치료중단행위의 작위성에 관한 소고

김혁돈(Kim Hyeok-Don) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.23 No.-

어떤 행위를 형사법적으로 가벌성을 심사함에 있어서는 문제되는 행위가 작위로 파악되느냐 또는 부작위로 파악되느냐가 중요하다. 왜냐하면 작위범과 달리 부작위범은 구성요건상에 있어 진정부작위범만 규정되어 있고, 작위범적인 구성요건을 부작위에 의해 실현하는 소위 부진정부작위범에 있어서는 작위범에는 요구되지 않는 행위주체의 보증인적 지위와 부작위가 구성요건적 작위와 동일한 가치를 가질 것을 의미하는 동치성을 요구하고 있어 작위범에 비하여 범죄성립요건이 강화되어 있기 때문이다. 일상생활 속에는 존재론적으로 작위와 부작위가 혼재되어 있어 그 행위의 작위성판단에 혼란을 겪는 경우가 아주 많다. 특히 의사의 치료중 단행위를 작위로 볼 것인가 부작위로 볼 것인가에 대하여도 논의가 분분하였다. 작위요소와 부작위요소가 혼재되어 있는 경우에 이의 판단을 자연과학적 척도 또는 규범적인 척도로 구별하자는 견해가 대립되어 오고 있는데, 객관적 판단인 불법판단의 영역에 규범적인 잣대를 가져오는 것은, 그 기준이 모호함은 물론 체계 정합적이지 못하고 학문적인 난관에 있어 쉽게 도망할 수 있는 도피처를 제공하는 것에 지나지 않다고 생각된다. 자연과학적인 구별기준으로도 충분히 이러한 난점을 해결할 수 있음을 에너지투입설에 기초하여 죄수론적으로 판단하는 방법을 원용하여 보여줄 수 있다.

환자의 자기결정권과 치료중단

김혁돈(Kim Hyeok-Don) 한국형사법학회 2006 刑事法硏究 Vol.25 No.-

위법수집증거와 독수과실의 원칙의 제한

김혁돈(Kim, Hyeok-Don) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.2

위법하게 수집된 증거에 대하여 증거능력을 부정하는 명문의 규정을 형사소송법 제308조의2에서 천명하고 있다. 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 증거에 대하여 증거능력을 인정할 것인가가 문제되는데, 종래 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 진술증거에는 독수과실이론에 따라 증거능력이 부정되지만 비진술증거에 대하여는 형상의 변화가 없음을 이유로 증거능력이 인정되었다. 그러나 제308조의2의 신설로 인하여 진술증거와 비진술증거를 가리지 않고 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 2차 증거도 증거능력이 부정된다는 견해가 대두되고 있다. 이른바 독수과실의 이론에 의하여 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 2차 증거라는 이유로 자동적으로 증거능력을 부정하게 되면 형사소송의 궁극의 목적인 실체진실의 발견이라는 과제는 요원하게 된다. 그러므로 이에 대한 적절한 제한이 필요하고 그 기준으로 희석과 단절의 원리, 독립발견의 원리, 증거금지 등이 제시되고 있다. 미국과 독일에서의 다수의 의견은 결론적으로 증거수집과정에 법위반이 있다하더라도 바로 그 증거능력을 부정할 것이 아니라 증거수집과정의 법률위반이 피의자·피고인의 본질적인 권리를 침해한 것인지, 수사기관이 이러한 위반 없이도 증거를 얻을 개연성은 없었는지, 증거수집금지위반이 아니더라도 인간의 사적 영역 중 핵심영역을 침해한 것은 아닌지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 위법행위로부터 수집된 증거의 증거능력을 인정함에 있어 위법행위의 불법성이 그로 인하여 수집된 증거에 계속되고 있는가의 여부가 중요한 기준점이 될 수 있다고 생각한다. There is well-written regulation about denying admissibility of evidence on illegally acquired evidence in the Criminal Procedure Act § 308-2. It becomes the issue whether or not to accept the admissibility of evidence that derived from illegally obtained evidence. In the past, admissibility of evidence was denied on the testimonial evidence which was derived from illegally obtained evidence in accordance with The Doctrine of Poisonous Tree whereas it was accepted on the non-testimonial evidence because the form of evidence will not be changed. However, upon newly established §308-2, point of view was raised that admissibility of evidence of both evidences illegally collected evidence and secondary evidence which was derived from illegally collected evidence were denied. According to so-called the Doctrine of Poisonous Tree, when both illegally acquired evidence and secondary evidence are denied, then finding truth that is an ultimate goal of Criminal Procedure Act is still far-off. Therefore, there should be proper limitations and to establish the proper limitations, certain criteria, such as plinciple of dilution and interruption, plinciple of self detection and evidence ban are suggested. For majority of opinions in USA and Germany, conclusively, even there is violation of law in the process of collecting evidence, the admissibility of evidence should not be denied. Moreover, it should be considered that if there were violation of essential rights of suspect/defendant while there was violation of law of collecting evidence, if there was probability of acquiring evidence without breaking the law, and if there was violation of the core of personal criteria even without infringement of law on collecting evidence.

