한국 헌법상 제도보장과 기본권보장의 구별과 상호 관계에 대한 고찰 - 제도와 권리의 개념상 구별에 기반한 논증을 중심으로 -

박상돈(Park Sangdon) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.48 No.4

한국에서는 헌법상 제도보장을 인정하면서 제도보장과 기본권보장을 준별하는 견해가 오랫동안 통설적인 지위에 있었다. 그러나 새로운 기본권론에 근거하여 종래의 제도보장론에 대한 비판이 다수 등장하면서 종래의 제도보장론을 통설로서 무비판적으로 수용하기는 어렵게 되었다. 이제는 종래의 통설적 제도보장론과 이에 대한 비판론을 모두 대상으로 하여 문제점을 검토하고 미흡한 부분에 대하여는 대안을 제시할 필요가 있으며 그러한 검토의 전제로서 제도보장과 기본권보장의 구별 여부 및 제도보장과 기본권의 관계를 확인하여야 한다. 이 글에서는 기존의 논의에서 주로 시도한 바 있는 기본권의 성격에 근간을 두는 논증을 대신하여 제도와 권리의 개념상 구별을 출발점으로 하여 제도보장과 기본권보장의 구별 여부를 검토하고 제도보장과 기본권의 관계를 살펴보았다. 제도와 권리의 개념상 구별에 의하면 기본권의 성격에 관하여 어떠한 입장을 취하더라도 제도보장과 기본권보장은 본질적으로 구별되는 개념이다. 한국 헌법상 제도보장규정과 기본권규정은 구별되어 병존함으로써 원칙적으로 준별된다고 보는 것이 타당하다. 제도보장과 기본권은 상호 관련성이 있다는 점을 부인할 수 없으나 그러한 관련성은 제도를 보장함으로써 기본권의 보장에 기여한다는 의미라고 할 수 있다. 제도보장규정은 기본권 도출에 관하여 그 배경과 보장 여건을 형성하는 간접적인 근거가 될 수는 있으나 직접적인 도출 근거가 되기는 어렵다. 본 연구는 새로운 제도보장론의 모색을 위한 시론적 서설적 연구로서 향후 본 연구를 토대로 하여 제도보장의 발전을 위한 추가적인 고찰이 필요하다. In Korea, institutions guarantee(Einrichtungsgarantie) theory has been a prevalent position for a long time. The traditional institutions guarantee theory distinguishes between institutions guarantee and fundamental rights guarantee. But the traditional theory cannot be a prevalent position no longer because there are some criticisms against the traditional theory in the view of new fundamental rights theory. It is necessary to review both the traditional theory and criticisms and to suggest alternatives of drawback of the theories. For the review, it is needed to consider the validity of distinction between institutions guarantee and fundamental rights guarantee and the relationship between institutions guarantee and fundamental rights. Those are done by using the concept of institution and right as theoretical framework in this paper. Without reference to character of fundamental rights, institutions guarantee and fundamental rights guarantee must be conceptually distinguished because of the conceptual distinction between institution and right. There are institutions guarantee provisions which coexist with fundamental right provisions and a sharp distinction is made between institutions guarantee and fundamental rights guarantee basically in Constitution of the Republic of Korea. Institutions guarantee and fundamental rights have some relationship. It means that institutions guarantee provisions are not direct legal basis for making a new fundamental right but can be indirect legal basis for fundamental rights. This is a preliminary study on new institutions guarantee theory and further study will be needed for the improvement of institutions guarantee.

