 제공자가 방치한 경우라고 판시하였다. 인터넷서비스 제공자의 형사책임의 대상행위는 글이 게시된 이후 이를 방치한 부작위이고, 행위지배를 인정하기 어려우므로 정범으로 의율할 수 없다. 또한 사이버 명예훼손죄는 특성상 게시물이 삭제될 때까지 명예훼손행위가 계속된다고 볼 수 있으므로 계속범이고 따라서 방조범으로 의율하는데 무리가 없다. 다만 부작위범의 작위의무와 관련하여 기존 학계의 논의는 위험원의 관리자로서 안전의무라는 조리에 근거한 작위의무를 인정하나, 조리의 개념이 지나치게 포괄적이라서 명확성 원칙, 신뢰의 원칙에 반하므로 향후 외국의 입법례와 같이 작위의무의 법적근거를 명확히 마련하는 것이 타당하다고 생각된다. Cyber defamation raises the issue of criminal punishment of third-party Internet service providers as well as who have committed the crime themselves. Punishing an Internet service provider under certain conditions is not contrary to the principle of self- responsibility, given that the service provider earns huge amounts of income by providing a publishing space, has significant social influence, and also has the technical ability to control the publication. In fact, foreign countries, including the United States, Germany and Japan, have prepared provisions for the legal liability of Internet service providers in their laws on information and communication networks, and the requirements for the provisions are whether the provider recognizes the expression or not and the technical feasibility of blocking the expression. On the other hand, Korea does not have the above legal basis, but the Supreme Court recently made clear the requirements of the Internet service provider's liability for civil damages in its ruling. The requirements are: first, the illegality of the post is obvious; second, the victim has made a request for deletion or the provider knew or could know the existence of the post; third, the service provider was allowed to control the postings technologically and economically, and; lastly, the provider left them unattended for a considerable period of time. The Internet service provider's criminal responsibility is an act of negligence after the article has been posted, he is not a principal offender because he or she/they do not control the crime. It is reasonable to regard it as a crime of aiding and abetting, because due to the nature of cyber defamation, the act of defamation can be considered to continue until the posting is deleted. Scholars argue that the Internet service provider has a safety obligation as the manager of a hazard by virtue of its axiom as the obligation of a crime of omission. However, since the concept is too comprehensive and goes against the principle of clarity and trust, it is deemed reasonable to establish a clear legal basis for the duty, as in foreign countries mentioned above.

식이 중 지방산과 단백질 종류가 DMBA로 유방종양을 유발시킨 난소 절제한 흰쥐의 혈청 단백질지표에 미치는 영향

박정난,이은경,이상선 漢陽大學校 韓國生活科學硏究所 2002 韓國 生活 科學 硏究 Vol.- No.20

This study was conducted to examine the effects of dietary fatty acids and protein sources on serum protein profiles in 7, 12-dimethylbenz(α)anthracene (DMBA)-treated ovariectomized rats. The sources of dietary fatty acids were 18n6(rich in linoleic acid), 18n3(rich in linolenic acid) and 22n3(rich in EPA, DHA) and those of protein were casein(C) and soy protein isolate(S). Mammary tumor(MT) was chemically induced by DMBA(15mg/rat) which was gastrically intubated at 7 weeks of age. Eight week-old virgin rats were ovariectomized(Ovx). Each experimental diet was given for the following 25 weeks. Final weight, food intake, protein efficiency ratio(PER) were not significantly different among dietary fatty acids. However, casein-treated rats (group 7) exhibited slgnificantly higher levels of final weight and PER than group S. Liver and kidney weight were significantly higher in 22n3-fed rats than 18n6 and 18n3-fed rats, and significantly lower in non-MT bearing rats. Dietary fatty acids and protein sources were not affect on serum protein, albumin, globulin, and A/G ratio. Serum protein and globulin were significantly high in MT-bearing rats. MT incidence had negative correlation wish serum protein, albumin, and globulin. Number of MT increase as serum globulin and protein level increased.

