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        법관유보의 원칙에 따른 검사의 사법적 통제 비판

        박노섭 한국경찰법학회 2019 경찰법연구 Vol.17 No.2

        그 동안 경찰수사의 독자성을 위한 법률개정노력이 있어 왔으나, 검찰은 영장청구에 의한 사법적 통제가 배제될 경우 수사권 남용을 막을 수 없다는 이유로 반대하고 있다. 그러나 영장청구에 의한 검사의 수사통제는 사법적 통제 개념의 모호성을 불러일으키고 있다. 사법적 통제란 입법적․행정적 통제에 대응하는 개념으로서 사법권의 주체인 법원에 의한 통제를 말한다. 우리 헌법 제101조 제1항은 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.”라고 규정하고 있다. 또한 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 규정하고 있다. 이 두 헌법 조문들을 결합하면 사법권은 헌법과 법률에만 구속되고 오직 양심에 따라 독립적으로 심판하는 법관의 업무로서 법원에 속하는 권한을 의미한다. 독일의 경우 사법적 통제는 법관에 의한 심사임을 기본법(Grundgesetz)에 명시하고 있다. 독일 기본법 제104조는 제1항에서 “신체의 자유는 형식적 법률에 근거해서만 그리고 거기에 규정된 방식에 따라서만 제한될 수 있다. 구금된 자는 정신적으로나 육체적으로 학대되어서는 안 된다.”는 규정과 더불어, 제2항에서 ”자유포기의 허용과 계속은 법관이 결정한다. 법관의 지시에 의하지 않은 모든 자유포기는 지체없이 법관의 결정을 받아야 한다.“라고 규정하여 법률유보의 원칙과 더불어 법관유보의 원칙(Richtervorbehalt)을 천명하고 있다. 법관유보의 원칙이란 기본권을 침해하는 처분을 허용하거나 명령은 법관의 관여(Einschaltung)하에서만 가능하다는 것을 의미한다. 독일 기본법은 사법적 통제가 법관에게 부여되어 있는 권한인 ‘법관유보의 원칙’임을 명시하고 있는 것이다. 따라서 국가 공권력 행사로 인한 기본권 침해 행위는 법관유보의 원칙에 입각하여 모두 법관의 심사의 대상이 된다. 모든 국가 공권력에 대한 심사권을 법관에게 두는 주된 이유는 법관의 중립성에 있다. 검사와 경찰은 법관과 마찬가지로 법률에 구속되나, 법관은 외부의 지시가능성(Weisungsmöglichkeiten)에서 벗어나 중립적인 지위에서 외부에서 자신에게 신청된 사안에 대해 결정할 수 있다는 것이다. 이에 반하여 경찰 또는 검사는 법률에 엄격하게 구속됨에도 불구하고 범인을 색출하려는 심리적인 압박감으로 인하여 무죄의 증거보다는 유죄의 증거를 더 수집하려는 경향을 보이게 된다. 따라서 수사기관에게서 엄격한 중립성은 기대할 수 없다. 이러한 점으로 인해 검사의 신분보장 혹은 공익의 대변자로서의 객관적이고 중립적인 지위는 수사에 대한 관여하는 한 법관에 의한 사법적 통제와 동일시 될 수 없다. 법관에 의한 사법적 통제와 동일한 선상에 두고 있는 ‘이중적 통제장치’라는 개념은 설정에서부터 잘못된 것이라 할 수 있다. 법관유보의 원칙에 의할 경우 사법적 통제가 검사에 의한 통제로 까지 확장될 수 없음은 쉽게 알 수 있다. 우리나라에서는 법관유보의 원칙이 명시적으로 규정되어 있지 않다고 하더라도 사법통제가 법관유보의 원칙을 의미하는 것을 부정할 수는 없다. 법관유보의 원칙에 의할 경우 우리나라에서 수사기관이자 기소권을 가진 검사는 법관의 지위에서 사법적 통제의 주체로서 역할을 수행한다는 개념 자체가 성립되지 않기 때문에 사법적 통제개념의 모호성을 불식시킬 수 있을 뿐만 아니라 다른 강제처분의 경우에도 법관에 의한 심사의 대상이 될... For a long time police tried to revise the criminla procedure law to investigate independently investigation, but the prosecutor has objected to the fact that the abuse of investigative authorities can not be prevented if the the judicial control through the request of warrant through the request of warrant is excluded. But the judicial control through the request of warrant by the prosecutor makes the meaning of the judicial control obscure. Judicial control refers to the control by the court, which is the subject of judicial power, as a concept corresponding to legislative and administrative control. Article 101 (1) of the Constitution stipulates that “Judicial power hall be composed of judges.” And Article 103 of the Constitution stipulates that “Judges shall rule according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws.” By combining these two constitutional texts, Judicial power is the authority of the judge, which rule according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws. In Germany, the Grundgesetz states that judicial control belongs to the dicision of the judge. The Article 104(1) of the Constitution(Grundgesetz) stipulates that “Liberty of the person may be restricted only pursuant to a formal law and only in compliance with the procedures prescribed therein. Persons in custody may not be subjected to mental or physical mistreatment.” And The Article 104(2) of the Constitution(Grundgesetz) stipulates that “Only a judge may rule upon the permissibility or continuation of any deprivation of liberty. If such a deprivation is not based on a judicial order, a judicial decision shall be obtained without delay.” The Article expresses the principle of statutory reservation and the principle of judicial reservation(Richtervorbehalt). The principle of judicial reservation (Richtervorbehalt) means that the disposition to infringe the fundamental rights or the order is only possible under the control of the judge. The german constitution(Grundgesetz) stipulates that the judicial control is the principle of judicial reservation, which is the authority granted to the judge. A fundamental reason for delegating the task of controlling the prosecutorial organs to the judge lies in judicial independence. The prosecutor and the police are bound by the law, as is the judge, but the judge decides, free from any external authority, as a neutral authority, on a matter brought to him from the outside, ie. The judge may not act on his own initiative. This prohibition on initiative should ensure the impartiality and neutrality of the judge. In criminal proceedings in particular, it can be assumed that the police and public prosecutor’s office - despite their strict adherence to the law - are tempted to look for more incriminating than relieving material due to the psychological pressure to present a perpetrator. Therefore, strict neutrality can not be expected from investigative agencies. Because of this, the status of the prosecutor or the objective and neutral status as a proxy for the public interest can not be identified with judicial control by a judge as long as involved in the investigation. The principle of judicial reservation will not only obscure the ambiguity of the judicial control, but will also contribute to the guarantee of the human rights of the people in that other enforced dispositions can be subject to judicial control.