유럽국가의 기본권보장 체계와 규범내용

정극원 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.25 No.-

In a country, the fundamental rights for the people shall function as the best value of the Constitution of each country which exists as a constitution-based country. The fundamental rights mean the ones that a human being has naturally as specified in the constitution of each country. A Constitution is the supreme law that defines the relationship between a country and the people. A Constitution as the supreme law of a country defines the relationship between a country and the people symmetrically or the relation that a country takes priority over the people from the country perspective and that the people does over the country from the people’s perspective. In case that a country takes a priority over the people, it means that a country can impose some duties on each person, but in case that the people does over a country, it means that each person of the people has the fundamental rights. The fundamental rights are formed and developed under the relation with Human Rights. The term, “Fundamental Rights”, appeared in the Frankfurt Constitution of Germany that was enacted on March 28, 1949, but there had been used to be announced many kinds of declarations of human rights for guaranteeing the rights of a human being in many European countries before the term appeared for the first time. ‘Magna Carta’ (the Great Charter of Freedom in 1215), ‘Habeas Corpus Act’ (a Trafficking Victims Protection Act in 1679) and the English Bill of Rights (1689) were enacted in England, ‘Declaration des droitsde I homme et du citoyen’ (Declaration of the Rights of Man and the Citizen in 1789) was done in France and ‘Frankfurt Verfassung’ (Frankfurt Constitution in 1849) & ‘Weimar Reichverfassung’ (Weimar Constitution in 1919) were done in Germany. Through such a procedure, the rights of human beings that are called the ‘Fundamental Rights’ were strated to be guaranteed as the best value within each country in the modern era. In the contemporary days, it is not an exaggeration if it is said that the fundamental rights that are enjoyed by the people as the universal value of the world were originated from the norms and the development of such norms in those countries. Especially, the guarantee of the fundamental rights by such written constitution-based countries, such as, France and Germany, etc., are making great effects on many countries over the world. Taking a consideration of the creation of provisions on the fundamental rights in a constitution, the constitution of France does not specify the provisions on the fundamental rights directly in the constitution. However, the Basic Law (‘Grundgesetz’) of Germany has specified many kinds of fundamental rights inheriting the provisions in the constitutions of the previous eras. Except for such a difference, as far as the guaranteed contents are concerned, both the constitutions of France and Germany guarantee the best fundamental rights over the world. In this study, the systems and norms of France and Germany for guaranteeing the fundamental rights only with such a difference only in a type were examined. In case of France, the contents of the norms were examined while the fundamental rights were classified into the private freedom, the group one and the social and economic one. In case of Germany, the contents of the norms were examined in the aspects of the dignity of humanity, the Equality before the Law, the Freedom of Conscience and the Guarantee of Property Rights, etc. 어느 나라라 하더라도 헌법국가로 존재하는 기본권은 헌법의 최고가치로 기능한다. 기본권은 헌법상에 규정된 인간이 인간으로서 당연히 갖는 권리를 말한다. 헌법이 국가와 국민의 관계에 대하여 규정하고 있는 최고법이다. 헌법은 국가 내에서의 최고법으로 국가와 국민의 관계를 대칭적으로 또는 국가의 면에서 국민에 우선하는 국가, 국민의 면에서 국가에 우선하는 국민의 관계에 대한 체계를 규정하고 있다. 국민에 대한 국가의 우선에 관한 것이 국민에게 의무를 부과하는 것이고 국가에 대한 국민의 우선에 관한 것이 기본권이다. 기본권은 인권과의 관계에서 형성되고 발전된다. 기본권이라는 용어는 1949년 3월 28일에 제정된 독일의 프랑크푸르트 헌법에서 등장하였지만, 기본권이라는 용어 이전에 유럽국가들에서 인간의 권리의 보장을 위한 여러 인권선언이 있었다. 영국의 1215년 대헌장(Magna Carta), 1679년 인신보호법(Habeas Corpus Act), 1689년 권리장전(Bill of Rights), 프랑스의 1789년의 인간과 시민의 권리선언(Declaration des droitsde I homme et du citoyen), 독일의 1849년 프랑크푸르트 헌법(Frankfurt Verfassung), 1919년 바이마르 헌법(Weimar Reichverfassung)의 제정 등이 있었다. 이를 통하여 우리라 오늘날 기본권이라 불리는 인간의 권리들을 국가 내의 최고의 가치로 보장하기 시작하였다. 오늘날 세계가 보편적 가치로서 누리고 있는 기본권들은 이들 나라에서의 규정과 발전에 기인한다고 하여도 과언이 아니다. 특히 성문헌법국가인 프랑스와 독일의 기본권보장은 세계 각국에 지대한 영향을 미치고 있다. 헌법에 기본권규정의 조문화라는 점에서 보면 프랑스 헌법에는 직접 기본권규정을 두지 않고 있으며, 독일기본법에는 앞선 시대의 헌법에서의 규정들을 이어온 여러 기본권규정을 두고 있다. 그러한 차이만 있을 뿐 그 보장의 내용에 있어서는 프랑스와 독일은 세계 최고의 기본권보장 국가이다. 본 연구는 이러한 형식상의 차이점이 있는 프랑스와 독일의 기본권보장의 체계와 그 규범내용을 고찰하였다. 프랑스의 경우 기본권을 개인적 자유, 집단적 자유 및 사회·경제적 자유로 나누어서 그 규범내용을 고찰하였고, 독일의 경우의 기본권의 규정순서에 따라 인간의 존엄성, 법앞의 평등, 양심의 자유, 재산권 보장 등에 대하여 규범내용을 고찰하였다.