사실적시 명예훼손죄의 비범죄화에 관한 입법론적 검토

박정난 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.31 No.3

According to our Criminal Law, even if the statement are true, it can be libel. Only if the statement meets the requirements of Article 310 of the Criminal Act etc., the illegality can be counteract passively. The court acquit a person of libel in many cases by judging elastically if the statement meets the requirements to protect the freedom of expression and right to know. The honorary right is important basic right for the humanly and happy life so it is not inferior to the right of life and property rights. Especially considering that by the development of social networking sites, libel lead to serious effects such as mental murder, it is not desirable to regulate libel acts only privately and to leave them entirely outside criminal punishment. Moreover no matter how true it may be, public disclosure of other people's privacy is violation of the basic constitutional right of privacy and freedom and other people's privacy is not the subject of the freedom of expression and right to know. However, the public must know about the performance of public officials so public disclosure of the truth about the performance of public officials is not crime but a natural right and duty of the people in a democratic society. Also freedom of expression of the people is absolutely superior to the right of honor of the public so the penal code for libel goes against the principle of proportion. In addition, not a few politicians are using the libel penalty as a means of covering up the truth in reality. Therefore libel must be decriminalized if the statement is the truth about public domain of public figures. We need to set up a strict category of public figures that are subject to non-crime, because the honorary right is quite limited. High rank officials and politicians are included in the category because they are people who have a significant influence on the political decision of the people and who have to accept the people's ongoing monitoring and criticism for their performance. Referring to Germany's personal domain theory, public areas are social areas, public areas and private areas related to the execution of tasks. I suggest a detailed revision by inserting a clause to limit the victim of a defamation offence in the section of the penal code of libel. Meanwhile, public disclosure of the truth about the performance of public officials is a natural right and duty of the people so it is not illegal act by civil law and for the consistency and clarity of the legal system, it is reasonable to decriminalize other clauses such as the National Network Act and the Public Official Election Act, which are related to defamation. 우리 형법에 의하면 적시한 사실이 설령 진실이라 하더라도 명예훼손죄의 구성요건에 해당하고, 다만 형법 제310조 등 위법성조각사유에 해당되면 소극적으로 위법성이 조각될 수 있다. 판례는 국민의 표현의 자유및 알권리를 보호하기 위하여 위법성 조각을 넓게 인정하고 있다. 명예권은 사회적 동물인 사람이 인간답고 행복하게 살기 위하여 반드시 보호되어야 하는 중요한 기본권으로 생명권, 재산권보다 열위에 있다고 볼 수없고, 특히 각종 SNS의 발달로 명예훼손의 파급효과가 심각하여 일종의‘정신적 살인’까지 이르고 있는 점을 고려해 볼 때 명예훼손행위를 민사적으로만 규제하고, 완전히 형사처벌 밖의 영역에 두는 것은 바람직하지않다. 또한 아무리 진실이라 하더라도 사생활과 관련된 내용을 공개적으로 적시하는 것은 헌법상 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이며 국민의 표현의 자유 및 알권리의 대상이 된다고도 할 수 없다. 그러나 공인의 업무 수행에 관한 진실은 국민의 알권리의 대상으로서 이를국민들에게 공개적으로 알리는 것은 민주사회 국민의 당연한 권리이자의무로서 범죄로 구성해야 하는 불법성이 전혀 존재하지 않는다는 점, 형사처벌 규정은 기본권의 충돌을 야기하므로 헌법상 비례의 원칙을 준수해야 하는데 국민의 표현의 자유가 공인의 명예권보다 절대적으로 우위에 있는 점, 현실적으로도 명예훼손죄 처벌조항이 정치인들의 진실 은폐수단으로서 적지 않게 악용되고 있는 점 등으로 고려할 때 형법상 명예훼손죄 처벌조항은 개정이 필요하다. 즉 공인의 공적 영역과 관련된 사실적시에 대하여는 명예훼손죄의 비범죄화가 필요하다. 비범죄화의 대상인공인은 그의 명예권이 상당 부분 제한되므로 범주를 엄격히 설정해야 하는데 국민의 정치적 의사형성에 상당한 영향력을 미치고 그 업무수행에대하여 국민의 상시적 감시 및 비판을 수인해야 하는 위치에 있는 사람으로서 고위 공직자 및 정치인이 해당한다. 또한 공적 영역은 독일의 인격영역이론을 참고하여 사회적․공개적 영역과 업무집행과 관련이 있는비밀․사적 영역이 해당된다고 할 수 있다. 구체적인 개정안을 제시하면, 명예훼손죄 편장 부분에 ‘명예훼손죄의 피해자 제한 조항’을 신설하여 국가, 공인 등은 피해자에서 제외하고 공인 및 공적 영역에 대한 일반적 정의조항을 넣는 방법으로 구성할 수 있다고 생각된다. 한편, 공인의 공적영역에 관한 진실 공표는 이렇듯 국민의 당연한 기본권 행사이기 때문에민사상 불법행위책임도 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하고 법체계의일관성과 명확성을 위하여 명예훼손과 관련된 다른 특별법인 정통망법, 공직선거법 등의 관련조항도 함께 비범죄화하는 것이 타당하다고 생각된다.

