KIKO 계약에 대한 공법이론적 검토

박규환(Park Kyu-Hwan) 한국비교공법학회 2008 公法學硏究 Vol.9 No.4

정당해산 심판기준에 관한 연구

박규환(Park, Kyu-hwan) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.4

대한민국의 민주화 발전정도는 짧은 시간에 열정을 가지고 그리고 그 대가를 치루면서 급속도로 진전되어 왔다. 한국헌정사의 불행한 경험과 역사해석과 시대인식의 관점이 점점 첨예하게 대립되어 가는 작금의 한국현실을 고려해 볼 때, 다양한 입장들이 정치세력화 하는 것을 안정화 시켜준다는 의미에서 헌법 제8조 제4항에 정당해산의 실질적 요건으로 규정된 불확정 개념인 ‘민주적 기본질서’의 의미도 예측 가능한 정치활동을 위해 규범적으로 최대한 가능한 범위까지 확정되어져야 할 것이다. 헌법 제8조 제4항은 ‘정당의 자유’와 ‘(자유)민주적 기본질서’를 동시에 보호하여야 하는 과제를 함축하고 있다. 즉, 두 가지 '보호익'이 내포되어 있는 것이다. 헌법원리로서의 방어적민주주의 원리는 헌법보호조치필요여부를 판단함에 있어 유동성을 지닌 비례의 원칙의 적용을 스스로 요구하고 있다. 때문에 헌법보호조치가 필요한 경우에는 불명확한 추상적 가치판단에 의한 이유제시보다는 비례성 원칙을 적용할 수 있는 '보호익을 제한하는 쪽으로의 헌법보호조치'가 이론적으로 구성되어져 세밀한 객관성을 견지한 심판기준으로 제시되는 것이 바람직하다고 생각한다. Wo ist die Grenze des Parteiverbots? Das Parteiverbots für die Demokratie enthält Einschränkung der Freiheit, die durch die Demokratie effektiv realisiert wird. Es geht um Freiheitssicherung durch Verkürzung der Freiheit. Mit diesem Thema erwähnte das Bundesverfassungsgericht den Inhalt der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Art. 21 Abs. 2 Grundgesetz. Aber bleibt es noch ja Spannungsfeld zwischen Parteifreiheit und dem Schutz der (freiheitlichen) demokratischen Grundordnung. Trotz der Schwierigkeit muss der Verfassungsrechtliche Maßstab für ein Parteiverbot unter Berücksichtigung mit der Rechtssicherheit konkret festgestellt werden. Garantie der Meinungsfreiheit im Willensbildungsprozeß und effektiver Schutz der Verfassung(swert) bestehen im Schwerpunkt dieser Diskussion. Es handelt sich um zwei Schutzgüter. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als ermessenslenkende Aspekte dient dafür.

녹색기술개발의 입법정책적 과제 : 에너지경제법역의 공법적 과제를 중심으로

박규환(Park Kyu-Hwan) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

에너지경제법역과 관련된 여러 가지 논점 중에서도 본 연구에서는 특히 '에너지기술기준'의 법적지위 확정을 위한 법규를 조명하고 비판하는데 중점을 두었다. 이러한 기술기준 확정절차의 효율성을 증대시키고 에너지기술혁신을 법에 신속히 반영하기 위해 현행법제가 규정하고 있는 정부중심의 심사구조를 민간중심의 심사구조로 전환하여야 하는 이유를 비교법적으로 또한 고찰하였다. 이러한 변화의 요구는 현대 행정법학계의 큰 흐름을 조명해 보면 더욱 명확해 진다. 즉, 국가와 국민의 법률관계를 단지 수직적 구조로만 보는 전통적 시각에 더해 양자의 관계를 수평적 법률관계로도 조명하려는 시도들 (환경법상의 협력의 원칙, 자율규제, 자기통제협약 등)이 활발히 나타나고 있는 현상과 일맥상통 한다. 전문영역에 대한 평가는 해당전문가만이 할 수 있다. 또 그렇게 하는 것이 가장 바람직하고 안전하다. 국가가 사회 각 영역을 관리 · 감독하는 기관이라는 뿌리 깊은 전통적 사고방식에서 탈피해 이제는 각 영역에서 활동하는 개인이나 단체를 '돕는 기관(Unterst?tzungsorgan)'이라는 발상의 전환이 필요하다. 또 현실적으로 현대사회에서 발생하는 모든 문제를 국가가 다 개입하여 해결하는 것도 불가능하다. 때문에 사후통제의 가능성은 법적으로 남겨두되 사전통제의 기능은 민간에 이양하여 (기술기준집의 준수를 독일처럼 추정규정을 두어 사실상 강제적으로 유도한다든지, 자율인증서발급을 기술적 전문성을 인정받는 전문민간단체에게 실질적으로 위임하는 등) 국가적 제반비용 절감을 가져오는 민간영역 자율통제 기능 활성화 촉진정책을 모색해 시행해 나가야 할 것이다.