현행헌법상 기본권보장체계의 구조적 문제와 개정방향

표명환 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.42 No.1

The 9th revision constitutional law that has been revised since 1948 prescribes the right and obligation of people in chapter 2. There are fundamental rights which prescribes from Art. 10 to Art. 36 in chapter 2. Constitutional law has the provision for the their guarantee. That is Art. 10. In constitutional law is there also the provision on the restriction of fundamental right. That is article 37 section 2. These system in constitutional law has the following structural problems.:first, are the term 'fundamental right' and 'right for people in chapter 2 the same right?. Second, there is the problem, whether the fundamental right that is restricted by article 37 section 2 includes only liberty right, or not. Third, there is the problem, whether the principle for judging criteria of article 37 section 2 is applied to the law for form of fundamental right which is different from the law of the restriction of fundamental right in constitutional law. This paper presents the following revision of constitutional law as the way for the resolution of these systematic problems.: First, the term 'the right of people' in Chapter 2 has to revise as 'the liberty and right of people' or 'fundamental right. Second, the all rights of people in article 37 section 2 has to revise as 'the liberty of people'. The principle 'exessive restriction prohibit' is applied only to the law for the restriction of the liberty of people. For the law for form the fundamental right in constitutional law has another principle to be applied. The as above revision for constitutional law is possible from the basic premise, not 'the constitutional law for country' but ' the constitutional law for people or fundamental right. 제헌헌법 이래 9차례 걸쳐 개정된 현행헌법은 기본권에 해당하는 규정을 제2장 ‘국민의 권리와 의무“에 편제하고 있다. 제2장은 제10조 내지 제36조에서 개별기본권을 명시하고 있으며, 이러한 기본권에 대한 국가의 의무에 대하여 ”국가의 개인의 불가침적 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(제10조 제2문)“라고 규정하고 있다. 아울러 헌법은 제12조 제1항, 제23조 제3항 및 제37조 제2항에 따른 기본권의 제한을 규정하고 있다. 특히 헌법 제37조 제2항은 기본권의 제한대상으로서 ’국민의 모든 자유와 권리‘라고 규정하고 있다. 이러한 헌법의 명시적 규정에 따른 기본권보장체계에서 다음과 같은 것이 문제가 된다.: 첫째, 헌법 제2장의 ‘국민의 권리’와 기본권은 같은 것을 의미하는가. 그리고 둘째 제2장의 ‘국민의 권리’와 제10조 제2문의 ‘기본적 인권’은 다른 것인가. 셋째 제2장의 국민의 권리와 헌법 제37조 제2항의 ‘국민의 모든 자유와 권리’는 같은 것을 의미하는가. 넷째, 헌법상 제한되는 기본권과 헌법규정에 따른 입법자의 형성으로부터 그 내용이 형성되는 기본권은 구별되는가. 그리고 이들에 대하여 헌법 제37조 제2항이 적용되는가. 이러한 문제는 헌법규정으로부터 야기되는 기본권보장체계상의 문제로서, 본고는 그 문제에 대한 검토와 그에 대한 규범력을 확보하기 위하여 헌법개정의 방향을 제시하였다. 그 개정은 국가중심의 헌법이 아니라 국민중심 내지 기본권 중심의 헌법관점에서 그 방향을 제시하였다. 우선 제2장의 ‘국민의 권리’는 헌법의 핵이며 근본목적으로서 헌법전문 바로 뒤에 위치하는 것이 바람직하다고 하였다. 그리고 국민의 권리는 기본권이라는 명시적 개정이 필요하다고 하였다. 그것은 헌법상 보장된 권리는 공법상의 권리라는 의미외에 특히 국민의 근본적 가치로서 모든 국가권력의 지침이라는 의미 등이 내포되어 있다는 것에 근거하였다. 그리고 기본권제한형식을 일반적 법률유보형식보다는 기본권성질 및 기본권제한의 상황 등을 고려하여 개별적 법률유보형식이 바람직하다고 하였다. 이는 곧 헌법 제37조 제2항으로부터 야기되는 이론적 문제를 근본적으로 해결하기 위한 방법이라는 것에 근거하는 것이기도 하였다.