공인의 공적 영역과 관련된 사실적시 명예훼손죄에 대한 비판적 검토

박정난 大韓辯護士協會 2017 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.466

사람의 명예는 인간의 존엄성에 기초한 것으로 사회적 존재인 사람이 인간답고 행복하게 살아가기 위해서 보호되어야 하는 중요한 법익이다. 한편 국민이 국가의 주인인 민주주의 사회에서 공적인 영역에 대하여 목소리를 낼 수 있는 자유 즉 표현의 자유 및 알 권리 또한 국가의 존립과 관련된 매우 중차대한 법익이다. 공인이 수행하는 업무와 관련하여 완전히 허무맹랑한 허위사실이 아닌 의혹을 제기한다거나 진실한 사실을 알리는 것은 행위반가치 및 결과반가치가 인정되지 않는다. 공적인 인물의 업무 수행 등 공적 영역과 관련되어 객관적인 사실을 사회에 알리고 건설적인 토론과 비판을 촉구하는 것은 국민의 당연한 권리이자 의무이다. 공인으로서의 지위에 올랐거나 공적인 논쟁을 자발적으로 불러일으킨 사람은 자신의 행동에 책임을 지고 부수적으로 수반되는 명예훼손 결과에 대하여는 감수하는 것이 마땅하다. 또한, 형법상 범죄로 규율함으로써 보호하려는 법익과 이로써 제한되는 법익이 충돌하는 경우 헌법의 비례의 원칙에 반하지 않아야 하는데 허위의 평가와 관련된 명예권보다 공적 영역에 대한 진실의 표현이 더 중요한 가치이므로 명예훼손죄로 처벌하는 것은 위헌적이다. 따라서 공인의 공적 영역과 관련된 사실을 적시하여 명예훼손 여부가 문제되는 행위에 대하여는 비범죄화하는 것을 형법에 명확히 규정하는 방향으로 입법화할 필요가 있다. 다른 나라의 경우를 보더라도 미국은 판례의 공인이론을 통하여, 일본 및 독일은 공인에 대한 명예훼손죄의 경우 불처벌의 특례를 별도로 규정하는 방법을 통하여 공적 영역에 대한 국민의 알 권리 및 표현의 자유를 넓게 보호하고 있다. 다만 공인의 범주를 어떻게 설정한 것인지가 문제 되는데, 공인의 공적 영역에 대한 진실한 사실을 표명하는 법익의 우월성을 인정하는 근거를 고려할 때 공인은 국민들의 정치적 의사형성 및 표현과 관련된 사람이어야 하고, 그것은 그 지위 및 업무에 따라 판단해야 하고 예외적으로 본인이 스스로 공적논쟁에 나섬으로써 국민들의 정치적 의사형성에 영향력을 미치는 경우 공인으로 간주해야 할 것이다. Human honor is based on human dignity and is an important legal benefit that must be protected in order for a person who is a social being to live humanly and happily. On the other hand, freedom to express voices about the public sphere in the democratic societies where the people are the host of the state, the freedom of expression and the right to know are very important legal interests related to the existence of the state. Raising suspicions on basis of the something that is not wholly false facts or notifying true facts about the work performed by the public official doesn’t have disvalue both in behavior and result. It is the public’s right and duty to publicly inform objective facts related to the public domain, such as the performance of public figures, and to call for constructive discussion and criticism. A person who has risen to an official status or has voluntarily caused public debate should endure being injured his honor. Also, In case of a conflict between the legal interest to protect by criminal law and the limited legal interest, it should not be contrary to the principle of proportionality of constitution. However, the expression of truth about public domain is more important than honor rights related to false evaluation. By the way, the question of how to set the category of the public figures is a problem. Considering the intention of protecting active express about the truth in the public domain of the public figures, the public figures should be person related to the political formation of a opinion and expression of it. It should be judged according to his position and duties, and should be regarded as public figures if he exerts an influence on the political will of the people by self-public debate.