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        검사의 수사지휘권의 한계에 관한 연구 : 장신중경정사건(2009.4.9, 2007도9481) 중심으로

        박노섭 경찰대학교 2010 경찰학연구 Vol.10 No.2

        Im Jahr 2006 hat der in Kangwon Do Polizeipräsidium arbeitende Polizeirat Jang verweigert, die Weisung eines Staatsanwaltes, einen verhafteten Beschuldigten mitzunehmen und ins Pozeigewahrsam zu behalten. Danach wurde er wegen Unterlassung der Diensthandlung angeklagt und verurteilt. Nach dem Urteil der Gerichten kann die Staatsanwaltschaft sich jederzeit in die Taetigkeit der Polzei durch einzelne Anordnungen einschalten. Sie hat sowohl einen allgemeinen Weisungsrecht als auch einen konkreten Weisungsrecht gegen die Polizei. Und Sie kann selbst einen Beamten des Polzeidienstes auswählen und ihre Weisungen an dem Polizeibeamten richten, egal ob nicht ein bestimmter Beamter mit der Bearbeitung des konkreten Falles befaßt ist. Dazu hat sie einen Vorrangsrecht, wenn es einem Meinungskonflikt mit einem Vorgesetzten Polizeidienststelle passiert. Das heisst, Diese Urteile anerkannt, dass der Begriff der Anweisung keinen Begriff einer Judikative -Kontrolle, sondern vielmehr einen Begriff eines Befehl bedeutet. Infolgedessen haben die Urteile die Selbständigkeit der Polizei im Ermittlungsverfahren verneint. Aber Niemand kann behaupten, dass es keine Grenze der staatsanwaltschaftlichen Weisungen gegen die Polizei gibt. Damit die Staatsanwaltschaft eine objektive Position behalten sollte, sollte der Anweisungsbereich der Staatsanwaltschaft begrenzt werden. Dafür sollte die Staatsanwaltschaft nicht nur von einem direkten Ermittlung fernbleiben, sondern auch der Begriff der Anweisung sollte dem Begriff der Judikative-Kontrolle ersetzt werden.