독일에서 기본권 제3자효 비판 및 제도적 보장의 진정한 의미 - 기본권과 제도적 권리 및 일반 법률상 권리, 권리의 3단계 구분 -

김용욱 ( Kim Yong-wook ) 한국외국어대학교 법학연구소 2024 외법논집 Vol.48 No.2

기본권의 “객관적 가치질서성”을 근거로 私法관계의 사인에 대한 기본권 구속, 즉 기본권 제3자효가 주장되어 왔으나, 실정헌법상 구체적인 논증 및 법실무에서 논리일관적인 해결기준의 역할을 만족스럽게 하였는가? 기본권 제3자효는 오늘날 실정헌법 및 공법과 사법의 이원화 전제에 어긋나므로 태생적으로 적용상의 모순을 내포하고, 법실무상 혼란을 야기할 수 있다. 한편, 헌법의 최고규범성에 따라 私法관계에도 헌법의 파급방사효, 즉 헌법적 규율이 기초되어야 하므로, 私法제도에 대한 제도적 보장을 통해 본질로서의 私法질서를 보장한다는 주장이 제기되었다. 이에 따르면 제도의 구체적인 형성은 입법자에게 맡겨져 있고 사인간 사권은 헌법에서 직접 도출되기보다는 입법자의 제도적 법형성에서 태어나므로 “법률상 권리”이며, 국가는 -특히 입법자가- 私法질서의 본질을 보장할 헌법의무를 질 뿐이다. 즉, 헌법적 관점에서 실정법체계상 권리는 “헌법차원의 기본권(1차적 공권)과 법률차원의 제도적 권리 (2차적 권리) 및 일반 법률상 권리(3차적 권리)” 3단계로 구분될 수 있다. 기본권의 객관적 가치질서성에서 비롯된 “기본권 형성적 법률유보”, 예컨대 “대국가적 재산권”은 어쨌든 헌법상 기본권임에 반해, 제도적 보장 및 그에서 태어난 제도적 권리, 예컨대 독일의 사회보장제도상 사회권은 “법률상 권리”이므로, 추상적 규범통제를 인정하고 기본권 외 주관적 공권 유사의 제도적 권리로도 헌법소원을 인정하는 독일에 비해, 오직 기본권으로만 헌법소송을 제기할 수 있는 우리는 제도적 보장론의 실익이 미약하다. 결국, 우리는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권 등 1차적 공권인 헌법상 기본권 침해를 이유로 제도의 입법자에 대해 헌법소송을 제기할 수밖에 없다는 논리적 귀결에 이르게 된다. 이제는 우리도 헌법실무적으로 제도적 보장론의 실익을 찾을 수 있는 우리 나름의 모색이 필요하다. The binding of fundamental rights to individuals and the third-party effect of fundamental rights have been argued based on the “Objective Ordering of Values” of fundamental rights. Has it satisfactorily fulfilled its role as a concrete argument in positive constitutional law and as a logical resolution standard in legal practice? Since the third-party effect of fundamental right goes against the positive constitutional law and the distinction between public and private law, it inherently contains contradictions in application and may cause confusion in legal practice. However, according to the supreme normativity of the constitutional law, private law relations should also be based on the constitutional effectiveness and constitutional discipline, so the “Institutional Guarantee” was raised that essentially guarantees private legal order through Institutional Guarantees for the private property system. According to this, the specific formation of the system is left to the legislator, and private rights between private parties are not derived directly from the constitutional law but are born from the legislator’s institutional legal formation, so they are legal rights, and the state - especially the legislator - has a constitutional duty to guarantee the essence of the private legal system. In other words, in the positive law system, subjective public rights are divided into “Constitutional Fundamental Rights (Primary Public Rights)” and “Legal Institutional Rights (Secondary Public Rights)”. “Legal Reservation of Fundamental Rights Formation” of fundamental rights that arise from the Objective Ordering of Values of fundamental rights, such as property rights, are anyway fundamental rights under the Constitutional law. In contrast, Institutional Guarantees and Institutional Rights born from them, such as private rights between individuals or social rights, are legal rights. Therefore, the problem arises that citizens cannot claim infringement of fundamental rights to file a constitutional lawsuit. In the end, citizens will be able to file a constitutional lawsuit against the legislator of the private law system on the basis of violation of fundamental rights, which are primary public rights, such as Human Dignity, General Freedom of Action, and the Right to Equality.