식이섬유질의 종류와 함량이 위장관의 기능에 미치는 영향

박정난,이상선 漢陽大學校 韓國生活科學硏究所 2000 韓國 生活 科學 硏究 Vol.- No.18

This study was performed to investigate the influence of dietary fibers, which were from whole foods, on the function of stomach and intestine. Fiber sources of experimental diets were made from vegetable (carrot) and seaweed (stem of tangle) by drying and milling. Each of fiber sources was at the level of 5, 15, 30% of diet. Male Sprague-Dawley male rats were divided into 8 groups ; FF(fiber-free), C(control), V5 (Vegetable 5%), V15, V3O, S5(Seaweed 5%), S15, S30. Animals were freely accessed to experimental diets for 30 days. The results obtained are summarized as follows ; 1.Weight gain of S5 was significantly higher than that of S30. The group fed high level of dietary fiber source showed the tendency of lower weight gain. Food Intake of groups was not significantly different, except the significantly lower food intake in C & V5 than S5. Food efficiency ratio was decreased in groups fed higher level of dietary fiber source. Water intake was increased by increasing level of dietary fiber. S group showed higher water intake compare to V group. 2.Fecal weight and water content were increased by increasing level of dietary fiber. S group showed higher fecal weight and water content compared to V group. 3.Calcium and magnesium content in feces were significantly increased as intake of dietary fiber increased. Phosphorus content in feces was tend to be increased in the group find the higher level of dietary fiber. 4.The shorter transit time was observed in the group of higher intake of dietary fiber, and at the same level of dietary fiber, transit time of S group was shorter than that of V group. These results suggest that carrot and sea tangle are effective to improve intestinal function. Therefore, these fiber sources can treat and protect many diseases related to intestinal function, like constipation, hemorrhoid, colon cancer, etc.. However it has to be considered about side effects of high dietary fiber diet on gastrointestinal tract.

강간죄의 ‘폭행・협박’의 해석 및 제안 ― 영미법제와의 비교법적 검토를 중심으로 ―

박정난 연세대학교 법학연구원 2023 法學硏究 Vol.33 No.1

현행 법제에 따르면 피해자가 원하지 않는 성관계가 있었다 하더라도 원칙적 행위태양인 ‘폭행, 협박’등이 없으면 강간죄가 성립하지 않는데 이는 헌법상 기본권인 성적 자기결정권에 위배된다. 판례는 소위 종합설의 입장에서 법조문의 ‘폭행, 협박’의 범주를 넓게 해석하여 강간죄를 적극적으로 인정하는 방향으로 나아가고 있지만, 여전히 폭행, 협박에 관하여 최협의설의 입장을 고수하고 있는데, 이러한 판례의 판단기준에 의하면 동일한 사실관계에 대하여도 판단기준이 다를 수 있어 형평성에 어긋나고 자의적일 수 있고, ‘폭행, 협박’과 ‘위력’의 명확한 구별이 가능한지 의문이다. 이러한 우리 법제는 강간죄 성립에 있어서 피해자의 의사에 반하는 성행위였음만 인정되면 범죄로 처벌되는 영미법제와 분명히 구별된다. 물론 미국 일부 주법의 경우 강간죄 성립에 대하여 여전히 폭행・협박 등의 수단을 요구하고 있으나, 미국 법원은 유형력 행사에 성관계를 동의하지 않은 사람에 대한 심리적 압박까지도 포함하는 등 그 범위를 넓게 인정하고, ‘내적 물리력 기준’에 의하여 피해자의 동의가 없이 피해자의 몸을 누르고 다리를 벌리게 하는 등 방법으로 성행위를 하는 것 자체를 유형력 행사로 인정하고 있다. 강간죄 보호법익에 부합하고 일관되고 형평성에 부합한 처벌을 위하여 우리도 영미법제와 같이 관련법률을 개정할 필요가 있으나, 그간 지속적인 개정 논의가 있었음에도 난항을 겪고 있듯이 신속히 형평과 정의에 부합한 형사재판을 위하여 사법부가 적극적으로 폭행・협박의 의미를 넓게 인정할 필요가 있다. 즉 영미 판례의 태도와 같이 피해자의 의사에 반하는 성기 삽입이라는 유형력 행사 자체가 폭행으로 해석되어야 한다고 생각된다. 우리 판례가 기습추행을 인정하는 논리는 강간죄에 대하여도 똑같이 적용될 수 있다. 피해자의 동의 없는 성적 “신체 접촉”보다 피해자를 몸으로 누르고 성기를 삽입하는 것이 오히려 더 큰 유형력의 행사라는 점을 생각할 때, 전자를 기습추행으로 인정한다면 후자의 경우는 당연히 기습강간으로 인정되어야 한다. 비동의가 강간죄의 구성요건요소라면 당연히 이는 검사가 거증책임을 지고 합리적 의심을 배제할 정도의 입증이 없는 한 피고인에게 무죄를 선고해야 하는 것은 당연한 귀결이다. 피고인이 범의를 부인하는 경우 동의 유무에 대한 사실인정 판단은 신중히 이루어질 필요가 있으며 앞서 검토한 영미법제 및 판례를 참고할 수 있다.

