소송사기의 착수시기와 기수시기에 관한 몇 가지 문제

박동률 경북대학교 법학연구소 2006 법학논고 Vol.25 No.-

판례를 통해 본 불능미수 - 결과발생의 불가능을 중심으로-

박동률 경북대학교 법학연구원 2007 법학논고 Vol.0 No.27

“불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다.”라는 판결(대법원 2007.7.26. 선고 2007도3687 판결, 대상판결 1)과 “불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 ‘결과 발생의 가능성’이 있느냐를 따져야 한다.”라는 판결(대법원 2005.12.8. 선고 2005도8105 판결, 대상판결 2)를 보면서 일견 두 판결이 서로 상충되는 듯한 느낌을 떨쳐버릴 수 없었다. 대법원이 왜 이러한 상충되는 듯한 판결을 최근까지도 유지하고 있는지, 거기에는 필자가 알지 못한 다른 이유가 있는 것이 아닌지 자못 의심스러웠다. 그래서 필자는 불능범 또는 불능미수와 관련된 대법원 판결과 입수 가능한 원심 또는 제1심 판결을 참조하여 과연 대법원 판결이 서로 상충되는 것인지 여부를 검토하여 보았다. 그 결과 필자는 다음과 같은 결론에 이르게 되었다. 첫째, 대법원 판결을 불능미수의 성립요건과 관련하여 유형별로 분류해 보니, 대법원이 명시적으로 불능미수를 인정한 사건은 1건도 없으며 단지 불능미수에 해당될 가능성이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 것을 1건 발견할 수 있을 뿐이다. 불능미수 또는 불능범과 관련된 사례에서 대법원은 거의 대부분 장애미수를 인정하였고, 소송사기미수와 관련된 3건의 사례에서만 불능범을 인정하고 있을 뿐이다. 이러한 점에 비추어 보면 장애미수와 불능범(또는 불능미수)의 한계인 결과발생의 불가능 여부가 위험성 유무보다도 더 큰 비중을 두고 논의되어야 할 것으로 보인다. 둘째, 대상판결 1과 2에서 사용된 불능범은 불능미수를 의미하는 것이 아니라 학계에서 말하는 불가벌적 불능범임을 논증하여 보았다. 셋째, 대상판결이 1이 불능미수의 위험성 판단기준을 제시한 것이 아니라 장애미수와 불능범(또는 불능미수)의 한계인 결과발생의 불가능 여부를 판단하는 기준을 제시한 것임을 논증함으로써, 위험성 판단기준을 제시한 것으로 보는 다수의 학계 견해가 오해에서 비롯된 것임을 살펴보았다. 넷째, 불능미수 또는 불능범과 관련된 대법원 판결을 구체적으로 비교, 검토해 봄으로써 결과발생 불가능의 판단기준을 나름대로 제시해 보고자 하였다.