유럽 기본권보호에 있어서 독일 연방헌법재판소의 견해

이부하(Lee Boo ha) 충북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.27 No.2

Germany joined the European Convention for the Protection of Human Rights (ECHR) and signed the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF). Nevertheless, the German Federal Constitutional Court has ruled that the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF) has only a limited meaning. The Federal Constitutional Court of Germany distinguishes between the European Convention for the Protection of Human Rights (ECHR) and the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF). The Federal Constitutional Court of Germany has different criteria for the examination of constitutional review between the fundamental rights of the European Convention for the Protection of Human Rights (ECHR) and the fundamental rights of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF). The Federal Constitutional Court of Germany has ruled that the use of the principle of prohibition of arbitrators on the basis of judgments that the Federal Constitutional Court of Germany has the ultimate obligation to supervise the observance of the international legal obligations of the European Convention for the Protection of Human Rights (ECHR). The Federal Constitutional Court of Germany declares that the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF) has an advantage over the German legal system. However, in order to solve the conflict between the German fundamental rights and the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF), the Federal Constitutional Court of Germany should propose a fundamental method. If the scope of the protection of the German fundamental rights exceeds the fundamental rights of the European Union, there will be no problem because it does not cause conflicts with the task of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CRF). However, if the fundamental rights of the European Union are guaranteed more comprehensive protection than the German fundamental rights, or are subject to profits between different fundamental rights in pluralistic fundamental rights, it will lead to serious conflicts. It would be best to interpret the German fundamental rights in line with the fundamental rights of the EU. In case of conflict between the two fundamental rights, the fundamental rights of the EU should be applied rather than the German fundamental rights.

인권의 헌법적 보장과 한계 -헌법에 열거되지 아니한 기본권의 성립요건과 관련하여-

박문석 ( Moon Seok Park ) 영남대학교 법학연구소 2014 영남법학 Vol.0 No.38

헌법상 보장된 권리인 기본권과 인권은 반드시 일치하지 않지만, 기본권과 인권은 긴밀한 연관성을 가진다. 인권을 헌법으로 보장하는 이유는 헌법의 정당성보장, 불명확하고 비강제성을 가지는 인권의 실효적보장, 기본권의 범위확장, 인권과 관련한 헌법문제의 탄력적 해결을 기대할 수 있기 때문이다. 우리헌법에서 인권을 전제하고 있는 헌법 규정들은 헌법전문과 헌법 제10조 그리고 헌법 제37조 제1항에서 찾을 수 있을 것이다. 특히 헌법 제 37조 제1항은 인권이 구체성과 필요성 및 독립성을 갖추게 되면 기본권으로서의 확장을 가능케 하는 기본권 창설적 규정으로 인권의 기본권화와 관련하여 중요한 의의를 가진다. 헌법 제37조 제1항과 관련하여 헌법재판소의 2007년 전시증원연습 등 위헌확인사건은 주목할 만한 결정이다. 왜냐하면 이 사건에서 헌법재판소는 헌법상 열거되지 아니한 기본권의 성립요건을 구체적으로 제시하고 있기 때문이다. 헌법재판소가 제시하고 있는 헌법에 열거되지 아니하는 기본권의 성립요건을 분설하면 첫째, 인간의 존엄과 가치의 실현, 둘째, 새로운 기본권으로서의 특별한 필요성과 독립성 인정 여부, 셋째, 권리내용(보호영역)의 명확성여부, 넷째, 헌법상 보장되는 기본권의 실체인 구체적 권리성의 충족여부를 제시하고 있다. 비록 이 사건에서 헌법재판소는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 구체적 권리로서 실체성을 갖지 못해 국가에 대하여 침략 전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 누릴 수 있도록 요청할 수 있는 효력을 지닌 기본적 권리는 한계를 맞이하고 있다고 판시였지만, 헌법재판관들의 별개의견에서 평화적 생존권은 기본권으로서 가능성을 확인하게 되었다는 점에서 그 의의가 있다. Fundamental rights guaranteed by the constitution and human rights does not necessarily coincide with each other but they are associated closely. The reason why human rights are ensured by the constitution, We expect that human rights can assure justification of the constitution and they are not clear and compulsory but they can guarantee their effectiveness by stipulating in the constitution and enlarge scope of protection of fundamental rights. Lastly, they can solve constitutional problem associated with human rights. The Article 37 (1) of the Constitution prescribes that freedoms and rights of citizens shall not be neglected on the grounds that they are not enumerated in the Constitution. Hereby, the Constitution promulgates that, with respect to constitutionally protected rights, the Constitution shall protect the fundamental rights even if they are not enumerated in the Constitution. Related to Article 37 (1) of the Constitution, The Wartime Reinforcement Military Practice of 2007[21-2(B) KCCR 769, 2007Hun-Ma369, May 28, 2009] of the Constitution Court was a noticeable constitutional decision. Because this case presented conditions to guaranteed fundamental rights of not enumerated rights which is Human rights in the constitution. In order to acknowledge a fundamental right not enumerated in the Constitution, first, the constitutional court should find the special need for the right. Additionally, the scope of protection of the right should be relatively clear so that the right retain the power to demand concrete substance from the subjected person or entity. Finally, it should be the concrete right which legal resort can be sought through court proceeding. In this Case, Despite pacifism as asserted by complainants as the right to peaceful livelihood is the goal and spirit of the Constitution, it does not directly create fundamental right to peaceful livelihood. And therefore nothing is more absolute than concept. Not enumerated in the Constitution as the Fundamental right, the right to peaceful livelihood does not meet the reality as concrete right and therefore it cannot be acknowledged as a new right. So it is not the right guaranteed by the Constitution. But Concurring Opinion of Justices in this case has a signification in terms of suggesting possibility that the right to peaceful livelihood is guaranteed by the constitution.

