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민병삼(閔丙三) 한국국학진흥원 2015 국학연구 Vol.0 No.27
본 논문은 도선의 풍수사상과 풍수담론을 살펴본 연구이다. 도선은 지리산 신령님의 예지몽을 받고 산신령이 꿈속에서 알려준 사도촌 강변에 가서 풍수를 처음 배우는 계기가 되었다. 도선국사는 산신령이 꿈속에서 알려준 사도촌 강변에 가서 풍수를 처음 배웠다. 도선은 사도촌에서 산천의 순역과 형세론 풍수를 배운 후, 홀로 음양오행의 이치를 더욱 연구하여 풍수의 이치를 깨달았다. 도선의 전통풍수사상은 당시 라말여초의 풍수사상을 대표하는 것이다. 도선의 전통풍수사상은 땅을 형상에 맞게 물형物形을 정하고, 내룡을 답사하여 음양오행을 정하고, 대수大數에 부합되도록 집을 짓고, 대수에 해당하는 명궁의 인물이 그 땅에 주인이 되고, 그 땅에서 태어날 인물의 출생은 대수를 통하여 알아내고, 그 땅의 태어난 인물은 물형에 부합되도록 이름을 짓는다. 이는 땅을 살아있는 생물로 인식하여 풍수적인 물형을 정하고, 음양오행을 적용하는 방법이다. 도선의 풍수 담론은 『고려사』에서 숙종이 개경과 서경의 기득권 세력을 견제하기 위한 정치적인 목적으로 남경으로 천도하는데 활용되었다. 『조선왕조실록』에서는 도선의 풍수담론을 근거로 하여 고려의 송도를 475년 만에 망할 땅이라고 고려패망의 당위성을 부각시키었다. 『조선사찰사료』와 일제강점기 기록에서는 구름이 머무는 ‘운주사雲住寺’의 지명 한자를 교묘하게 돛단배가 운행하는 절 ‘운주사運舟寺’로 바꾸는 등 민족의 문화와 정기를 말살하려는 식민사관이 담겨 있다. This is discussed the fengshui ideas and discourse of the Dosun. The Dosun started Feng Shui gauge in contact with the departure of spiritual of the Jirisan mountain in his dreams. The Dosun went to the place of where he was directed in his dreams, and learned Fengshui how to obey and to cast. After then, he studied the principles of the Yin-Yang and the Five Elements with regards to the Fengshui. That comes to the basic principles of Dosun"s Fengshui. Dosun visited Gaegyeong to select the place of house visiting where Wanghun(王建) was born. That"s called similar to the shape of the head of horse in the theory of Fengshui. The name of Wanghun(王建) is derived from the shape of the mountain similar to the head of horse. The Dosun"s Fengshui is in the importance of the shape of mountain, the principles of the Yin-Yang and the Five Elements with regards to the incoming line of dragon, and the personal passions from heaven. Kyoryo Sukjong(高麗肅宗) were utilizing Fengshui political discourse leads to Nanjing nectarines for the purpose of restraining the powers vested in the gaegyeong and west longitude. Joseon Dynasty(朝鮮王朝) awareness of the destruction of the considerations will become exhausted is the gaegyeong land(開京), the basis of Feng Shui, the new Nanjing discourse of the Dosun was set up where every dynasty that has become a new thought. Colonial period has cleverly packed intended to obliterate the ethnic and cultural periodical, such as changing the nomination or temples. The discourse of the Dosun"s Fengshui has contributed to the development of Korea"s traditional Fengshui. However, Dosun"s Feng Shui discourse, but this feature has been produced with the political objective fallacy and mystery, there were aspects of traditional Feng shui positively development of Korea.
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민병로(閔炳老) 전남대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.34 No.1