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        공직자비리수사처설치법률안에 대한 비판적 고찰

        박노섭,장윤식 경찰대학 치안정책연구소 2016 치안정책연구 Vol.30 No.2

        최근 전․현직 검사의 직무관련 부패사건을 바라보는 여론의 시선은 따갑다. 이에 검사, 법관뿐만 아니라 행정부의 고위공직자에 대한 전담수사기관을 별도로 설치하여 고위 공직자의 부패를 척결해야 한다는 여론이 높아지고, 정치권은 고위공직자 부패사건에 대한 수사와 기소를 담당하는 독립기구로서 ‘공직자비리수사처'를 창설하려는 법안을 내 놓았다. 그러나 이 법안은 검찰에 대한 근본적인 견제기구가 아니라 두 개의 검찰이라는 조직 분화에 불과하다는 점에서 최근 한창 논의 중인 공판중심주의적형사사법의 개혁뿐만 형사소송법 제정 당시에 천명했던 수사와 기소 분리를 위한 수사구조개혁에 대한 논의에 장차 장애가 될 수도 있다. 따라서 검찰의 독점적 권한에 대한 견제를 위한 공수처 법안은 검찰 권력 비대화의 주요 원인이 수사․기소 권한의 집중에서 비롯되었던 만큼 수사와 기소의 권한 분리라는 본질적인 문제를 건드리지 않는 이상 국민의 지속적인 동의를 얻기는 힘들다. 구체적으로 보면 특별검사의 수사권에서 현행 검사와 달리 직접적인 수사기능을 없애고 수사에 대한 통제적 역할만 부여함으로써 제3자적 지위에서 수사에 대한 통제를 하도록 할 필요가 있다. 그 대표적인 방안이 ‘영장전담검사제도’이다. 영장전담검사는 수사에 직접적으로 관여하지 않지만 제3자적 관점에서 수사에 대한 통제자로서의 역할을 충실히 해 낼 수 있다. 이 경우 수사관이 작성한 피의자신문조서의 경우 검사가 작성한 피의자신문조서가 아니라는 점에서 증거능력이 없게 된다. 따라서 조사를 담당했던 수사관에 대해 법정증언이 의무화됨으로써 그동안 형사사법개혁의 오랜 숙원이었던 ‘조서재판’에서 벗어날 수 있는 계기를 제공할 수 있다. 또한 공수처의 특별검사와 특별수사관의 지위와 역할의 새로운 정립은 ‘수사-통제-기소’라는 상호 견제시스템을 구축함으로써 두 개의 검찰이라는 비난에서 벗어나 형사소송법의 제정 이후 지속되어왔던 검․경간의 해묵은 갈등을 해결하기 위한 첫걸음이 될 수 있다. Recently the task-related corruption scandals of former and current prosecutors have been highly criticized. Thus, the public demanded that there should be a special investigation team solely focusing on prosecution, judiciary and high-ranked officials. Following public opinion, the government proposed a new bill called “the Independent Investigation Office against the High-ranking Officials’ Crimes”. However, this bill is merely dividing the prosecution into two instead of preventing corruption within the organization. It can also be problematic to the currently discussed reform of trial-oriented criminal judicature and to the reform of investigation structure for the separation of investigation and indictment as it was declared by the time criminal procedure law was enacted. Therefore, without discussing the separation between the right to investigate and the right to indict, which has been the main cause of the overpowered prosecution in Korea, this bill, which purpose is to prevent the power monopoly of the prosecution, is likely not to be accepted by the public in long term. Needed is the subtraction of direct investigation duty of the Special Prosecutors and giving them only the role of controlling the investigation so they can act from an observing point of view. One of such investigation structure is the “Warrant-specialized Prosecutor System”. A Warrant-specialized Prosecutor does not interact with the investigation directly, but can efficiently act as a regulator from a third person perspective. Following this system, the dossiers of suspect interrogation the investigator in charge writes loses its acceptability as evidence in court as it was not written by the prosecutor. This makes it necessary to make court testimonies of the investigators mandatory, which can lead to the possibility of finally leaving the so-called 'Dossiers Trials’ behind. Furthermore, such reform in both structure and role of Special Prosecutor and Special Investigator will build a three-way anti-corruption system-Investigation, Control and Indictment-and will become an important step to resolve animosity between police and prosecution and bring them closer together.