모발감정결과에 의한 공소사실의 특정

김혁돈(Kim Hyeok Don) 한국형사소송법학회 2016 형사소송 이론과 실무 Vol.8 No.2

공소사실의 특정은 심판범위의 확정과 피고인의 방어권 보장, 기판력의 효력범위 등의 문제와 관련이 있다. 특히 마약류 투약사범의 경우에는 피의자가 마약투약사실을 부인하는 경우 공소장에 기재될 공소사실에 관하여 모발감정결과에 의한 추정에 의하여 범죄의 일시 및 장소를 기재할 수밖에 없는데 이러한 경우 공소사실이 특정되었다고 인정할 것인가가 문제되었다. 이에 대하여 최근의 대법원은 공소사실의 특정과 관련하여 과학적으로 검증할 수 있는 최단기간의 범위로 추정한 일시에 대하여 다소 개괄적인 기재가 있다고 하더라도 공소사실의 특정을 인정하고 있는 것으로 보인다. 특히 마약류범죄와 관련하여서는 구체적인 범죄사실의 적시가 현실적으로 불가능하고, 범죄행위가 있었다는 사실이 과학적으로 증명된다는 전제 하에, 모발감정에 있어 마약류범죄에 대한 형사정책적인 문제와 피고인의 방어권보장 등에 대한 규범적인 판단기준에 따른 적합한 기준을 세울 필요가 있다. 마약류투약이 객관적으로 입증됨에도 불구하고 그 행위를 처벌할 수 없다면 이 또한 형사사법에 있어서의 정의가 구현되었다고 할 수 없을 것이다. 더 나아가 어느 정도의 공소사실을 특정하였음에도 불구하고 이를 인정하지 않는다면 범죄사실에 대하여 자백한 자는 처벌되고 자백하지 않은 자는 처벌을 면하는 부당한 사태가 발생할 수 있고, 이는 수사기관으로 하여금 피의자에게 자백을 강요하도록 조장하는 요인이 될 수 있다. 물론 개별사건마다 공소사실 특정을 위한 기준을 마련하자는 것도 현실성 없는 주장이 될 것이다. 다만 공소사실의 특정을 인정하는 기준은 수사기관으로 하여금 개별사건에 있어 증거취합의 정도를 정하는 기준의 역할도 할 것이므로 이에 대한 어느 정도의 예상가능한 기준을 정립할 필요는 있다. The Specifying of facts charged demanded in Criminal Procedure Law is not something with one meaning but its individually specific nature is recognized depending on constructive conditions. Recording of charge based on the result of hair analysis and urine analysis becomes inevitable in case of narcotics because of secretiveness and difficulty in securing evidence for crimes involving narcotics. When date of crime is recorded in the charge according to presumed period of crime based on result of analysis the question whether or not it can be considered as effective instituting of public action is raised. From the standpoint of court specifying of facts charged is related to confirming scope of judgement and in case of defendant it is related to the question of guaranteeing right to defend and scope of prohibition of double jeopardy. On the other hand when the suspects deny the fact of abusing narcotics investigation agencies have no choice but recording presumptive period of the term based on result of analysis as date of crime. Such special aspect raised question on to what extent such practice is to be accepted. Due to special nature of crime involving abuse of narcotics recording charge based on result of urine or hair analysis is inevitable to a certain extent and Supreme Court recognizes power of evidence and proof for the result of such analysis. However regarding such scope and about specifying the date of crime based on appraisal of hair before 2000 Supreme Court through its judgement recognized effect of general recording but after 2000 Supreme Court either denied effort of general recording or demanded result of more scientific analysis. But it is not possible to state categorically that judgement of Supreme Court completely denies effect of general recording. But it can be seen as a stage of exploring on the questions what will be acceptable level for accepting the recording of specific crime date as effective. Practically best possible solution on specifying of count of charge for cases involving narcotics seems to be Supreme Court s judgement in which the Court ruled that when hair is appraised by classifying hair according to stages of its growth and also by classifying time of abusing narcotics is in detail then specifying of count of charge is acceptable and thus such judgement of the Court is viewed as reconciling positions of investigation agencies and court regarding issue of specifying of count of charge for narcotics case.

