유럽共同體 會社法 統合

정진세 한국상사법학회 1990 商事法硏究 Vol.8 No.-

국제물품매매계약에 관한 UN협약 (비엔나,1980) 의 손해배상책임 : 예견가능성의 주체, 대상, 기준시기, 입증책임 등 적용에 관한 제문제

정진세 법무부 2011 통상법률 Vol.- No.97

Having studied the foreseeability rule in its relation with the warranty of the seller and in comparison with the principle of liability with fault in the antecedent research, author examines the problems that occur in the application of the foreseeability rule on subject, object, moment and burden of proof of the foreseeability in this essay. While the principle of the contractual liability in the Continental system especially in the German law is based on the fault at the moment of the default of contractual obligation and realizes the equitable relation between the parties by the decision of the judge, CISG considers the contractual liability as a break of promise and accords the obligee full reparation of damages as if the promise were carried out by the obligor, mainly under the influence of the Anglo-American law which respects the autonomous decision of the parties at contract. Therefore, CISG does not render the obligor liable for the l0ss that was not foreseeable by the parties at the time of the conclusion of the contract because they would not have promised any liability for a unforeseeable l0ss. Accordingly, in the study of the problems in the application of the foreseeability rule, the main issue consists in the interpretation of the intention of the parties concluding the contract. Through this study, we shall pay the attention to the relation of the foreseeability rule to the principle of liability with fault which is in its symmetric (antagonistic) position. 1. According to the English law which bases the liability for 'fail to perform the contractual obligation on a breach of promise, the both parties at contract are the subjects of the foreseeability. However, in practise, because the obligee has to acknowledge his own foreseeability in order to win the lawsuit for damages, the main issue remains the foreseeability of the obligor. In addition, theoretically, since the normative concept of the subject absorbs(covers) the obligee or the obligor, the dispute about the subject of the foreseeability becomes meaningless. 2. The problems from the object of the foreseeability varies since the l0ss caused by the breach of contract is diverse. Therefore, firstly, it is to examine whether the obligor is liable for all the damages if he could foresee their cause or his liability is limited to the extent of the damages that he could foresee. Secondly, the influence of the fluctuation of price on the sum of damages is to be mentioned. Thirdly, since the foreseeability rule applies mainly to the consequential damages, especially the unrealized profit, there are many cases available for being investigated in this study. Finally, it is also to be examined whether the foreseeability rule is applicable to difference between the contract price and the price in the substitute transaction or the current price. 