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        범죄수사 검증모델과 시각화 방안에 대한 연구

        박노섭,김지온 한국경찰법학회 2020 경찰법연구 Vol.18 No.2

        With the recent revision of the Criminal Procedure Act and the Prosecutors' Office Act, the Korean police have been able to conduct responsible investigations, such as exercising their investigative powers as the primary investigative agency and the right to end the investigation when there is no criminal charge. However, if a suspect or a victim challenges the validity of the investigation, the case is sent to the prosecution. In such cases, the objectivity of the investigation is directly relevant to the credibility of the investigation. Also, as the admissibility of the prosecution's suspect interrogation records as evidence became limited, lawyers are likely to attack logical vulnerabilities in the argument structure of the investigation results at the trial. Therefore, the police must develop a method to secure the validity of the investigation results objectively. This study systematically analyzes the reasoning methods used in criminal investigations and their issues to proactively respond to changes in the environment of criminal proceedings. It also suggests the necessity of introducing a new paradigm that divides the police investigation process into Crime Reconstruction and Crime Verification. Further, the study introduces visualization as a verification method to improve the crime verification process before forwarding the case to the prosecution. Proving one's innocence or guilt in court relies on the ability of the general judge or civil judge to follow the logic and evidence presented. Therefore, it is necessary to present the results of crime reasoning in a way the general public can understand easily, and one of the most effective methods is to visualize the investigation process. Investigation reasoning and verification based on the visualization verification model can prevent or prepare for counterattacks or logical attacks by lawyers, improving the overall police investigation, and ensure the court fully recognizes that police investigation results. Also, event verification through visualization can be an effective means of preparing for the future testimony of investigators. A systematic and standardized verification system for investigation results can develop to an AI-based investigation verification program that can verify all events in the future. 최근 형사소송법 및 검찰청법 개정으로 수사경찰은 1차적 수사기관으로 독자적인 수사권을 행사하고, 수사 종결권을 부여받음에 따라 범죄혐의가 없는 경우 수사를 종결할 수 있는 권한을 확보하는 등 책임수사가 가능해졌다. 그러나 수사종결 후 고소인 등이 수사에 이의를 제기하면 사건을 검찰로 송치하게 되어 있어 수사결과의 객관성은 수사의 신뢰성과 직결된다. 또한 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 제한됨에 따라 재판실무에서 변호인은 수사기관이 수집한 증거들을 기초로 이끌어 낸 수사결과에 내재되어 있는 논리적 취약점 등을 공략하는 전략을 구사할 것으로 예상된다. 따라서 수사경찰은 수사결과의 타당성을 객관적으로 확보하는 방안을 마련할 필요가 있다. 본 연구는 이러한 형사소송의 환경 변화에 수사 경찰이 능동적으로 대응하기 위해 범죄 수사에서 활용되고 있는 논증 방식과 문제점을 체계적으로 분석하고, 경찰 수사 과정을 ‘발생한 사건을 재구성하는 과정(Crime Reconstruction)’과 이를 ‘검증하는 과정(Crime Verification)’으로 구분하는 새로운 패러다임의 도입 필요성을 제시하고 있다. 또한, 송치 전 검증의 효과성을 제고시키는 방안으로 수사추론 구조 시각화를 통한 검증방안을 대안으로 제시하였다. 사건의 유무죄 입증은 일반인인 법관 또는 시민법관의 이해능력을 전제로 한다. 따라서 범죄추론에 대한 결과를 일반인이 쉽게 이해할 수 있도록 효과적으로 제시할 수 있어야 하며, 가장 효과적인 방안중 하나가 수사과정을 시각화하는 것이다. 시각화 검증모델을 기반으로 한 수사추론 및 검증은 법정에서 변호인이 제시 가능한 반증이나 논리적 공격을 사전에 차단하거나 미리 대비할 수 있어 경찰 수사의 완성도를 높이고, 더 나아가 경찰 수사결과가 재판에서 온전히 인정되는 효과를 가져온다. 또한, 시각화를 통한 사건 검증은 향후 예상되는 수사관의 법정 증언을 위한 효과적인 대비수단으로 자리 잡을 수 있다. 수사결과에 대한 체계적이고 표준화된 검증 시스템이 구축되면 향후 모든 사건에 대해 검증할 수 있는 AI기반 수사검증 프로그램 개발로 연결 가능하다.