법학전문대학원 교육 10년의 평가와 향후 과제 - 형사소송법과 관련하여 -

박정난 고려대학교 법학연구원 2019 고려법학 Vol.0 No.95

법학전문대학원 제도는 학교교육과 법조인 양성의 단절을 어느 정도 해소하고, 다양한 전공자들이 법조계에 진출할 수 있도록 하는 등 긍정적 측면을 가지고 있지만, 주요책무인 법률실무가 양성 및 학문후속세대 양성에서 현재까지 드러난 문제점을 개선하여야 바람직한 법조인 양성기관으로 발전할 수 있다고 생각된다. 우선 변호사시험 출제경향을 분석하면, 선택형 시험은 99%의 판례만을 묻는 출제방식에서 벗어나 다양한 학설 등 법이론에 대한 정확한 이해도를 평가해야 한다. 출제되는 판례도 법조인으로서 실무를 수행하기 위하여 반드시 암기해야 할 핵심적인 판례를 선정하여 교수와 학생이 공유하고 그 범위에서 출제되어야 한다. 사례형 시험은 피의자 또는 피고인의 죄책 검토 및 증거능력 판단이 대다수 출제유형으로 기록형 시험과 그 유형이 중복되어 적절하지 않다. 서술형 시험의 취지를 살리고 법학에 대한 거시적 이해도를 측정할 수 있는 일반 논술형 시험도 출제할 필요성이 있고 지나치게 소문화된 문항도 줄여서 법률사무를 잘 수행할 수 있는 능력을 갖춘 예비법조인이 아닌 글씨를 빨리 쓰는 사람을 선발하는 시험이 되지 않도록 해야 한다. 기록형 시험은 법리 위주의 출제보다는 기록형 유형에서만 평가 가능한 ‘사실인정’ 능력을 평가할 수 있는 방향으로 출제되어야 한다. 법리는 선택형 및 사례형 시험에서 충분히 평가 가능하다. 그리고 유무죄 여부를 객관적으로 가리는 ‘사실인정’을 묻기에는 검토의견서 형식의 서류를 작성하도록 출제하는 것이 반드시 필요하다. 나아가 ‘교육’을 통한 법조인 양성을 목표로 하는 법학전문대학원의 제도적 취지를 살리기 위해서는 자격시험화하여 합격률을 높이는 것이 필요하다. 이에 따른 법조인의 질적 수준 저하에 대한 우려는 로스쿨 교육기간의 연장, 필수과목의 확대 등 교육내용의 개선으로 충분히 해결할 수 있다고 보여진다. 법학전문대학원의 교육도 이론교육과 실무교육의 조화가 필요한데, 이론교육은 판례와 연계하여 현실과 동떨어지지 않는 교육을 할 필요가 있고 실무교육은 이론교육에서 다루지 못하는 ‘사실인정’ 연습을 주로 다루는 것이 필요하다. 한편 법학전문대학원 제도 도입 이후 학문으로서의 법학을 공부하는 학문후속세대 양성에 적신호가 켜졌는데, 법조인 양성 뿐만 아니라 일반대학원 운영에도 학교가 관심을 갖고 많은 지원을 하고, 순수 학문연구자들의 연구동기를 부여할 수 있는 다양한 제도를 도입하는 것이 필요하다. The current law school system is helping to resolve a disconnect between legal education and the training of legal professionals. It is also making it possible for people from diverse backgrounds to go into the field of law. At the same time, however, the current law school system calls for certain changes regarding both legal education and professional training. First, the bar exam needs to change in terms of both substance and format. The multiple-choice part of the exam should be a way to evaluate the test taker’s understanding of legal theories, instead of asking only about court decisions. The court decisions that do appear on the exam should be ones that are deemed crucial for test takers to know in order to practice law, and a list of the decisions that meet the criteria should be made known to law students and professors in advance. Another problem with the bar exam is that the long-answer questions significantly overlap with the “records” part of the exam. Both ask mostly about the liability of defendants and the admissibility of evidence, but these questions should belong to the “records” section. The long-answer questions should be essay-style questions that can measure a test-taker’s understanding of law from a comprehensive perspective. Those who design the exam should avoid including questions that focus on trivial/minor issues. The bar exam should not be a means to test how fast someone can write with his or her hand; it should rather be a way to test if a student is capable of handling legal practices. The records part of the exam should evaluate the ability to find the facts in a given case rather than the knowledge of abstract legal principles, since the latter can be measured in the multiple-choice and long-answer sections. In order to test the ability to find facts, the records section should include questions that ask for test takers to write up legal documents on the given case. Furthermore, for law schools to serve as institutions that specialize in legal “education” as training for future legal professionals, pass rate of the bar exam needs to be higher. A possible decline in the quality of legal service can be prevented by extending the law school curriculum from the current 3 years, and also by expanding the list of required courses. Law school education needs to strike a balance between theory and practice. The teaching of legal theory should revolve around court decisions so that students’ understanding of theory is closely tied to actual cases. The practical side of law school education should focus on developing fact-finding abilities, which cannot be done in theory classes. Meanwhile, since the introduction of the law school system, it has been difficult to find students who want to enter academia. The university should take interest not only in training students to become legal professionals but also in managing the masters’ and doctors’ programs, and give more incentive to those who consider academic careers.