재산권 보장의 상대화와 입법자의 역할 -헌법 제23조 제1항의 해석에 관한 시론-

차진아 ( Jin A Cha ) 고려대학교 법학연구원 2015 고려법학 Vol.0 No.76

현대인의 삶에서 경제활동이 차지하는 의미와 비중이 큰 만큼 현대 헌법질서에서 재산권을 비롯한 경제적 기본권의 의의와 비중 또한 크다. 그러나 더욱 중요한 것은 현대사회의 변화 속에서 재산권의 성격 및 내용과 실현구조가 지속적으로 변화되고 있다는 점이다. 한편으로는 글로벌 시대의 국제적 교류의 활성화가, 다른 한편으로는 놀라운 속도로 발전하는 과학기술의 부산물들이 경제질서를 변화시키고 있을 뿐만 아니라 그 기초가 되는 재산권의 성격과 내용에 대한 이해에도 영향을 미치고 있는 것이다. 물론 이러한 변화의 대부분은 헌법적 차원이 아닌 법률적 차원에서의 대응이 필요할 뿐이다. 그러나 이러한 변화로 인하여 새로운 유형의 재산권이 계속 형성되고 있다는 점과 관련하여 헌법 제23조 제1항을 어떻게 해석할 것인가의 문제는 헌법적 조명이 필요해지고 있다. 그런데 헌법 제23조 제1항의 해석에 대해서는 깊이 있는 연구가 충분하지 않은 실정이며, 기존의 재산권에 대한 헌법적 연구는 주로 헌법 제23조 제2항과 제3항의 관계나 제23조 제3항의 해석에 집중되는 경향을 보이고 있다. 헌법 제23조 제1항 제1문은 여타의 자유권적 기본권과 동일한 구조를 가지고 있다. 그러나 제2문에서 “재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정한 것은 일반적인 자유권에서 찾아보기 어려운 규정형식이며, 오히려 사회적 기본권과 유사한 것이라 할 수 있다. 재산권이 자유권에 속한다는 점을 부인할 수 없다고 볼 때, 이러한 특수한 방식의 규정이 갖는 의미를 탐구하는 것이 이 논문의 출발점이다. 기본권 형성적 법률유보가 규정되어 있다고 하여 재산권이 자유권임에도 불구하고 마치 사회적 기본권처럼 재산권의 모든 내용이 입법자에 의해서 비로소 형성되는 것처럼 이해되어도 안 될 것이며, 그렇다고 다른 자유권과 똑같이 입법형성의 범위를 매우 좁게 해석하는 것도 재산권의 특성에는 맞지 않는다는 점이 충분히 고려되어야 하는 것이다. 기존의 학설과 판례는 독일 헌법이론과 실무의 영향 하에서 헌법 제23조 제1항과 제2항을 묶어서 하나로 해석하는 것이 주류라고 할 수 있다. 그러나 이렇게 볼 경우 헌법 제23조 제1항이 다른 자유권과는 달리 재산권에 대해서만 기본권 형성적 법률유보가 규정되어 있는 특별한 의미를 간과하기 쉽다. 뿐만 아니라 기본권의 보호영역을 설정하는 기본권 형성적 법률유보와 이를 전제로 보호영역을 축소하는 기본권 제한적 법률유보에 있어서 입법자의 입법형성권의 범위가 다르다는 점에서도 재산권의 개념범위의 문제를 재산권의 제한문제와 섞어 놓는 것은 적절하지 않은 해석이라 할 수 있다. 