사건의 병합과 불이익변경금지의 원칙

박동률 경북대학교 법학연구원 2009 법학논고 Vol.0 No.30

이 논문은 2개 이상의 사건이 항소심에서 병합된 경우와 1심에서 재판 중인 사건에 정식재판사건이 병합된 경우에 불이익 여부를 판단하는 방법에 대해 검토하여 보았는데 그 결론은 다음과 같다. 첫째, 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 취급되므로 불이익 유무도 각 별개로 판단함이 타당하다. 둘째, 구 형법 하에서는 피고인의 법상 지위가 극히 불안정하다는 점을 감안하면 각개 사건의 형량을 기준으로 불이익 여부를 판단할 수 없고 피고인의 불안정한 지위와 상응하는 범위 즉 실질적 불이익이 없는 범위 내에서 집행유예된 징역형을 실형화하여 1심에서 선고된 징역형의 실형보다 장기의 징역형을 선고할 수 있다. 셋째, 현행 형법이 적용되는 경우에는 피고인이 항소한 두 개의 사건 중 어느 것의 항소를 취소하더라도 집행유예가 실효되거나 취소되지 않을 뿐 아니라 법원이 집행유예를 실효시킬 수 있는 방법도 없어 피고인의 법상 지위가 구 형법에 비하여 안정적이라고 할 수 있기 때문에, 사건의 병합이라는 이유로 집행유예된 징역형의 일부라도 실형화하는 것은 허용될 수 없다. 그렇게 되면 항소심이 실형을 선고할 있는 범위는 1심에서 선고된 실형의 범위 내이고 결과적으로 집행유예판결은 실형에 흡수되어 버리는 불합리한 결과가 발생하는데 이를 막으려면 번거롭지만 현행법 하에서는 항소심에서 변론을 병합하지 않거나 병합하였더라도 분리하여 별개의 형을 선고할 수밖에 없는 것으로 보인다. 넷째, 1심에서 선고된 징역형의 형기가 불이익 여부를 판단하는 기준이 될 수 있으므로 항소심에서 병합된 벌금형에 대해 징역형을 선택한다고 하더라도 선고한 징역형이 1심에서 선고한 징역형의 형기와 같거나 가벼운 경우에는 불이익 변경에 해당하지 아니한다. 다섯째, 항소심에서 집행유예된 징역형의 형기가 1심의 실형보다 더 길어졌다고 하더라도 극단적인 불균형이 발생하지 않는 한 집행유예의 현실적 이익은 집행유예가 취소 또는 실효되는 예외적, 잠재적 불이익을 상쇄하고도 남는다 할 것이므로 불이익 변경에 해당한다고 보기는 어렵다. 여섯째, 항소심에서 징역형과 벌금형이 병합된 경우 징역형의 기간이 불이익변경 여부를 판단하는 기준이 되듯이 징역형의 하한이 정해진 범죄와 정식재판사건이 1심에서 병합된 경우에는 징역형의 하한이 불이익 변경 여부의 기준이 된다. 따라서 병합하여 기소사건의 징역형 하한 이하로 징역형을 선고한다면, 정식재판사건에 대해 징역형을 선택하였다고 하더라도 실질적으로는 징역형으로 전환되었다고 할 수는 없으므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다. 반면에 기소사건의 징역형의 하한이 정하여져 있더라도 이를 초과하는 징역형을 선고하거나 징역형의 하한이 없는 기소사건의 경우에 징역형만을 선고하는 것은 법정형의 하한과 같은 불이익 여부를 판단할 구체적인 기준이 없으므로 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

소송조건의 변경과 재판시법주의

박동률 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.39

본 논문은 범죄 후 비친고죄가 친고죄 또는 반의사불벌죄로 변경되거나 공소시효기간이 짧게 변경된 경우와 같이 소송조건이 피고인에게 유리하게 변경된 경우, 형법 제1조 제2항이 적용될 수 있는지 여부를 대법원 판결과 하급심 판결에 나타난 사례를 중심으로 검토하여 본 것이다. 먼저, 이러한 문제의 선결과제로서 형법 제1조 제2항의 적용범위 구체적으로 ‘형이 경한 때’라고 할 때의 형의 의미가 확정되어야 하므로 이에 대해 검토하였다. 해석상 위에서 말하는 형은 형법 제41조에서 말하는 형을 의미하므로 소송조건의 변경은 형의 변경에 해당하지 않지만 형법 제1조 제2항의 입법취지에 비추어 유추적용되어야 한다는 결론에 이르렀다. 이렇게 해석한다면 소송조건이 피고인에게 유리하게 변경되더라도 상대적 친고죄와 같은 특수한 경우는 유추적용되지 아니할 수도 있다. 다음으로, 범죄 후 친고죄나 반의사불벌죄로 변경된 경우에 형법 제1조 제2항이 적용될 수 있는지 여부에 대하여 검토하여 보았다. 검토 결과 처벌법규가 개정되면서 친고죄나 반의사불벌죄로 된 경우에는 위 조항이 유추적용되어야 하지만, 민법의 개정으로 친족의 범위가 달라져 피고인과 피해자 사이에 친족관계가 있게 됨으로써 형법 제328조 제2항 소정의 상대적 친고죄에 해당하게 된 경우에는 위 상대적 친고죄의 입법취지에 비추어 형법 제1조 제2항을 유추적용할 수 없다는 결론에 이르게 되었다. 끝으로, 범죄 후 공소시효기간이 피고인에게 유리하게 변경된 경우에는 형이 경하게 변경됨으로써 결과적으로 공소시효기간이 짧아진 경우이든 형의 변경 없이 공소시효기간 자체가 짧아진 경우이든 상관없이 형법 제1조 제2항이 유추적용되어야 한다.