3. Article 74 CISG clearly stipulates that the moment of the foreseeability is "at the time of the conclusion of the contract". Nonetheless, its article 77 imposes an obligation "to take measures as are reasonable in the circumstances to mitigate the l0ss" to the obligee. This obligation should be applied also to the obligor. In this study it is questioned whether the foreseeability rule of the Anglo-American law is not incompatible with the principle of the contractual liability in the Continental system. 4. Under the English law which considers the liability for the failure to fulfil the contractual obligation as a result of the promise to undertake the danger of l0ss among the parties at contract, the obligee should bear the burden of proof because he had to inform the obligor the danger of l0ss so that the obligor might be able to decide whether or not to conclude the contract. However, as the obligor could foresee the common l0ss caused by his failure to fulfil the contractual obligation, he should explain the special reason for which he could not foresee the l0ss in order to get rid of the liability. In consequence, the burden of proof for the foreseeability in CISG resembles to article 393 of the Korean Civil Code which all0ts the burden of proof to the obligee for the common l0ss occurred by the unfulfilment of the contractual obligation and to the obligor for its special loss. 지난번 논문에서 예견가능성법리를 매도인의 담보책임과의 관계 및 과실책임주의와의 차이를 검토하면서 살펴본 데 이어,이번 글에서는 이 예견가능성의 주체,대상,기준 시기,입증책임 등 적용에 관한 제 문제를 생각해본다. 우리에게 익숙한 대륙법 특히 독일법상의 계약책임논은 불법행위법의 영향하에 계약불이행 행위시의 고의·과실을 요건으로 하고 당사자의 행위에 대한 법관의 사후적 심판에 의하여 계약당사자간의 관계에 공평을 기하려는 기본적 태도인데 비하여 비엔나 협약(CISG)은 주로 당사자의 자치를 존중하는 영미 계약법에 따라 계약책임의 본질을 약속위반으로 파악하여 위반행위의 고의·과실을 불문하고 피해채권자가 계약이 이행되었더라면 처하게 되었을 지위를 회복할 만큼 완전한 손해배상책임을 인정하고 다만 당사자가 계약체결 시에 예견할 수 없었던 손해에 대하여는 채무자가 위험을 인수하는 약속을 하지 않았을 것 이므로 책임을 면제한다. 그러므로 여기서 검토하는 위의 예견가능성 적용상의 제 문제에 대해서도 당사자가 계약을 체결함에 있어서 어떤 의사였다고 해석할 것인지, 즉 계약체결 시에 어디까지 예견하였다고 인정할 것인지가 기본적으로 검토되어야 할 것 이다. 예견가능성법리 적용에 관한 제 문제를 검토함에 있어서 이 법리와 대칭적 관계에 있는 과실책임주의와의 차이 및 관련을 염두에 둘 것이다. 1. 계약불이행의 책임부담의 근거가 당사자의 위험부담약정이라는 영국계약법원칙에 따르면 예측가능성의 주체는 계약의 양 당사자이다. 그러나 손해배상을 청구하는 채권자는 승소하기 위해서는 스스로의 예견가능성을 부인할 수 없으므로 문제가 실제상 채무자의 예견가능성에 집중될 수 밖에 없으며 이론상으로도 예견하는 주체는 구체적인 채권자나 채무자가 아니라 객관적 규범적인 良家父이므로 예견가능성의 주체가 채무자인지 양 당사자인지에 관한 의견대립은 해소된다. 2. 계약불이행으로 인한 손해가 다양하므로 예견가능성의 객체인 손해에 관하여 제기되는 문제도 여러 종류이다. 첫째로 채무자가 손해의 원인을 예견할 수 있었던 이상 이로 인한 모든 손해를 배상해야 하는지 예견할 수 있었던 손해의 범위 내에서 책임을 지는지 검토한다. 둘째로 가격변동이 손해배상액에 어떤 영향을 주는지 살펴본다. 셋째로 예견가능성의 법리는 주로 파생적 손해 (consequential damages) 특히 기대이익상실 (unrealized profit)에 대한 책임의 제한에 적용되므로 이에 관한 판례가 풍부하다. 넷째로 계약대금과 대체거래계약대금 또는 시가와의 차액에 대해서도 예견가능성법리가 적용될지 생각해본다. 3. 예견가능성의 기준시기가 계약체결 시임은 CISG 제 74조 제2문의 규정상 명백하다. 그런데 그 제 77조는 채권자의 손해감경조치의무를 규정한다. 이 규정은 채무자에게도 적용되어야 할 것이다. 영미법과 CISG의 예견가능성법리는 대륙법의 과실책임원칙과 모순되는 것은 아니지 않는지 의문을 제기해본다. 제 79조가 규정하는 불가항력도 채무이행 시를 기준으로 판단할 것이므로 두 법원칙은 상통하는 바가 있을 듯 하다. 4. 계약불이행으로 인한 손해배상책임은 계약당사자의 손해위험분담약정의 결과라는 영국법의 입장에서는 채권자가 발생할 위험이 있는 손해를 계약체결 시에 채무자에게 알려서 이 위험을 부담하는 계약을 체결할지 판단할 수 있게 해야 하므로 예견가능성의 입증책임은 채권자가 부담하게 된다. 다만 계약불이행으로 인하여 채권자가 입는 통상의 손해는 채무자가 계약체결 시에 예측하는 것이 보통이므로 통상의 손해는 추정되어 채무자가 이에 대하여 예견가능성이 없었던 특별한 사유를 입증해야 할 것이다. 결국 보통의 손해에 대해서는 채무자가 입증책임을 부담하고 특별한 손해에 대해서는 채권자가 입증해야 한다는 우리나라 민법 제 393조와 유사한 결과가 된다.

