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연구논문 : 미국식 사법심사제 도입주장에 대한 비판적 고찰
김문현 ( Mooon Hyun Kim ) 국제헌법학회,한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2
현행헌법상 헌법재판제도의 구조적 문제를 해결하기 위하여 헌법재판소제도를 없애고 대법원에 헌법재판부를 두어 헌법재판을 담당토록 하자거나 헌법재판소와 대법원을 통합하자는 의견이 제시된 바 있는데 이러한 사법심사제로의 회귀 주장은 다음과 같은 점에서 적절하지 않다고 판단된다. 먼저 가) 우리나라 법원은 민형사 및 행정·특허·가사·선거소송 등을 관할로 하며 대법원은상고심법원으로서 매년 엄청난 사건을 접수, 심리하고 있는 현실에서 대법원이 헌법재판에 시간과관심, 노력을 기우릴 수 있는 여건에 있지 못하다. 나) 사법심사제가 제대로 기능하도록 하기 위해서는 사건이송영장제도를 도입하거나 또는 상고 허용 여부에 대하여 대법원의 재량을 넓게 인정하여 대법원이 주로 헌법재판을 하는 기관으로 전환하여야 할 것이나 지금의 사법제도하에서는 어려울 것으로 판단된다. 다) 우리나라의 종래의 법관임용제도에 비추어 일반법원은 민 형사재판, 행정재판 등에는 익숙하여 있으나 헌법재판에 대한 관심이나 전문성은 결여되어 있다고 할 수 있으며 대법관도 예외가 아니다. 라) 사법심사제를 도입하려면 미국과 같이 법관을 선거에 의해 선출하거나 정치기관이 선임하는 방식으로 전환하여야 할 것이나 이러한 변화가 과연 종래의 법원에 유익할 것인지는 문제가 아닐 수 없다. 마) 집중형을 채택하는 것이 헌법재판에 대해 보다 적극적 태도를 가지게 되는 것이 보통인데 경력법관제에 바탕하고 있는 우리의 경우 사법심제의 도입은 사법소극주의로 흐를 위험이 크다. 바) 일반법원에서 헌법재판을 담당하는 경우 자칫 사법의 정치화를 초래할 위험이 있다. 사) 우리의 경우 선례구속성의 원칙이 확립되어 있지 않으므로 개별법원이 위헌심사를 하는 경우 그 헌법판단이 서로 다를 수 있어 법적 불안정성을 초래할 수 있는 문제가 있다. 아) 헌법재판부를 두는 안은 헌법재판은 원칙적으로 대법원의 한 부에서 판단할사안은 아니라 할 것이고, 만약 헌법부를 민·형사소송상고사건이나 행정소송상고사건담당부와 독립적으로 운영한다면 이는 사실상 대법원이 종래와 같이 일반사건상고심으로서의 역할을 그대로 수행하면서 헌법재판소의 역할까지 하겠다는 것으로 부적절하고 또한 대법원의 다른 부에서 제청한 사건을 헌법재판부에서 심판한다고 하는 것도 타당하다고 보기 어렵다. 또한 대법원에 헌법재판부를 두는 안은 그것이 미국식 사법심사제를 도입하는 것이라면 헌법재판사항중 헌법소원심판이나 탄핵심판 등, 특히 가장 많은 수를 차지하는 헌법소원심판은 없애는 것을 의미하는 것으로 부적절하다. 이러한 이유에서 사법심사제로의 전환은 우리의 기존의 사법제도나 환경에 적합하지 않고 헌법재판을 위축시키고 헌법의 통일성확보에도 어려움이 있을 것으로 판단하여 집중형-헌법재판소형을 유지하되 헌법재판소와 법원과의 관계, 헌법재판소의 관할의 조정 등을 통하여 현행헌법재판제도가 가지고 있는 문제를 개선해 나가는 것이 타당하다고 생각한다. There are two models of constitutional judicial review, The decentralized model- judicial review system, the United States model-was introduced to the Constitution 1962, but since 1987 the Constitutional Court has been established in Korea. The korean model does not exactly coincident with the Centralized model-the European Model-. There have been some struggles around constitutional interpretations and jurisdiction between the Constitutional Court and the Supreme Court. So there are assertions to unify the Constitutional Court and the Supreme Court and return to the judicial review system. I do not agree to such kind of assertions. The Supreme Court has reviewed so many cases(For example in 2009 it received 32,361 cases and reviewed 30,102 cases) as the final appellate court. In Korea there is no system like the form of petition of certiorari of the U.S. The judges in Korea are career judges like those in other Civil Law Countries, and the ordinary training of them "does not conduce to the task of constitutional interpretation"1) In Korea the doctrine of stare decisis is not established. I insist that because of lack of the such conditions, to introduce the judicial review system will not be successful like in Japan where the majorities of Judges of the Supreme Court have been extremely in judicial self restraint.
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