판례를 통해 본 위계공무집행방해죄 -법적 성격과 위계의 범위를 중심으로-

박동률 경북대학교 법학연구원 2008 법학논고 Vol.0 No.29

위계공무집행방해죄의 법적 성격, 위계, 공무원의 직무집행방해의 의미에 대해 학설과 대법원의 판결을 검토해 보면서 내린 필자의 견해는 다음과 같다. 먼저, 위계의 법적 성격에 대한 필자의 견해는 다음과 같다. 위계공무집행방해죄의 성립범위를 제한할 현실적 필요성과 직무집행의 ‘방해’라는 법문의 구성요건을 도외시하고 추상적 위험범으로 해석하는 것은 처벌의 범위를 부당하게 확장하는 것으로 죄형법정주의에 위배되는 피고인에게 불리한 확장해석이 될 수 있다는 점에 비추어 보더라도 위계공무집행방해죄를 규정 그대로 ‘직무집행의 방해’가 발생함을 요하고 그 정도는 구체적 위험으로 봄이 타당할 것이다. 또한 필자가 검토한 바로는 대법원은 위계공무집행방해죄를 구체적 위험범으로 보고 있다. 다음으로, 위계의 개념에 관한 필자의 견해는 다음과 같다. 위계를 ‘적극적인 행위’로 상대방의 오인 · 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것으로 한정하는 것이 타당하다. 따라서 자신의 행위로 공무원의 착오나 부지를 불러일으키지 아니하고 단순히 부지상태를 이용한 경우나 단순한 의무불이행은 위계에 해당하지 않는다. 끝으로, 직무집행방해의 범위에 대한 필자의 의견은 다음과 같다. 첫째, 직무의 범위는 위계공무집행방해죄의 성립범위를 제한할 필요성에 비추어 구체적이고 현실적인 공무에 한정함이 타당하며, 다만 위계에 의하여 유발된 법적 의무가 있는 직무는 장래의 공무라기보다는 오히려 구체적이고 현실적인 공무에 해당하다고 봄이 타당하다. 둘째, 대법원 판결과 같이 방해에는 공무집행의 적정성을 침해하는 경우도 포함되는 것으로 해석함이 타당하며, 이렇게 해석하더라도 어의(語義)의 가능한 범위 내라 할 것이므로 피고인에게 불리한 유추해석이라고 할 수 없다.