형사소송법 제309조의 해석에 있어 제308조의2와 제317조의 관계

김혁돈(Kim Hyeok Don) 한국형사소송법학회 2016 형사소송 이론과 실무 Vol.8 No.1

제308조의2를 입법하고 난 후 309조에서의 전단과 후단의 관계를 어떻게 파악하여야 하는지가 문제되었고, 제309조에서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 것이 그 자백의 획득에 있어 임의성이 없는 것이 위법하기 때문인지 아니면 그로 인하여 자백의 내용이 허위의 사실이 개입될 여지가 있어서인지도 분명하지 않게 되었다. 더 나아가 제309조에서 고문, 기타의 사유로 임의성이 없는 자백은 증거로 할 수 없다고 규정하고 있음에도 불구하고 제317조에서 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의성이 없는 경우에는 증거로 할 수 없는 것을 밝히고 있어 제308조의2가 추가되기 전에는 나름대로 제309조가 가지는 소송법적 의의가 있었으나 이제 더 이상 제309조 독자적인 의미가 있는지의 여부가 의문이 되고 있다. 형사소송법 제308조의2가 신설되기 전에는 우리 형사소송법에 명시적으로 위법수집증거배제법칙을 규정하고 있는 조문이 없었고, 자백의 임의성법칙을 규정하고 있는 제309조의 위법행위를 예시사항으로 보아 자백 등의 진술증거에 대하여 임의성이 인정된다 하더라도 위법수집증거로 증거능력을 부정하는 견해를 취하고 있었다. 비진술증거에 있어서 성상불변론 등의 이유로 위법수집증거라 하더라도 물적 증거에 있어서는 그 획득방법이 위법행위일지라도 그 성질의 변질이 있지 않다는 이유로 증거능력을 부정하지 않는다는 견해를 취했었다. 그러나 제308조의2가 신설됨으로써 물적 증거에까지 위법수집증거배제법칙이 적용된다는 명문규정을 갖게 되었다는 의미 외에 309조에서의 임의성의 의미에 대하여도 새롭게 해석하여야 하게 되었다. 제308조의2가 규정되기 전에 다수의 견해가 임의성의 근거로 위법배제설의 견해를 취하고 있었던 것은 임의성의 개념을 객관적으로 정립하기 힘들었고 수사기관에 자백의 획득에 위법행위를 억제하고 가이드라인을 정립해 주고자 하는 목적도 있었다고 할 수 있다. 그러나, 제308조의2의 위법수집배제법칙의 명문규정이 신설된 이후에도 임의성의 근거를 위법배제에서 찾는 것은 위법성과 임의성을 혼동하는 것 이상의 의미를 가진다고 보기 힘들다. 그러므로 위법성으로 인한 증거능력의 제한은 그것이 진술증거이든가 비진술증거인가를 구분할 필요 없이 모두 제308조의2의 위법수집증거배제법칙에 맡기고, 자백의 임의성법칙에서 증거능력제한 사유인 임의성은 그 독자적인 의미를 살릴 수 있는 개념으로 파악하여야 한다. 제317조와의 관계에서도 제317조 제2항에서 “전항의 서류”라고 하고 있는 것 으로 보아 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 비진술증거인 경우 이에 대한 증거능력을 부정하는 것으로 해석할 수 있으며, 제317조의 진술이 비전문증거라고 전제하게 되면 제309조는 자백진술이 강요에 의해 비임의로 진술된 것이고, 제317조는 자백진술 이외의 진술과 피의자(피고인)아닌 자의 진술이 임의적이지 않은 경우에 그 증거능력을 배제하는 규정으로 이해하게 된다면 제309조와 제317조가 상호 충돌없이 해석될 수 있다. To eliminate the admissibility of illegally collected evidence in 2 of the Code of Criminal Procedure Article 308 from 2008, so as to define a so-called Exclusionary rule. The evidence that has been collected illegally ever, denied the admissibility of evidence, based on the same time evidence ability also is derived evidence from there were many whether the Tour of controversy is negative, statement, evidence-German theory of negligence or admissibility is eliminated Te, evidence of Hibun, the are not view that although there were many, not only evidence shown in 2 of new Article 308, admissibility is rejected even in non-statement evidence view that is I was supposed to appear. Looking for the voluntariness from grounds for illegal exclusion is confusing of voluntariness with the legitimacy. The legitimacy of the evidence due to limited and helps out on the Exclusionary rule of Article 308-2, the voluntariness of confession should be addressed with the independent concept. The “documents in the preceding paragraph” of Article 317 paragraph 2 can be interpreted with the exclusive rule, incase of the statement of accused or dafendant is nonverbal evidence. If article 317 interpreted as statement except confession and nonvoluntary confession be exclude, sections article 309 and article 317 of the mutually to be read without conflict.