생태적 기본권 도입에 관한 연구

박규환(Park, Kyu-Hwan) 한국비교공법학회 2018 공법학연구 Vol.19 No.1

기후변화와 자원고갈은 인류의 행동양식과 세계질서를 변화시키고 있다. 역사적으로 인류의 행동양식이 변화되는 요인이 등장할 때 법치주의는 변화했다. 중세의 봉건제도가 무너지면서 시민적 자유주의적 법치국가가 등장했고 산업자본주의의 폐해가 대두되면서 이를 극복하기 위한 사회적 법치국가가 등장했다. 기후변화와 자원고갈은 전 인류의 생존을 서서히 위협하고 있기에, 한정된 자원을 우선 선점해 무한생산과 무한소비라는 구조를 통해 개개의 삶을 평등하게 상향시켜 윤택하게 만들겠다는 산업자본주의 사상의 핵심 동력이자 시민적 자유주의적 법치국가 하에서 추구되던 “자유경쟁”이, 이러한 기성의 구조적 틀을 유지하면서 기존제도의 결함을 보완한 사회적 법치국가의 등장을 경유하여, 이제는 물리적 외부요인의 압박으로 인해 한정된 자원을 보존하기 위한 상호간의 “협력”을 강조하는 방향으로 서서히 전환되고 있고, 이는 법치주의(국가 구조)에도 영향을 미치고 있다. 이러한 흐름은 인터넷 연결망을 통해 가능해진 지역경제단위의 자치생산과 상호간 협력소비라는 사회 구조적 변화요인에 힘입어 가속화 되고 있다. 이러한 흐름을 법학영역에 반영시킨 것이 생태주의 사상의 헌법적 반영이다. 생태적 기본권의 도입 그리고 생태적 비례원칙의 수용은 소비자가 가성비만을 선택의 기준으로 해 온 것에 더해 생산, 사용, 폐기라는 전 과정을 환경과 같이 판단하여 선택의 기준으로 삼게 해주는 사회적 구조변화와 규범을 견인해 줄 수 있기에 더욱 의미가 있다.

유럽연합의 환경보호정책 : 사전배려원칙을 중심으로

박규환(Park, kyu hwan) 유럽헌법학회 2009 유럽헌법연구 Vol.5 No.-

EU bestrebt sich f?r Umweltschutz. Sie hatte verabschiedet vier priorit?re Maßnahmenfelder im sechsten Umweltaktionsprogramm. Das heißt, Bek?mpfung des Klimawandels, Natur und biologische Vielfalt, Umwelt und Gesundheit, nachhaltige Nutzung der nat?rlichen Ressourcen und Abfallwirtschaft. Das Vorsorgeprinzip ist Leitprinzipien (mit dem Verursacherprinzip) f?r die EU-Umweltpolitik. I.v.m. dem Vorsorgeprinzip, es handelt sich um Anl?sse f?r einen R?ckgriff auf das Vorsorgeprinzip und Folgen des R?ckgriffs auf das Vorsorgeprinzip. Daf?r stellte EU fest, was Leitlinien f?r den R?ckgriff auf das Vorsorgeprinzip sein sollte. Es ist sehr hilfreich, wenn wir das Vorsorgeprinzip in das unsere Rechtssystem materiellsweise einf?hren wollen.