대포통장 명의인의 보이스피싱 피해금 인출‧사용행위와 그 죄책

박동률 경북대학교 IT와 법연구소 2017 IT와 법 연구 Vol.0 No.15

This paper examines the liability for crime of the account holder of a borrowed name bankbook used for voice phishing at each stage of making the borrowed-name bankbook, assignment of right, and withdrawing amount of loss. The conclusion is as follows. To begin with, this paper examined the account holder's act of making a borrowed name bankbook to sell it as a borrowed name bankbook. It is a legitimate exercise of rights to obtain a bankbook. Also, there is no obligation to notify the bank of the plan to sell it as a borrowed name bankbook. So this act does not constitute fraud for the bank. Next, the account holder's liability of crime for selling a borrowed name bankbook is as follows. First, the account holder has no obligation to notify the voice phishing criminal that "he plans to stop the transaction of the borrowed name bankbook and make a new bankbook and withdraw money." Therefore, the act of selling a borrowed name bankbook does not constitute a fraud for the voice phishing criminal. Second, the act of selling a borrowed name bankbook can be punished as accessory of fraud of the crime committed by a voice phishing criminal. However, there is a limit to the establishment of crimes of fraud in connection with the criminal intent of the aid. Third, the act of the account holder's selling a borrowed name bankbook is a violation of the electronic financial transactions act because it is a transfer of an access medium. Also, a voice phishing criminal's receiving amount of loss through a borrowed name bankbook is equivalent to accessory of violation of the financial real name law because it is a transaction using borrowed name bank account. Finally, the act of withdrawing and using the amount of loss by the account holder is not any offense under the criminal law. First, the account holder has exercised a legitimate deposit bond so it is not deception. It is also not the case that the bank made a disposition because of a mistake. Therefore, fraud for a bank can not be established. Second, the money withdrawn by the account holder is a stolen property, but it is only the result of the account holder's requesting return of deposit. And it does not mean that he has actually acquired the right to dispose of it by transferring occupation from the voice phishing criminal. Therefore, it is not applicable to the crime of acquisition of stolen property. Third, embezzlement can not be established because the keeping relationship of the withdrawn money between the account holder and the victim or the voice phishing criminal can not be acknowledged. Fourth, the account holder's act of withdrawing the money transferred to the borrowed name bankbook is obtained by exercising his rights as a deposit creditor. Therefore, it is not to be considered larceny, since it can not be seen as against the will of the bank.

교통사고처리 특례법상의 ‘교통’의 의미와 그 범위- 도로교통법상의 ‘운전’과 자동차손해배상 보장법상의 ‘운행’과의 상호관계를 중심으로 -

박동률 경북대학교 법학연구원 2010 법학논고 Vol.0 No.34

자동차와 관련된 어떤 상해사고가 교통사고에 해당하고 사고자동차가 종합보험에 가입되어 있다면 교통사고처리 특례법에 의하여 형사처벌되지 않는 반면에 교통사고에 해당하지 않는다면 비록 보험에 가입되어 있고 자동차손해배상 보장법상의 ‘운행’에 해당하여 보험금이 지급된다고 하더라도 형법 제286조 소정의 업무상과실치상죄로 처벌된다. 또한 교통사고에 해당하지 않는다면 피해자를 구호하지 아니하고 도주하더라도 도주차량죄가 성립하지 아니한다. 위와 같이 교통의 의미가 법적용에 있어서 중요한 의미를 가짐에도 교통사고처리 특례법이 시행된 지 20년 가까이 되었지만 교통의 의미에 대해서는 거의 논의가 되지 않았다. 그러던 중 최근 교통의 의미가 직접 쟁점이 된 2개의 대법원 판결이 선고되었지만 대법원은 교통은 운행보다 좁은 의미라고만 설시할 뿐 교통의 의미에 대해서는 직접 언급하지 않고 있다. 이에 판례의 평석을 겸하여 교통과 비슷한 의미인 도로교통법상의 ‘운전’과 자동차손해배상 보장법상의 ‘운행’의 의미와 범위에 대해 검토한 후 교통의 의미와 범위에 대해 필자 나름의 견해를 피력하였다. 필자는 교통을 운전과 관련하여 즉 운전이라는 용어를 사용하여 정의하는 것은 부적절하므로 그 대신 ‘주행’이라는 용어를 사용하여 교통을 ‘차의 주행 및 주행에 수반되는 행위 또는 밀접불가분한 행위’라고 정의함으로써 그 의미와 범위를 특정하려고 시도하였다. 차의 주행은 ‘사람 또는 물건의 이동을 위하여’ 원동기의 동력으로 차가 움직이는 것을 말하므로, 원동기의 동력에 의한 움직임이 아닌 타력주행(惰力走行)이나 실수로 주행장치를 건드려 움직이게 된 경우와 같이 운전에 해당하지 않는 것도 교통에 포함된다. 주행에 수반되는 행위 또는 밀접불가분한 행위는 주행을 위하여 자동차의 문을 열거나 주정차한 후 문을 열고 내리는 것과 같이 주행의 전후 단계에서 주행에 반드시 따르는 행위는 물론 주행 중 일시 주정차하는 행위와 같이 주행에 반드시 따르는 것은 아니지만 일반적으로 따르는 행위도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 교통은 ‘주행을 위해서 자동차의 문을 연 때로부터 당해 주행의 목적이 달성된 때 즉 자동차의 문을 열고 내린 후 문을 잠근 때까지’라고 보는 것이 타당하다.