헌법이 보장하고 있는 직업선택의 자유는 인간이 생활을 유지·영위하기 위하여 그가원하는 바에 따라 직업을 선택하고, 선택한 직업에 종사하는 자유를 말한다(헌재1990.10.15.89헌마178). 이러한 직업의 자유는 인간의 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의창의와 자유로운 의사에 따라 선택하게 함으로써 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편, 자유주의적 경제·사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이라 할 수 없다(헌재1989.11.20.89헌가102). 그러나 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률에 의해 제한할 수 있다. 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로써 과잉금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 독일의 연방헌법재판소가 1958년 이른바 약국판결에서 채택한 단계이론(Stufentheorie)의 법리를 원용하고 있다. 단계이론에 따르면,직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 그러나, 직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비해 상대적으로 그 침해의 정도가 적다고 일반적으로 말할 수 있지만, 경우에 따라서는 직업수행의 자유의 규제가 직업선택의 자유 그 자체를 규제하게 되는 가능성도 있다. 따라서 본 연구에서는 직업의 자유에 관한 공권력의 규제형태에 착안한 단계이론의 구조를 검토하고, 그 의의 및 한계에 대해 고찰하고자 하였다. 그리고 그 대안으로서 규제형태뿐만 아니라, 규제목적, 입법사실, 기본권 주체에 미치는 실질적 효과 등을 종합적으로고려한 위헌심사기준에 근거한 심사의 필요성을 제시하였다. 憲法上の職業の自由は、人間が生活を維持·営むために自らの考えにより職業を選択し、選択した職業に従事する自由をいう(憲裁1990.10.15.89憲マ178)。こうした職業の自由は、人間の生きがいであり生活の基盤である職業を個人の創意と自由な意思に従い選択させることによって、自由な人格の発展に資するものである一方、自由主義的経済·社会秩序の要素となる基本的人権でもある(憲裁1989.11.20.89憲カ102)。しかし、憲法上保障されている職業の自由も絶対的なものではなく、必要かつ不可避である場合にはその本質的内容を侵害しない限り、憲法37条2項の国家の安全保障·秩序維持·公共の福祉のために法律のよってこれを制限することができる。 憲法裁判所は、職業の自由規制に関する合憲性審査の基準として過剰禁止の原則(比例原則)を適用しながら、その具体的適用においてドイツの連邦憲法裁判所が1958年の薬局判決(BVerfGE7, 377)で採用された 「段階理論:Stufentheorie」の法理を援用 したとされる。いわば 「三」)段階理論」は、職業の自由を職業選択の自由と職業遂行の自由とに区分し、制限の程度と限界に差異を置くべきであるという理論である。しかしながら、職業遂行の自由は、職業選択の自由に比べて相対的にその侵害の程度が小さいと一般に言えるが、場合によっては職業遂行の自由の規制が職業選択の自由の規制にもなる可能性がある。 そこで、本稿では、職業の自由に関する公権力の規制態様に着目した段階理論の構造を検討し、その意義および限界について考察する。そして、その克服代案として、規制態様のみならず規制目的、立法事実、基本権の主体に与える実質的効果などをもあわせて総合的に考慮した違憲審査基準に基づいた判定の必要性について検討する。
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민병로(閔炳老) 전남대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.40 No.4
일본에서 의사면허가 없는 타투이스트가 타투 시술을 한 혐의로 기소된 사건에서 오사카 고등재판소(2018. 11. 14)가 무죄판결을 내렸다. 그 뒤 2020년 9월 16일, 최고재판소가 본건 상고를 기각했다. 이로써 한국만이 유일하게 타투를 불행행위로 처벌하는 국가가 되었다. 더욱이 한국에서는 타투 시술뿐만 아니라 오랜 전통이 있는 침구 시술도 의료행위의 범위에 포함된다고 하여 의사나 한의사 면허가 없는 자가 시술하면 불법행위로 처벌된다. 이런 가운데 의사면허가 없는 자에 의한 타투와 침구 시술을 처벌하는 근거인 의료법 제27조 제1항이 헌법재판소에 그 위헌성이 여러 차례 제기되었다. 헌법재판소는 대법원의 1992년 판결에 근거하여 “의료행위에는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위”라 정의하고, 입법재량론을 채용하여 보건위생상의 위해를 방지하기 위해서는 무면허의료행위를 일률적이고 전면적으로 금지할 수밖에 없다고 하여 의료법 조항을 합헌이라 판단했다. 그러나 어떤 직업 활동에 대해 어떠한 규제가 필요하며 합리적인가를 판단하는 것은 제1차적으로 입법자이지만, 그 규제가 헌법상의 직업의 자유를 침해해서는 안된다. 따라서 본고에서는 타투이스트나 침구사에게 의사면허를 요구하는 것은 그들의 헌법상의 직업선택의 자유에 대한 강력한 제한을 가하는 것이기 때문에 보다 제한적이지 않은 다른 선택 수단이 있는지 여부를 심사하여야 한다는 관점을 취하고, 의사면허보다 낮은 수준의 의료자격의 취득이라는 수단이 있음에도 불구하고 그것을 수단으로써 선택하지 않았기 때문에 최소침해성 위반이며, 시술과 자격과의 비례성에도 위반이라는 결론을 도출하였다. 日本で医師免許のないタトゥーイストがタトゥー施術を行った嫌疑で起訴された事件で、大阪高等裁判所が無罪判決を下した。その後、2020年9月16日、最高裁判所が本件上告を棄却した。それにより、タトゥーを不法行為とし処罰する国は韓国だけとなった。さらに、韓国においては、タトゥー施術のみならず長い伝統を有する鍼灸施術が医療行為の範囲に含まれると解されるので、医師や漢医師の免許のない者が行うと不法行為となり処罰される。 こうしたなかで、無免許者によるタトゥーと鍼灸の施術を処罰する根拠である医療法第27条第1項が憲法裁判所にその違憲性が数回にわたり問われるようになった。そこで、憲法裁判所は、大法院の1992年の判例に基づいて｢医療行為というのは、疾病の予防と治療行為だけではなく、医療人が行わなければ保健衛生上危害が生ずるおそれがある行為｣であると定義し、立法裁量論を用いて保健衛生上の危害を防止するためには無免許医療行為を一律的かつ全面的に禁止する以外には方法がないとし医療法の条項を合憲と判断した。 しかし、ある職業活動についてどのような規制が必要であり合理的かを判断するのは第一次的には立法者であるが、その規制が憲法上の職業選択の自由を侵害してはならない。したがって、本稿においては、狭義の比例性審査だけでは公益と私益の均衡を判断しにくことから、タトゥーや鍼灸に医師免許を要すると解される医療法の条項の違憲性の判断について、より制限的でない他の選びうる手段があるか否かという手法の最小侵害性審査を行った後に、狭義の比例性を判断するという手法をとるべきであると観点から考察した。
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