성폭력 피해자 진술의 신빙성 판단에 관한 검토

박정난 한국형사소송법학회 2020 형사소송 이론과 실무 Vol.12 No.2

Judges judge the credibility of evidence freely but by logic and rules of experience and the same is true of cases of sexual violence. In sexual violence cases, however, the victim's statement is often the only evidence to prove the defendant's charges, so it is necessary to take a cautious approach to judge whether the statement is credible. Victims' statements have different characteristics from those of victims of other common crimes, given that sexual violence is related to the "sex" realm, the most inner circle of humans. Victims of sexual violence may, in some cases, show words and actions lacking rationality and consistency that differ from victims of general crimes for various reasons including fear of secondary damage when exposed to the outside world, mental shock and stress from sexual violence, and relationships with the assailant if he or she is in a special position. Therefore, when judging the credibility of statements made by victims of sexual violence, it is necessary to review them with specific validity in individual issues rather than applying the general factors of consideration uniformly. In previous cases, however, the so-called "victimism" was a kind of rule of experience, which tended to reject the credibility of victims' statements on the grounds that certain words and actions of victims at the time and after sex did not correspond to typical words and actions to be seen by victims of sexual violence. And despite the victim's similar remarks and actions, each case is interpreted differently according to the subjective values of individual judges so many wonder what the rules of experience applied by each judge and whether it can be called a highly probable law in criminal trials dominated by the principle of presumption of innocence. It is desirable that a number of precedents have emerged recently to the effect that gender sensitivity should be addressed and specific circumstances related to victims should be considered in each individual case but many also criticize that this is inconsistent according to the subjective values of judges. After all, in order for the victim's specificity to be taken into account in individual matters with highly probable empirical rules, the judge's factual recognition must be supplemented by expert expertise. Currently, there are various expert participation systems in laws related to sexual violence crimes, such as the system for supporting statements, analysis of statements, and specialized psychological committee, so at the same time, efforts should be made to ensure expertise by ensuring strict selection of experts and continuous training of selected experts. 법관의 사실인정은 자유심증에 의하여 논리와 경험칙에 의하여 판단하고, 성폭력 사건의 경우도 마찬가지이다. 그런데 성폭력 사건에서 피해자 진술은 피고인의 혐의를 입증할 유일한 증거인 경우가 적지 않아 그 진술의 신빙성 여부를 판단하는 것은 신중한 접근이 필요하다. 성폭력 범죄는 인간의 가장 내밀한 영역인 ‘성(性)’적 영역과 관련된다는 점에서 피해자 진술은 다른 일반범죄의 피해자 진술과 다른 특수성을 지닌다. 성폭력 피해자는 경우에 따라서 피해사실이 외부에 드러났을 때의 2차 피해에 대한 두려움, 성폭력을 당한 정신적 충격 및 스트레스, 가해자가 친족이나 직장상사 등 특수한 지위에 있는 경우 그와의 관계 등 여러 가지 이유로 일반범죄의 피해자와 다른 합리성, 일관성이 결여된 언행을 보일 수 있다. 따라서 성폭력 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때는 일반적인 고려요소를 획일적으로 적용하는 것이 아니라 개별 사안에서 구체적 타당성이 있는 검토가 필요하다. 그런데 기존 판례를 보면, 소위 ‘피해자다움’을 일종의 경험칙으로 성관계 당시 및 이후 정황에서 나타나는 피해자의 특정한 언행이 성폭력 피해를 당한 사람이 전형적으로 보일 언행에 해당하지 않아 경험칙에 어긋난다는 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 경향이 있었다. 그리고 피해자의 유사한 언동임에도 불구하고 사안마다 개별 법관의 주관적 가치관 등에 따라 다르게 해석하는 등 과연 각 법관이 적용한 경험칙이 무엇인지, 무죄추정의 원칙이 지배하는 형사재판에서 고도의 개연성이 인정되는 법칙이라 할 수 있는지 의문이 드는 경우가 적지 않다. 최근 ‘성인지 감수성’을 설시하며 개별 사안마다 피해자와 관련된 구체적 사정을 고려해야 한다는 취지의 판례들이 다수 등장하고 있는 것은 바람직한 현상이지만, 이 또한 법관의 주관적 가치관 등에 따라 일관적이지 않다는 비판이 적지 않다. 결국 신빙성 판단기준인 경험칙이 ‘고도의 개연성 있는 경험칙’으로 인정되고 개별 사안에서 피해자의 특수성이 고려되기 위해서는 결국 전문가에 의한 전문지식으로 법관의 사실인정을 보완해야 한다. 현재 성폭력범죄와 관련된 법제에 진술조력인 제도, 진술분석, 전문심리위원 제도 등 다양한 전문가 참여제도가 존재하므로 이를 더욱 활성화하고 동시에 엄정한 전문가 선발 및 선발된 전문가에 대한 지속적인 보수교육 실시 등으로 전문성을 보장하여 실체진실발견을 위한 노력을 경주해야 할 것이다.