임용결격자에 대한 공무원임용과 뇌물죄에서의 공무원

박동률 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.47

This paper aims to consider seeing a disqualified person who has performed officialduty as a public official of the subject of illegal gratuity. The Supreme Court decidedthat a disqualified person could not get his public position since the appointment isinvalid, while he is included in the subject of illegal gratuity. However, I consider that a disqualified person appointed as a public official cannotbe regarded as the subject of illegal gratuity for the following reasons. First of all, The Supreme Court did state that for perjury the sworn witness ‘underthe law’ is the one who swore based on the law by going through the legal procedures. Therefore, even in the person who performs official duty under the law, it is interpretedthat he has to perform not only ‘under the law’, his appointment has to be also valid. Then, though a disqualified person has performed official duty as a public official, theappointment is invalid. The consequence is that he cannot be regarded as the subjectof illegal gratuity because he is not a public official under the law. Second, the public official as the subject of illegal gratuity is only a public officialunder the Public Service Law in principle, and exceptionally in independent attitude ofCriminal Law the person who performs official duty under the law. However, theConstitutional Court decided that regarding the person who performs official duty underthe law as the public official is an analogical interpretation. According to the decisionof the Constitutional Court, exceptional interpretation has to be severe. Even thoughthe person who performs official duty under the law regards as the public official, it isrestrictively accepted in case of a valid appointment. Interpreting the person whose appointment is invalid is included on the range of the public official is against theaccused. Third, it is extremely unlikely that a disqualified person as a public official is involvedin illegal gratuity and turns on issue. Besides, now with a perfect computer network,there is not possible to appoint a disqualified person as a public official. For this extremelyfaint possibility, it does not need to accept a disqualified person considering as the publicofficial through exceptional interpretation. Finally, in case a disqualified person was appointed and performed the official duty,even if he is not included in the subject of illegal gratuity, he can be punished forviolation of negligence of taking bribes. Therefore, there is no possibility that deficiencyof the punishment comes about. 본 논문은 임용결격자가 공무원으로 임용되어 공무를 수행한 경우 그 사람을 뇌물죄의 주체인 공무원으로 볼 수 있는지 여부에 대해서 검토한 것이다. 대법원은 임용결격자가 공무원으로 임용되었다고 하더라도 임용행위가 당연무효이므로 그러한 사람은 공무원법상의 공무원의 지위를 취득할 수 없다고 한다. 반면에그러한 사람도 ‘법령에 기하여 공무에 종사하는 자’로서 뇌물죄의 주체인 공무원에는해당한다고 한다. 그러나 필자는 다음과 같은 이유로 임용결격자가 공무원으로 임용되었다고 하더라도 그 사람을 뇌물죄의 주체인 공무원으로 볼 수 없다고 생각한다. 첫째, 대법원은 위증죄에서 ‘법률에 의하여’ 선서한 증인이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한’ 선서를 한 증인이라고 판시하고 있다. 따라서‘법령에 기하여’ 공무에 종사하는 자라고 할 때도 ‘법령의 근거가 있을 뿐 아니라 그에 기하여 한 임용행위가 유효하여야 한다’고 해석하는 것이 법률의 통일적인 해석이다. 그렇다면 임용결격자가 공무원으로 임용되어 공무를 수행하였다고 하더라도 임용행위가 무효이므로, 그러한 사람은 법령에 기하여 공무에 종사하는 자가 아니기 때문에 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당할 수 없다. 둘째, 뇌물죄의 주체인 공무원은 어디까지나 공무원법상의 공무원을 원칙으로 하고 예외적으로 형법의 독자적 입장에서 공무원법상의 공무원이 아닌 사람으로서 ‘법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 자’를 공무원으로 보는 것이다. 그런데 헌법재판소는 법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 민간인도 공무원에 포함된다고 해석하는 것은 유추해석에 해당한다는 이유로 한정위헌결정을 하였다. 법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 자를 공무원으로 보는 것은 원칙에 대한 예외이기 때문에 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 그렇다면 법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 민간인을 공무원으로 본다고 하더라도 임명(선임) 행위가 유효한 경우로 한정하여야 할것이지 법령의 근거만 있으면 임명행위가 무효라고 하더라도 공무원에 해당한다고해석하는 것은 피고인에게 불리한 지나친 확장해석이거나 유추해석에 해당한다. 셋째, 임용결격자가 공무원으로 임용되고 뇌물을 수수하여 사건화 되는 것은 극히 희박하다. 더구나 전산망이 완비된 현재는 임용결격자가 공무원으로 임용될 가능성은 거의 없다. 지극히 희박한 사례를 위해 유추해석의 위험을 무릅쓰고 임용결격자로서 공무원으로 임용된 사람을 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당한다고 해석할 필요성을 인정하기 어렵다. 넷째, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 공무를 수행한 경우, 그러한 사람은뇌물죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다고 보더라도 대부분 배임수재죄로 처벌할 수 있으므로, 처벌에 있어 흠결이 발생할 여지는 거의 없다.