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        직권주의 형사소송구조론 비판 -직권주의 소송구조의 고유성에 대한 연혁적인 고찰-

        박노섭 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.1

        At present, negotiations are under way between relevant experts and government official revise the Medical Treatment and Custody Act, instead of placing a criminal under both the execution of sentence and the measure for care and custody. And this research also aims to identify problems that the current preventive custody system is alleged to discuss logical validity and effectiveness of the newly raised revision to the Medical Treatment and Custody Act. The execution of punishment can be interpreted as making a criminal responsible for past criminal acts, and the purpose of executing security measures is to prevent criminals without legal capacity from committing recidivism, and the execution of a measure for care and custody aims to treat medically psychosexual disorders who have committed crimes and let them change their acts under the relevant law. The point of the above explanations is that the newly raised allegation that a measure for care and custody for treatment should be executed on those who have served out his or her term of imprisonment is based on understanding that psychosexual disorders are not without legal capacity. It is proposed that the execution of preventive measures should be limited to psychosexual disorders who need medical treatment as well from medical point of view even if the measure can cause them to commit recidivism. It is quite necessary to establish concrete and objective concepts of psychosexual disorders, the scopes of those who are to be placed under preventive measures and discuss matters related to responsibilities associated with the execution of these measures.

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        경찰위원회의 지위 및 역할 재정립 방안

        박노섭,안정민 한국경찰법학회 2017 경찰법연구 Vol.15 No.2

        The National Police Commission was established with the aim of assuring the political neutrality of the police and externally controlling police activities. However, the NPC is set up in the Ministry of the Interior and Safety, and its operation is carried out by the police agency without its own organization. It is also criticized for not being able to effectively control the police by giving the government(the Ministry of the Interior and Safety) the means to disagree with the police commission's decision. This paper suggests the establishment of the NPC as a practical control commission to cope with the strengthening of police status and role. For this purpose, this paper analyzed the current NPC as a criterion for evaluating Desirablity and Feasibility and revealed that it is legally impossible for the NPC to directly control police activities and to exercise supervision rights. In this paper, we propose suggestions to establish the status and role of the NPC as a practical control commission for police based on the following. First, the NPC should be raised to the public administrative commission to supervise the police agency and exercise the final decision on police policy. Second, the NPC should have the function to inspect the police officers to prevent corruption. Third, the NPC should perform the function of resolving complaints of civilians. In order for the role of the NPC to be effective, its independent positioning should be secured first. 경찰위원회는 경찰의 정치적 중립성을 보장하고 경찰권 행사에 대한 외부적 통제를 목적으로 설치되었다. 그러나 경찰위원회는 행정안전부에 설치되어 있고, 자체 사무국없이 그 운영을 경찰청에서 하도록 하고 있어 행정위원회가 아니라 자문위원회로서의 역할에 머물러 있다. 또한 경찰위원회의 결정에 불복할 수 있는 수단을 정부에게 부여함으로써 경찰에 대한 통제를 효과적으로 수행할 수 없다는 비판을 받고 있다. 본 논문은 경찰의 지위와 역할강화에 대응하는 실질적인 통제기구로서 경찰위원회의 위상 정립 방안을 제시함에 있다. 이를 위해서 본 논문은 소망성과 실현가능성을 평가하는 기준으로 하여 현 경찰위원회를 분석함으로써 처음부터 경찰위원회가 직접적으로 경찰행정사무에 대하여 견제하고 감독권을 행사하기란 법률적으로 불가능하다는 점을 밝혀내었다. 본 논문은 이를 바탕으로 경찰에 대한 실질적인 통제기구로서의 경찰위원회의 위상과 역할을 정립하는 방안을 아래와 같이 제시하였다. 첫째, 경찰위원회는 경찰기관을 감독하는 기관으로 승격시켜서 경찰정책에 대한 최종결정권을 행사하여야 한다. 둘째, 경찰 구성원의 부정부패를 예방하기 위해 감찰기능을 행사하여야 한다. 셋째, 경찰을 대상으로 하는 민원 및 불만을 해결하는 기능을 수행하여야 한다. 이러한 경찰위원회의 역할이 효과적으로 실현되기 위해서는 우선적으로 경찰위원회의 독립적인 지위가 보장되어야 한다.

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