기본권 기능의 발전과정 분석을 통한 법치주의 이론의 재구성

박규환(Park Kyu-Hwan) 한국비교공법학회 2004 공법학연구 Vol.5 No.1

우리나라에서의 조약의 국내적 효력과 수용체제에 관한연구

박규환(Park, Kyu-Hwan) 조선대학교 법학연구원 2008 法學論叢 Vol.15 No.1

Treating are international written agreements entered into by States to which international legal norms apply, regardless of whether they are embodied in one or more than two instruments, or whether they have particular names. Some among such treaties only embody confirmation of basic positions with regard to a particular issue, or establishment of direction rather than specific plans for implementation, thus it is not difficult to domestically apply them. However, domestic effect of treaties have become a very practical issue today as a number of treaties assume domestic incorporation with regard to international economic exchange, such as tax reduction, discontinuance of subsidies towards domestic companies, special protection and guarantee offered to foreign capital investment. Regarding this issue, the Constitution of Korea provides, "Treaties duly concluded and promulgated under [the] Constitution and the generally recognized rules of international law shall have the same effect as the domestic laws of the Republic of Korea: However, the Constitution does not specifically provide with which level of domestic law "treaties" and "generally recognized rules of international law" have the same effect. Therefore, there are differences of opinions and conflicts of theories as to the meaning of "generally recognized rules of international law: Therefore, it arrives at the Issue of the jurisprudential relationship between international and domestic law, and the domestic incorporation and effect of international law. Issues as to the domestic effect of treaties do not only involve the attitude of the Constitution of Korea as to treating. There is another issue of passage of domestic review procedure as an administrative and legislative procedure. Incorporation of treaties and the possibility of review by judicial procedures also need to be reviewed. In other words, studies need to be done on the domestic incorporation system of treaties.

국회의원 면책특권의 허용범위 확정에 관한 기본권 이론적 연구 : 인격권(명예훼손)을 중심으로

박규환(Park kyu-hwan) 한국공법학회 2006 공법연구 Vol.34 No.4-1

통치질서 내의 헌법기관의 헌법적 권한행사가 기본권의 보호영역을 침해하는 경우가 있을 수도있다는 것을 부정할 수는 없다. 다만 그 침해가 불가피 하게 허용될 경우라 하더라도 헌법상의 권한행사를 무제한으로 허용하는 것은 당연히 허용되지 않고 다만 그 한계를 어떻게 설정할 것인가가 문제된다. 본 연구에서는 독일의 영역이론에 발언 내용의 진위여부에 대한 3가지 영역을 추가함으로써 9개의 영역을 도출하고 각 영역에서의 심사정도의 기준을 제시하였다. 허위사실임을 알고도 행한 발언은 어떠한 영역에 가더라도 면책특권의 범위에 포섭할 수 없으며 절대적보호영역에 속할 경우에는 내용의 진위여부에 관계없이 면책특권의 범위에 포섭할 수 없다. 특별히 중요한 영역은 상대적보호영역과 공공관련영역에서 발언내용이 진실한 사실이냐 아니면 진위가 불분명하냐에 따른 구분이다. 진실한 사실일 경우는 상대적보호영역이던 공공관련영역이던 면책특권의 범위에 포섭된다. ‘진위가 불분명한 상대적보호영역’에서는 (단순히 독일의 영역이론에 따를 경우에는 엄격한 비례의 원칙 심사가 적용기준이 되지만) 면책특권 자체가 헌법이 별도로 인정하고 있는 특권이므로 면책특권이 적용될 여지가 있는 경우에는 면책특권이 헌법의 전체적 체계에서 지니는 헌법적 가치를 고려하여 기본권과의 형량에 ‘최대한 완화된 비례원칙 심사’가 적용되는 것이 타당하다고 생각된다. 또한 ‘진위가 불분명한 공공관련영역’은 국가안위와 관련될 정도로 공공성이 매우 큰 사안인 경우에는 진위불분명한 경우에도 면책특권의 범위에 속한다고 볼 수 있지만 그 밖의 경우에는 무책임한 발언을 억제한다는 의미에서 비례원칙심사를 하되 최소한의 정당성만 있으면 되도록 하는 것이 타당하다고 생각된다.