강제추행죄에 있어서의 강제추행의 개념

김혁돈(Kim, Hyeok-Don) 한국형사법학회 2009 刑事法硏究 Vol.21 No.1

Diese kritische Kommentierung befasst sich mit der Problematik der Bedeutung der sexuelle Handlung in der sexuelle Nötigung. Mit Hilfe von Laut Paragraph 298 des Strafgesetzbuches, wer eine andere Person mit Gewalt, durch Drohung nötigt sexuelle Handlung wird bestraft. In diese Debatte, möchte ich die Tatbestand der sexuelle Nötigung klar machen. Die Tatbestand der sexuelle Nötigung sich zusammen aus der Zwangshandlung und des schlechte Betragen. Die Bedeutung der Zwangshandlung stellt die Handlung mit Gewalt oder durch Drohung. Es ist wissenschaftliche Auseinandersetzung von der Grad des Gewalt oder der Drohung in der sexuelle Nötigung. Das Rechtsgut der sexuelle Nötigung kommt die Selbstbestimmungsrecht über sexuelle Handlung. Daher, der Grad des Gewalt oder der Drohung in der sexuelle Nötigung soll der Grad des Gewalt oder der Drohung in das Notzuchtverbrechen. Die Bedeutung des schlechte Betragen stellt dar, dass jemandem das sexuelle Schamgefühl verursacht. Welche Handlung das sexuelle Schamgefühl verursachen war, hat Schwerichkeit. Die Bestimmung des sexuelle Schamgefühl ausführen durch den objectiv Maßstab. Ich empfehle die Ergänzung des Paragraph 298 des Strafgesetzbuches, daß einfach sexuelle Nötigung ohne die Gewalt oder die Drohung hinzusetzt soll.

미성년자의 연명의료중단에 관한 소고

김혁돈(Kim, Hyeok-Don),이재호(Lee, Jae-Ho) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.82

소위 연명의료결정법이라 불리워지는 호스피스 · 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률은 동법률의 적용대상으로 하고 있는 미성년자의 범위를 일률적으로만 규정하여, 연령에 따라 자기결정권 행사 가능성여부의 문제를 전혀 고려하고 있지 않는 문제가 있다. 민법상 미성년자는 독자적인 법률행위 능력을 가지지 않고 법정대리인의 동의 하에서 일정한 법률행위를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 연명의료결정법상의 미성년자의 범위획정에 있어서도 미성년자의 법률행위 능력 또는 의사능력을 고려한 적절한 구분이 필요한 것으로 보인다. 독일민법은 미성년자를 7세 이하와 19세 이하로 구분하여 규정하고 있고, 독일 사회법에서는 15세 이상의 미성년자에게는 추가적인 청구권 행사가능성을 부여한다. 더욱이 15세 이상의 미성년과 법정대리인의 의사가 충돌하는 경우 비토권(또는 거부권)을 부여하는 판례도 있다. 우리 민법상에도 미성년자의 법률행위능력을 인정하는 것 중 17세의 미성년자의 유언행위를 두고 있는 것도 고려할 필요가 있다. 또한 연명의료중단결정에 대한 미성년자의 의사를 추단을 보완할 객관적 가능성을 확보하여야 한다. 우리 법에서는 환자의 추정적의사와 법정대리인(즉 부모)의 의사가 충돌하는 경우 부모의 의사에 따라 결정될 가능성이 크고 이를 통제할 가능성이 전혀 보이지 않는다. 또한 이 추정적 의사를 판단할 객관적인 기준도 분명하지 않아 보인다. 우선 미성년의 추정적 의사를 확정하는 기준을 설정할 근거를 마련하여야 한다. 이를 위하여 환자의 복리(Wohl) 또는 최선의 이익(best interests)과 같은 개념을 활용하여야 한다. 더 나아가 영국의 판례의 경우나 독일 법에서 규정하는 것과 같이 환자의 의사를 확정하거가 법정대리인의 의료행위 중단에 대한 동의를 허가함에 있어서 (후견)법원이 역할을 하는 것이 하나의 방법이 될 수 있다. 또는 우리 법 현실에서 공익의 대변자로서 역할을 하는 검사에게 객관적 검증의 역할을 맡기는 것도 하나의 방법이 될 수 있다. Our Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decisionmaking Act needs to solve the following problems. It does not take into consideration the possibility of exercising self-determination according to age, since it regulates only minority uniformly. In addition, regarding the writing of the patient`s medical intent, it seems that the minor can sufficiently prepare the medical intent just by interpretation of the words in the Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decision-making Act. However, under the Korea Civil Code, minors are not capable of independent legal acts, and they are allowed to perform certain legal acts under the consent of legal representatives. Therefore, it is necessary to properly divide the minors in consideration of their legal ability or mental capacity. The German Civil Code defines minor children as being under the age of 7 and under 19, and the German Social Code gives the possibility of additional claim right to minors with 15 years age or older. There was a precedent in the conflicts case between minor in 15 years old and a legal representative to give a veto right to a minor. It is also possible in our civil code to distinguish the legal acts of minor according to age. An example is the Korea Civil Code, which states that a 17-year-old minor has the ability to testify. There is a need to distinguish the minors under Hospice-Palliative Care and Life-sustaining Treatment Decision-making Act. And to secure the objective possibility of supplementing the minors` intentions to decide about Withdrawing of life sustaining treatment. In our case, the conflict of opinion between patient and his parent is highly likely to be decided by the parents" will, and there is little possibility to control it. In addition, the objective criteria for judging these presumptive opinions seem unclear. First, the basis for establishing the presumptive opinion of the minor shall be established. For this purpose, concepts such as patient welfare or best interests should be utilized. Furthermore, it may be another method of the courts` role in allowing the legal representative`s consent to Withdrawing of life sustaining treatment. It is also possible to entrust an objective test to a public prosecutor who acts as a public prosecutor.