時效消滅한 어음債權을 被保全權利로 한 假押留의 原因債權 時效中斷(대상판결 : 대법원 2007.9.20. 선고, 2006다68902 판결 [대여금])

정진세 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.383

Having declared in a decision of 1999 that the period of limitation of the underlying claim is interrupted by filing the attachment to secure the right contained in the promissory note, the Supreme Court of Korea concluded in the decision of 2007 commented here that the period of limitation above mentioned is not interrupted if the right under this promissory note has already been prescribed. But this decision in 2007 could be criticized for two reasons. First of all, the decision of 2007 said as its first ratio decidendi that the attachment filed to secure the right under the promissory note which is already prescribed could not be considered as an exercise of that right, nor of the underlying claim. However, as the intention to exercise the underlying claim is clearly expressed by filing the attachment to secure the right under the promissory note even if this right is already prescribed, the period of limitation of the underlying claim should be considered to be interrupted. The second ratio decidendi explained in a way that the personal defense based on the prescription of the underlying claim against the exercise of the right contained in the promissory note has become irrelevant (unnecessary) due to the prescription of the right contained in the promissory note itself. But this explanation was of only secondary importance for making the decision. The interruption of the period of limitation for the underlying claim by the attachment to secure the right under the promissory note is just to simplify the exercise of this right, allowing not to exercise both this right and the underlying claim in order to get rid of the personal defense. And the opinion for this personal defense seems not be well-founded. 동일한 목적을 위하여 여러 개의 권리가 있는 경우에 그 중 한 권리의 행사는 원칙으로 다른권리의 시효진행에 영향이 없다는 것이 판례이다. 그러나 대법원은 원인채권의 지급을 위하여 어음을 교부한 경우에는, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것이고 어음수수당사자 사이에서 원인채권의 시효소멸은 어음금 청구에 대하여 어음채무자가 대항할 수 있는 인적항변 사유에 해당하므로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 원인채권의 시효소멸로 인한 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되기 때문에, 어음채권을 행사하면 원인채권의 시효도 중단된다고 하였다. 그런데 본 대상판결은 [첫째로] 이미 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효 중단을 인정할 여지가 없으므로, 이미 시효로 소멸된 어음채권을 피보전권리로 하여 가압류 결정을 받는다고 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐 아니라, [둘째로] 더 이상 원인채권에 관한 시효 중단 여부가 어음채권의 권리 실현에 영향을 주지 못하여 어떠한 불합리한 결과가 발생하지 아니한다는 점을 함께 참작하여 보면, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸된 경우에는 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다고 하였다.그러나 [첫째로] 시효소멸한 어음채권을 피보전권리로 한 가압류에 의하여 아직 시효가 완성되지 아니한 원인채권의 행사의지를 명백히 표시하였으므로 원인채권 시효중단의 효력은 인정하여야 한다. 특히 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분히 검토확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 판례는 본안소송의 소송물과 피보전권리의 동일성의 문제에 관하여 청구기초동일설의 입장에서 마치 본안소송의 소송물인 권리를 피보전권리로 가압류한 것처럼 본안소송 승소판결을 채무명의로 가압류목적물을 경매할 수 있다고 인정하므로, 본 대상판결 사안에서 원인채권을 당초부터 피보전권리로 해서 가압류한 것처럼 취급한다는 뜻이 될 것이다. 그리고 본 대상판결 사안에서는 가압류 결정의 강제집행이 본 소송제기 시까지 종료하였다는 주장입증이 없으므로 원인채권의 새로운 소멸시효는 진행하지 않았다고 인정된다.[둘째로] 어음채권은 시효소멸하였으므로 이 권리의 행사에 대한 원인채권소멸시효의 인적항변을 배제할 필요성이 없다는 이유는 부차적인 것에 불과하며, 어음채권 행사에 원인채권시효소멸이 인적항변사유가 된다는 통설판례에도 의문이 있다.

중이내에 발병한 반전성 유두종 1예

정진세,김영훈,정명현 대한이비인후과학회 2009 대한이비인후과학회지 두경부외과학 Vol.52 No.9

Inverted papilloma (Schneiderian-type papilloma) involving the middle ear is extremely rare. Most of cases originate from the mucosa of the lateral nasal wall, extending into the paranasal sinuses and orbits. Inverted papilloma involving the middle ear has a high recurrence rate and a possibility of malignant change. We experienced a case of inverted papilloma of the middle ear secondary to congenital cholesteatoma surgery. A nine-year old male who was diagnosed with congenital cholesteatoma was treated with intact canal wall tympanomastoidectomy. Nine months later, he underwent a second look operation. In the second surgery, a 3 mm round pinkish mass which was located at the tympanic orifice of Eustachian tube was identified as inverted papilloma. There was no recurrence of cholesteatoma or inverted papilloma four months after the 2nd operation.