공동거주자간 주거의 자유의 충돌과 주거침입죄 성부 ― 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 및 2020도12630 전원합의체 판결 ―

박정난 연세대학교 법학연구원 2022 法學硏究 Vol.32 No.2

These judgments changed the existing case law and ruled that be recognized as a housing trespass crime, the entry’s aspect of behavior should break the de facto tranquility externally and objectively. It means that the intention of resident is the only a part of several factors for judging intrusion. The Court ruled that it does not break the de facto tranquility when someone receives consent from one of the co-residents who is being in the house and enters the general way, thus it is not a housing trespass crime. Furthermore, if the outsider’s entering and using of cohabitant place could be evaluated general or accompanying way of consenting person from co-residents, the housing trespass crime does not establish, even though outsider destroys the door. However, under the criminal law, the housing trespass crime defines as a crime to punish the intrusion acts that violate the freedom of residence which is the basic right of constitutional freedom. The freedom of residence is the right to protect one’s residence place from external intrusion and to enjoy de facto tranquility. The benefit and protection of housing trespass crime are the same either the right of residence or de facto tranquility, in that their actual content is not to be violated own’s residence place from someone who does not have consent and to is protected own’s life with tranquility and safety. From these judgments, it is obvious that the resident’s intention is a conclusive factor in judging the housing trespass crime. However, the concept of ‘aspect of behavior breaking the de facto tranquility’ is not clear in presenting general rule criteria to the people. In addition, it only focuses on the ‘physical’ tranquility, not the ‘psychological’ tranquility, so it does not convincingly explain why the ‘case of quietly entering the empty house’ defines as a housing trespass crime. Since the rights of co-residents are equal, it should be a housing trespass crime if one of the co-residents explicitly or implicitly expressed the intention of entry refusal to outsiders, but outsiders enter the residence whether they have received consent from the other resident. On the other hand, the case of entry against the intention of the other resident who does not know the fact of entry and does not express the intention to enter or not is different from the above case. The rights between one who does not allow the entry and the other who allows the entry conflict, so this case should be applied another revised rule which is not