인과관계론에서 조건설의 의미

김혁돈 ( Hyeok Don Kim ) 단국대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.31 No.1

In der Feststellung der Kausalzusammenhang geht es um frage, ob die Relation zwischen handlung und Erfolg sei. Bei den Erfolgsdelikten hangt die Feststellung des Zusammenhangs zwischen Handlung und Erfolg von Voraussetzungen ab: nach der Kausalitat der Handlung fur den Erfolg gefragt wird. Fur Feststellung der Kasalzusammenhang es geht um das Kriterium. Fur die Krieriumstheorie Bedingungstheorie, die Lehre von der gesetzmaβigen Bedingung, Adaquanztheorie, die Lehre von der objektiven Zurechnung, etc sei wird. Nach sog. H. m. die Lehre von der objektiven Zurechnung hangt die Feststellung des Zusammenhang von zwei Voraussetzungen ab: Zuerst wird nach Kausalitat der Handlung fur den Erfolg gefragt. Bei dieser tatsachlichen uberlegung wird von der Handlung als Ursache zum Erfolg als Wirkung gedacht. Des weiteren wird vorrangig das normative kriterium in den Mittelpunkt geruckt. Bei diesem Kriterium geht es darum, ob der konkret eingetretene Erfolg wirklich als das Werk Taters eingestuft werden kann, ihm also zuzurechen ist. die Lehre von der objektiven Zurechnung uberwiegend akzeptiert ist, wahrend die Adaquanztheorie immer noch die Praxis herrscht. Die Adaquanztheorie ist aufgrund fehlender normativer Anknupfungspunkte als gescheitert angesehen, die dem Tater den Erfolg objektiv zurechnen. Die Adaquanztheorie verwendet in der koreanischen Praxis nur einziges Kriterium der Voraussehbarkeit. Aber kausalzusammenhang beruht auf naturwissenschaftlich Sicht in der Lehre von Tatbestand. Die Bedingungstheorie konnte als ein Kriterium der Feststellung der Kausalzusammenhang eine Rolle spielen. In die anwendung der Bedingungstheorie geht es um die Auslegung der ``in konkreten Gestalt``.

독일 형법 제216조의 개정안 도입에 관한 고찰

김혁돈 ( Hyeok Don Kim ) 한국비교형사법학회 2007 비교형사법연구 Vol.9 No.1

추정적 의사의 확정과 절차적 정당화

김혁돈 ( Hyeok Don Kim ) 한국비교형사법학회 2008 비교형사법연구 Vol.10 No.1