실기주의 귀속에 관한 대법원판례

정진세 대한변호사협회 2011 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.418

Selon l’expression des arrêts rendus en 1988, en 1995 et en 2010 par la Cour Suprême de la Corée, les nouvelles actions émises aux actionnaires avant l’inscription de la cession des actions anciennes au registre des transferts appartiennent définitivement au cédant sans distinction entre les circonstances très variées dans la cession d’anciennes actions et dans l’émission de nouvelles actions. Néanmoins la jurisprudence pourrait s’écarter de cette solution dans des circonstances modifiées dans l’avenir. L’arrêt de 1988 admet la prétention du cédant des anciennes actions qu’il a déjà cédées aux nouvelles actions émises aux titulaires de ces anciennes actions avant l’inscription au registre de cette cession, dans un cas où la relation de cause à effet est évidente entre l’enrichissement du cédant et l’appauvrissement du cessionnaire. D’ailleurs la Cour a pris cette décision quant au problème entre le cessionnaire et le créancier du cédant sur le fondement du droit applicable à la relation entre le cessionnaire et la société émettrice de l’action,en se dissociant des solutions qui prévalent dans les droits allemand, français, anglo-américain,japonais. Les arrêts rendus en 1995 et en 2010 concernent les cas particuliers de la cession bénévoles d’actions anciennes et le cédant n’encourt pas le reproche d’avoir doublé son avoir d’une part du prix intégral d’actions anciennes qu’il a cédées et d’autre part de nouvelles actions. Ne pourrions-nous pas espérer un arrêt qui admettrait la répétition de l’enrichissement sans cause d’actions nouvelles de l’émission gratuite au cédant qui a déjà reçu le prix intégral d’actions anciennes? 대법원이 1988년, 1995년 그리고 2010년에 선고한 세 판결은 문언상으로는 실기주가 발생하는여러 상황 중 어느 경우를 한정하지 않고 실기주는 회사에 대한 관계에 있어서 뿐 아니라 원본주식 양도당사자 간에 있어서도 주주명부상 명의인인 양도인에게 최종적으로 귀속되는 것처럼 판시하고 있으나, 앞으로 이 판례가 모든 상황에서 유지되어야 할지 의문이다. 대법원의 1988년 판결은 준비금의 資本轉入에 의하여 무상으로 발행된 실기주도 원본주식양도인에게귀속한다고 판시하여 양도인의 이득과 양수인의 손해 사이의 인과관계가 명백히 수긍되는 사안에 대한것으로서, 독일법, 프랑스법, 영미법과 달리함은 물론 일본 판례보다 위의 대법원 판례태도를 철저히고수하고 있으나 원본주식 양수인과 양도인의 채권자 사이의 실기주의 귀속에 관한 우열에 관한 사안에 대한 것이다. 1995년 판결과 2010년 판결은 원본주식을 무상으로 양도한 경우로서 양도인이 실기주를 취득했더라도 온전한 대가를 받고 유상으로 양도한 경우처럼 이중으로 이득을 했다고 할 수 없는사안이다. 특히 앞의 1995년 판결 사안에서는 증여자가 후회하고 주식을 회수하려 했던 경우이다. 그러므로 원본주식의 유상양도인이 실기주를 무상으로 취득한 경우에도 부당이득 반환을 부인할 수는 없지않을까 생각한다.