소위 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기 -결합범인지 여부와 관련하여-

박동률 경북대학교 법학연구원 2007 법학논고 Vol.0 No.26

일죄의 일부상소와 상소심의 심판범위 - 공방대상론을 중심으로 -

박동률 경북대학교 법학연구원 2013 법학논고 Vol.0 No.41

이 논문은 실체법상의 일죄와 소송법상 일죄로 취급되는 상상적 경합범의 일부에 대해 유죄, 나머지 부분에 대해 무죄가 선고된 경우에 있어서 검사나 피고인만이 일부에 대해서만 상소한 경우, 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 공격과 방어의 대상에서 벗어나 상소심이 직권심판할 수 있는 범위에 속하지 아니한다는 소위 공방대상론의 적용요건과 적용범위에 대해 검토해 본 것으로 논문의 결론은 아래와 같다. 첫째, 공방대상론은 일죄 중 공소사실이 분할가능하면 적용된다. 따라서 포괄일죄뿐만 아니라 단순일죄와 상상적 경합범에도 공방대상론이 적용될 수 있으므로 유독 단순일죄의 경우에만 공방대상론을 적용하지 않는 대법원의 입장에 찬성하기 어렵다. 둘째, 선택적 청구나 주위적․예비적 청구의 경우에는 기본적 사실관계가 동일하여 분할할 수 없으므로 공방대상론이 적용될 수 없다. 따라서 주위적 청구에 대해 무죄로 판단하고 예비적 청구에 대해 유죄를 선고한 경우, 피고인만이 예비적 청구에 대해 항소하였다고 하더라도 항소심은 주위적 청구에 대해 심판할 수 있으므로 주위적 청구에 대해 유죄를 선고할 수 있다. 셋째, 공방대상론은 원칙적으로 피고인의 방어권 보장과 이익을 위해 적용되어야 하므로, 제1심에서 일죄의 일부에 대해 무죄로 판단하였는데 피고인만이 유죄부분에 대해 항소한 경우에만 적용될 수 있다. 따라서 검사만 무죄부분에 대해 항소하고 피고인이 유죄부분에 대해 항소하지 아니한 경우에는 유죄부분은 공방대상에서 제외되지 않으므로 항소심은 유죄부분에 대해 직권으로 심판하여 무죄를 선고할 수 있다. 넷째, 공방대상론은 일죄 중 일부에 대해 공소사실이 인정되지 않아 무죄로 판단한 경우에만 적용될 뿐 법리상의 이유로 무죄판단한 경우에는 적용되지 아니한다. 법령의 해석․적용은 법원의 전권사항으로서 공방의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 심급제도의 취지에 비추어 보아도 항소심은 법령의 해석․적용의 통일을 기하기 위해 직권으로 심판하여 무죄부분에 대해 유죄를 선고할 수 있다고 보는 것이 타당하기 때문이다.