고위공직자범죄수사처(공수처)의 독립성과 정치적 중립성 제고 방안에 대한 연구

박규환(Park, Kyu Hwan) 한국부패학회 2018 한국부패학회보 Vol.23 No.3

동양문화권에 속하는 우리는 집단주의ㆍ공동체중심 문화가 강하게 사고의 핵심가치를 형성하는 세계관의 바탕으로 흐르고 있어 -중세시대의 반성으로 나타난- 개인의 자유와 권리를 중시하는 서양문화권의 토대와는 매우 다른 사회토대를 가지고 있다. 즉, 타인과 공동체를 우선하는 가치가 갖는 순기능 못지않게 사회 네트워킹 형성이라는 미명하에 단순한 업무적 협조관계의 증진 정도를 넘어 노골적인 부정부패가 공개적으로 자행되기 쉬운 구조도 가지고 있다는 것이다. 이러한 문화적 차이는 동양문화권 국가에서 운영되는 특별수사기구의 현존으로 확인된다. 서양은 일반 수사기관이 고위직 수사를 같이 담당하는 것이 전혀 이상하지 않지만 상술한 사회문화적 차이로 말미암아 동양문화권에서는 특별수사기구를 운영 하여 부패행위를 효과적으로 방지하고 또 처벌해야 한다는 목소리가 계속해서 나오고 있는 것이다. 최근 부각된 ‘고위공직자범죄수사처’ 설치에 대한 요구는 이러한 사회문화적 배경과 현실을 부지불식간 체득한 국민들의 상식적인 요구이다. 역설적이게도 2017년 밝혀지고 있는 일부 정치검찰의 폐해가 이제는 공수처 설치를 가능케 하는 가장 강력한 동력이 되고 있다. 권력분립의 본질이 견제와 균형을 기반으로 국민의 자유와 권리를 보호하는데 있다는 점을 보면 삼권분립이라는 고전적 틀과 함께 기능적 권력분립의 원리를 같이 고려해야만 한다. 공수처 설치는 그간의 숱한 노력에도 불구하고 실현하지 못한 검찰의 독립성과 정치적 중립성을 검찰 스스로의 권한인 수사권과 기소권을 제한해 권력의 균형을 가져오는 역할을할 유력한 대안으로 제시되고 있기에 현대 헌법이론에서 수용된 기능적 권력분립원리에 부합한다. 공소권과 기소권이 3부중 행정부에 속하는 권한인지에 대한 논의는 헌법에 명시적으로 규정하지 않는 한 행정부의 전속권한이라고 보기 힘들다. 명확한 명문규정이 없기에 체계정 당성의 원리에 따라 해석을 해야 하고 이 경우 체계정당성 위반이라고 판단하기 힘들다. 설령 위반이라고 해도 헌법재판소의 판례에 따르면 위헌이라고 할 수 없다. 헌법재판소가 반의 정당화 사유로 제시한 공익상의 이유가 존재함이 명백하고 때문에 입법자가 자의적 입법을 하였다고 판단할 수 없기 때문이다. The Oriental culture is the collectivist and community-centered culture. It flows strongly on the world view. In other words, there is a structure in which corruption is more likely to be committed. These cultural background are identified as the presence of special investigative agencies operating in Oriental culture based countries. In the western culture, it is not strange for the general investigators to carry out investigations against high-ranking senior officials. But in the Oriental culture, the special investigation mechanism should be operated to effectively prevent and punish against corruption structure that specially come from cultural background. The demand for the establishment of so-called the Independent Investigation Office against Senior officials crime has arisen from the common sense of the peoples who have learned the repeated lesson in the korean constitutional history. Paradoxically, the some prosecutors, which has been revealed in 2017, are now becoming the most powerful force that enables the establishment of so-called “the Independent Investigation Office against Senior officials crime’. The fact that the essence of separation of power is based on checks and balances, protects the freedom and the rights of the people, should be considered together with the classical form of separation of power and the principle of functional separation of power. The prosecutor office s independence and political neutrality have not been realized despite the many efforts. As a viable alternative, to check and balance of the their power have been proposed by restriction on the right of investigation and prosecution(Anklagemonopol). It -also so-called the Independent Investigation Office against Senior officials crime - conforms to the principle of functional separation of power.

이슬람법질서의 공법적 구조분석 : 샤리아법과 헌법 그리고 국가조직법

박규환(Park Kyu-Hwan) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.3

이슬람공법질서에 관한 국내 법학계의 전문적 연구는 전무하다. 이에 반하여 주요 선진국에서는 9.11 테러 후 변화하는 세계질서의 흐름에 따라 이슬람세계에 대한 관심이 증폭되었고 이에 서구에서는 이슬람법질서에 대한 체계적인 연구가 더욱더 세밀히 진행되고 있다. 서구에서도 이슬람법질서에 대한 연구가 진행되어 왔지만 많은 오해들이 생겨났다. 이러한 것은 근본적으로는 무엇이 “정의”인가에 대한 생각이 서구사회와 다르기 때문에 나타나는 현상이다. 헌법을 국가의 최고규범이라고 정의해 놓고 샤리아법이 이슬람국가의 헌법에 위반되면 위헌선언을 할 수 있다고 단순히 분석한다면 큰 오류를 범하는 것이 된다. 왜냐하면 이슬람권전체를 규율하고 있는 샤리아법체계는 헌법의 상위규범이라고 할 수도 없고 그렇다고 하위규범이라고도 할 수 없는 특수한 성질을 가지고 있기 때문이다. 샤리아법에 따라 헌법이 제정된 것이 아니기에 샤리아법이 위계질서 상 헌법의 상위규범으로 평가될 수 없고, 또한 헌법이 여전히 국가통치구조상 최고의 법적 지위를 가지고 있다는 점을 고려하면 단순히 샤리아법이 이슬람 세계의 최고법이라고 정의할 수도 없다. 때문에 샤리아법과 헌법 양자는 공법질서영역 내에서 독립된 대등한 지위를 점유하며 공동체의 합의된 근본가치와 법질서를 유지하기 위해 상호 협력하는 지위를 가지고 있다고 보는 것이 타당하다고 생각된다.