사용후연료 수송용기의 누설평가방법

정진세,조천형,정성환,백창열,양계형,이흥영 한국방사성폐기물학회 2005 한국방사성폐기물학회 학술논문요약집 Vol.3 No.1

表見部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 行爲에 대한 營業主의 表見代理責任과 使用者責任 - 대상판결 : 대법원 2007. 8. 23. 선고, 2007다23425 판결[물품대금]

정진세 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.386

표현대리에 관하여 대법원은 본 사안에 대한 원심의 사실인정을 수긍하면서도, 제1심과 항소심이 인정한 기본대리권의 존재를 부인한 다음 사용자책임을 인정하여, 과실상계 이외에는 영업주에게 표현대리책임을 부담시킨 것과 같은 결과를 인정하였다. 표현대리를 인정하면 영업주에게 전체적인 이행책임을 부담시키므로 상대방에게도 상당한 과실이 있음을 고려하여 손실을 분담시킬 수 없기 때문에 기본대리권…를 무리하게까지 부인하고 사용자책임을 인정하여 과실상계를 적용한 것이 아닌가 의문도 제기된다. 그래서 표현대리책임과 사용자책임의 관계에 관하여 살펴보기로 한다. 표현대리의 이론적 근거를 금반언의 원칙 또는 권리외관이론으로 보는 통설의 입장에서는 상대방의 이익(거래안전의 보호)과 본인의 이익(정적안전의 보호)의 비교형량에 있어서 본인과 무권대리인 간의 긴밀한 관계를 이유로 본인에게 특별한 책임을 부담시키므로, 상대방이 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 데 “정당한 이유”가 있는지(즉, 상대방의 무과실)가 표현대리 성립의 기준이 되고, 본인 측의 과실 유무는 고려되지 않았다. 그러므로 표현대리는 불법행위와는 별개의 제도로 취급되고 과실상계는 적용될 여지가 없게 된다. 일본에서는 민법 입법 당초의 학설과 판례는 일본 민법 제110조의 해석론으로 정당이유와 본인의 과실을 바탕으로 하였는데, 그 후 거래안전(상대방보호)에 논점을 집중하고 본인의 귀책성은 불문에 부치게 되었다. 이리하여 “사용자책임과 표현대리책임은 각각 요건과 효과가 다르지만, 전자는 거래적 불법행위에 관하여 거래안전보호를 위하여 외형이론이 구성되어 피해자의 악의.중과실을 고려하게 되고, 후자에서는 기본대리권의 요건이 완화되어, 그 실질적 기능이 중복되기에 이르러 양자의 관계가 문제되었다.” 일본 판례는 기본대리권이 있는 경우에 당사자가 주장하면 표현대리책임을 논하고, 그렇지 않은 경우 에는 사용자책임을 적용하여, 당사자의 주장에 의해서 양 책임 중에서 선택하는데, 최근의 학설은 거래행위상의 양 책임을 외관신뢰보호라는 기능면에서 관련을 검토하여 통일적으로 파악하려 한다. 그래서 (a) 외관신뢰보호는 거래법상의 문제이므로 불법행위 영역에서 분리하여, 거래상의 피용자 지위남용에 대하여는 표현대리제도를 사용자책임에 우선하여 적용해야 한다는 견해는 널리 지지를 받는 듯하다. (b) 다만 일반적으로는 표현대리규정을 적용하지만 그로 인하여 특별히 불합리한 결과가 발생하는 경우에는 예외적으로 사용자책임을 적용해야 한다고 주장하는 학설이 유력하다. 위의 (a)설과 (b)설은 논리적인 듯하지만 프랑스 표현대리제도에 관한 판례의 연혁에서 보듯이 표현대리의 불법행위법적 바탕을 고려하면 의문이다. (c) 사용자책임과 표현대리책임을 경합적으로 인정하는 견해도 있다. 프랑스에서는 전통적인 계약적 회사개념에 바탕을 둔 회사 대표자 권한의 정관상 제한에 관한 해석으로부터 오는 거래안전에 대한 위험을 방지하기 위하여 처음에는 불법행위원칙에 따른 회사의 손해배상책임으로 문제를 해결하였다. 그러다가 파기원 민사연합부 1962.12.13. 판결에 의하여 제3자의 회사대표자의 권한 범위에 대한 신뢰가 정당(legitime)하면 회사에 아무런 과실이 없더라도 표현대리(mandat apparent) 법리에 의하여 회사의 책임을 인... Au Japon et, par la suite, en Corée, le mandat apparent et la responsabilité du fait d’autrui étaient considérés autrefois comme deux règles distinctes. Mais récemment, depuis que la condition du premier est devenue moins stricte et le champs d’application de la seconde s’est élargie au pouvoir apparent, leur relation est devenue un sujet de discussion. En France, dans la conception contractuelle de la société, l’étendue des pouvoirs des représentants dépend de la volonté des associés. Souvent, par une clause de l’acte de société, les associés subordonnent à leur accord, ou à l’accord