from the case that only one resident is being on the residence. In addition, from the intentionality view of the housing trespass, there is a situation hard to recognize the intentionality of intrusion when outsiders have consent from one of the co-residents. Therefore, it is necessary to interpret the constituent elements restrictively through the harmonious normative interpretation by sentencing each interest of co-residents freedom of residence. Like the entry and stay of outsiders is illegal according to the law and order, such as civil and criminal liability, the housing trespass crime can be set up the criterion that the entry and stay of outsiders is impossible to expect the consent from the not existing resident. When the other co-resident is being that moment and it is clear that he or she rejects the entry of the outsider, the intentionality of housing trespass crime could be recognized without difficulty. 대상 판결들은 기존 판례법리를 변경하면서, 주거침입죄로 인정되기 위하여는 외형적, 객관적으로 사실상 평온을 해하는 태양으로 출입하여야 하고, 거주자의 의사는 침해를 판단하는 여러 자료 중 일부에 불과하다고 판시하였다. 그리고 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어간 경우 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 것이라 볼 수 없어 주거침입죄에 해당하지 않는다고 판단하였다. 또한 한편 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동생활 장소의 출입 및 이용행위가 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활장소 출입 및 이용행위의 일환이자 수반되는 행위로 평가될 수 있다면 출입문 손괴 등 방법으로 출입하였어도 외부인의 행위를 공동거주자의 행위와 동일하게 평가하여 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 그런데 형법에서 주거침입죄를 범죄로 규정하고 있는 것은 헌법상 자유권적 기본권인 주거의 자유를 침해하는 행위를 처벌하고자 하는 것이고, 주거의 자유는 자신의 주거 공간에 대하여 외부의 침입으로부터 보호받고 사생활의 평온을 누릴 수 있는 자유이다. 주거침입죄의 보호법익에 대한 학설인 주거권설이나 사실상 평온설은 그 명칭만 다를 뿐 실질적인 내용은 거주자가 자신의 주거공간이 자신의 승낙을 받지 않은 타인에 의하여 침해되지 않고 평온하고 안전하게 삶을 영위할 수 있도록 보호받아야 함을 지향한다는 점에서 동일하다. 결국 주거침입인지 여부를 판단함에 있어서 거주자의 의사는 결정적인 판단기준임을 부인할 수 없다. 또한 대상 판결이 제시하는 ‘사실상 평온을 침해하는 행위태양’이라는 개념 자체가 지나치게 불명확하여 국민에게 일반적인 규범기준을 제시하지 못하고, 평온을 ‘물리적’ 평온에만 국한시키고 ‘심리적’ 평온을 간과하여 ‘빈 집에 조용히 들어가는 경우’와 같은 사안이 주거침입죄가 성립하는 이유를 설득력 있게 설명하지 못한다. 공동거주자의 주거공간에 대한 권리는 동등하므로 공동거주자 중 일방이 외부인에 대한 출입을 거부하는 의사를 명시적 또는 묵시적으로 외부인에게 표시하였는데 그럼에도 불구하고 외부인이 출입하는 것은 다른 거주자의 승낙을 받았는지와 무관하게 승낙하지 않은 거주자에게 분명히 주거침입죄에 해당한다고 판단하여야 한다. 한편 출입하는 사실을 알지 못하고 출입 여부에 대하여 결정 및 의사를 표시하지 못한 다른 거주자의 의사에 반하는 출입의 경우는 출입을 승낙하지 않은 거주자와 승낙한 거주자의 주거공간에 대한 권리는 동등하고 그 기본권이 충돌하는 상황이므로 주거지에 대한 거주자가 한 명만 존재하는 경우와는 다른 수정된 법리가 적용되어야 한다고 생각된다. 또한 출입자의 주거침입의 고의 관점에서도 공동거주자 중 일방의 승낙을 받은 경우 침입의 고의를 인정하기 어려운 상황이 있다. 따라서 공동거주자의 각 주거의 자유라는 법익을 형량하여 규범조화적 해석을 통하여 구성요건을 제한적으로 해석할 필요가 있다. 이 경우 외부인의 출입과 체재가 부재하는 공동거주자에게 민형사상 등 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는 위법한 행위인 경우 등과 같이 외부인의 출입과 체제에 대하여 부재하는 공동거주자의 인용을 기대하기 불가능한 경우로 주거침입죄 성부의 기준을...