de la majorité d’entre eux, des actes qui rentreraient dans les pouvoirs normaux du représentant. La jurisprudence et la doctrine classiques ont déclaré que ces clauses, si elles sont régulièrement publiées, peuvent être opposables aux tiers. Pour protéger la sécurité des transactions, les tribunaux se sont efforcés de limiter progressivement la portée de la règle traditionnelle, au début en retenant contre la société une faute qui engageait sa responsabilité d’après l’article 1382 du C. civil. Et puis, l’Assemblée plénière civile de la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 13 décembre 1962, “que le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs”. Ainsi cet arrêt solennel a proclamé pour la première fois l’autonomie de l’apparence comme source d’obligation. Le mandat apparent s’est ainsi détaché de la responsabilité civile dont, à l’origine, il était issu, en constituant une exception importante à l’article 1998 du Code civil qui dispose que “(alinéa 1) Le mandant est tenu d’exécuter les engagement contractés par le mandataire,conformément au pouvoir qui lui a été donné. (alinéa 2) Il n’est tenu de ce qui a pu être fait au delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement”. Il est à noter que la théorie du mandat apparent s’est développé à partir du principe de la responsabilité civile. En principe, le mandant n’est pas responsable s’il n’a commis aucune faute. Néanmoins, pour protéger la crédibilité du mandat qui lui permet d’élargir l’étendue de son activité et la sécurité de la transaction, il doit assumer la responsabilité selon certaines circonstances, même s’il n’a commis aucune faute, et ceci en raison de sa relation étroite avec le prétendu mandataire. La charge de la perte causée dans la vie sociale n’est pas distribuée uniquement en fonction de la faute, qui en est pourtant le critère le plus important. Le mandat apparent constitue donc un domaine du principe de la responsabilité civile. Rien n’empêche de continuer à condamner le mandant apparent lorsque les conditions de la responsabilité civile sont réunies. Dans l’affaire de l’arrêt commenté, le mandat apparent ne doit pas être appliqué non pas parceque, comme l’a établi la Cour suprême, aucune relation n’existe entre le mandant et le prétentu mandataire, mais parce que, le tiers contractant étant fautif, la croyance du tiers contractant au pouvoir du mandataire n’est pas considérée légitime et la responsabilité du fait d’autrui avec la réduction de dommages-intérêts est plus adéquate.

편집부는 무엇을 하는가 : 비평의 운영시스템으로서/써 편집부를 생각한다

정진세 공연과이론을위한모임 2021 공연과 이론 Vol.- No.83

대리인에 의한 주주 의결권의 본인에게 불이익한 행사에 관한 대법원 판결과 철회불능대리에 관한 미국판례이론 - 대상판결 : 대법원 2014.1.23. 선고 2013다56839 판결 -

정진세 법무부 2019 선진상사법률연구 Vol.- No.86

대상판결은 채권자인 질권자가 채무자인 회사의 주주로부터 위임된 의결권을 이 주주에게 불리하게 행사할 수 있느냐 라는 문제에 대하여 질권의 내용으로 당사자가 합의한 내용에 따라 의결권을 행사했기 때문에 주주에게 불리한 의결권행사는 유효하다고 인정하였다. 질권의 내용은 유질계약 이외에는 당사자가 합의에 의하여 결정할 수 없기 때문에 이 판결에 의문을 제기하고 미국의 주주의결권의 철회불능대리에 관한 판례를 소개하였다. 철회불능대리권의 인정은 일정한 요건의 형식적 충족여부의 판단으로 문제 해결이 완결되지 않고 철회할 수 없는 대리권 수여가 당사자의 합리적 필요를 충족하는지 그리고 회사의 발전을 위한 회사법원칙으로 적절한지 가치판단을 포함하는 문제가 아닌가 생각된다. 이익을 수반하는 대리라 함은 대리인의 이익을 위하여 대리권을 행사할 수 있다고 인정되는 대리를 의미하는 듯하다. 성문법주의인 우리나라에서 법률규정에 거슬려서 미국과 같은 판례법주의 나라의 판례를 받아들이기는 어려울 것이다. 미국의 판례를 바탕으로 구성된 제정법을 참고로 법률을 보완하여 법을 운영하는 것이 순조로울 것이다. 그러나 이러한 입법이나 그 운영에 있어서는 제정법 배후에 변천되어온 판례를 항상 염두에 두어야 할 것이다. 미국법도 전통적인 common law상의 대리는 주주의 의결권 대리가 허용된 후에도, 사적자치를 확대하고 보충하는 우리나라나 다른 대륙법계의 나라에 있어서처럼, 대리관계에 신인의무를 인정하여 대리인은 본인의 의사에 따라 본인의 이익을 위하여 대리행위를 해야 이 대리행위는 유효하고 대리권은 본인이 언제든지 자유스럽게 철회할 수 있다. 그러나 이런 본인이 언제나 철회할 수 있는 대리제도로는 본인도 대리권 수여를 조건으로 상대방으로부터 자금대여 등을 받는 욕구를 충족시키기에 불편하다. 그러면 대리권의 내용을 당사자의 계약자유에 맡길 것인가. 당사자의 계약자유에 맡기면 어떤 염려가 있는가. 우선 첫째로 각자 자기의 법률관계는 스스로 결정한다는 사적자치의 원칙이 저해될 염려가 있다. 그리고 둘째로 의결권대리에 있어서는 잔여재산청구권자인 주식소유자가 아닌 자가 의결권행사에 의하여 회사경영을 지배하게 하는 것은 소유자들(주주들)의 이기심을 바탕으로 하는 회사발전을 저해할 염려가 있다. 따리서 미국판례도 의결권의 철회불능대리의 효력문제에 있어서 회사복지지상논(會社福祉至上論 the theory of over-all corporate welfare)의 의결권을 소유권으로부터 분리하는 데 반대하는 정책에 비추어, 그리고 전통적인 보통법상 대리이론을 배경으로 검토되어왔다. 이와 같은 일반개념에 의하여 인정되는 의결권의 철회불능대리의 요건을 “이익을 수반”한다고 표현하였으므로 이 요건은 대단히 넓은 내용을 나타내게 되어 불확실하게 되고 이 표현의 요건을 폐기하자거나 입법에 의하여 명확히 하자는 주장도 유력하다. 그러나 불확실한 개념을 생성한 사회적 요구를 무시할 수 없으므로 판례에 의하여 내용을 명확히 해야 하고, 입법도 판례에 의하여 명확히 된 개념을 담을 수밖에 없을 듯하다. The American law also on the procuration in the traditional common law, even after the permission of the procuration of shareholders’ voting right, as in Korea and the other continental law countries where the procuration enlarges and completes the principle of “autonomous will (autonimie de la volonté)”, the agent must act for the interest of the principal and according to the intention of the principal by the fiduciary duty for the agent’s act to be effective, and the principal may withdraw the procuration at will at any time. However, the procuration revocable at any time reveals inconvenience for the principal who wants to procure a credit subject to the procuration to the creditor. Then could the power of procuration be decided by a free contract between the principal and the agent? What would be the concern of the procuration exclusively decided through such a contract ? First of all, this decision may be contrary to the principle of autonomous will that recommends the self decision of each one’s affair. Second, in case the agent is empowered to control the administration by the free contract, the control by the agent who is not the owner of the share can hamper the development of the corporation based on the selfishness of the owners(shareholders). Therefore, the American case law also on the irrevocable procuration has been examined in the light of the policy against the dissociation of the voting right from the ownership recommended (advocated) by the theory of over-all corporate welfare on the one hand and with the background of the procuration theory of the traditional common law doctrine on the other. Because the various requirement. recognised by the general concept for the irrevocable procuration of the voting right has been expressed as “the power coupled with an interest”, the expression represents the vast and vague notion ; and therefore it is an influential claim the this expression needs to be abandoned or be clarified by the legislation. However, since we cannot ignore the social needs that have produced the uncertain notion, the unclear content of the past notions should be clarified by the decisions of the court and it seems that the legislation should contain the notions that have been clarified by these decisions(cases).

은행에 與信으로 因한 債權侵害(被害狀態에 處한 企業에 融資한 銀行의 民事責任) : 프랑스 법을 중심으로

정진세 한국상사법학회 1989 商事法硏究 Vol.7 No.-