설령 그것이 정신적 자유권에 비해 비교적 폭 넓은 제한이 허용되는 경제적 기본권이라 하더라도 그러하다. 더욱이 이러한 해석은 재산권에 대한 보상 없는 제한을 획일적으로 재산권의 내용형성인 것으로 간주하거나, 재산권의 제한으로 인정되면 반드시 보상을 요하는 것처럼 보이게 만들 수 있다. 이럴 경우 예컨대 이른바 개발제한구역의 설정처럼 원칙적으로 사회적 구속성에 따라 재산권에 가해지는 제한도 내용형성규정으로 잘못 이해하게 될 우려가 크다. 또한 헌법 제23조 제1항과 제2항의 관계에 대한 이러한 혼란은 헌법 제23조 제2항과 제3항의 구별과 관련하여서도, 특히 이른바 ‘보상의무 있는 재산권의 내용 및 한계규정(ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung)’에 대한 논란이나, 경계이론·분리이론의 이해와 관련하여 적지 않은 혼란을 야기한다. 특히, 이와 관련하여 기본권 제약에 관한 독일 기본법의 규정 및 헌법이론의 체계가 우리와는 다르다는 점이 간과되어서는 안 된다. 독일 기본법에서는 기본권 제한과 관련하여 우리 헌법 제37조 제2항과 같은 일반적 법률유보조항이 없기 때문에 개별적 법률유보가 없는 절대적 기본권의 제한과 관련하여 이른바 기본권의 규범적 한계가 인정될 필요가 있다. 이러한 기본권의 규범적 한계는 실제로는 기본권의 제한에 해당됨에도 불구하고-기본권의 한계는 기본권의 보호영역을 설정하는 문제이며, 기본권의 제한은 일단 설정된 기본권의 한계 내지 보호영역을 축소하는 문제로서 양자가 구별됨에도 불구하고 - 독일 기본법의 규정체계 때문에 부득이 기본권의 내재적 한계로 다룰 수밖에 없는 것이며, 독일 기본법 제14조 제1항의 내용규정과 제2항의 사회적 구속성을 묶어서 이해하는 것도 재산권의 사회적 구속성을 일종의 재산권의 규범적 한계로 이해하는 것에서 비롯된 것이라 할 수 있다. 이 논문에서는 다른 관점에서 헌법 제23조 제1항 제1문과 제2문의 관계에 주목하였다. 제1문에서는 모든 재산권을 헌법적으로 보장함을 규정하고 있지만, 제2문에서는 재산권의 유형에 따라 그 규율의 범위가 달라진다는 점에서 기존의 시각과는 다른 각도에서 검토해 볼 필요성을 느꼈다. 이러한 관점에서 동산, 부동산 등의 유체물과 관련한 물권, 채권 등의 전통적 재산권과 각종의 지식재산권의 형태로 새롭게 인정되고 있는 새로운 유형의 재산권을 규율 대상으로 하는 것으로 생각하면서 각각의 경우에 구체적인 입법자의 형성권이 다를 수 있다는 점에 초점을 맞춰 분석하였다. 이를 통해 헌법 제23조 제1항의 해석이 재산권의 유형에 따라 세분화될 필요성이 있다는 결론에 이르게 된 것이다. 물론 앞서 언급한 바와 같이 재산권의 성격과 내용은 계속 변화되고 있으며 유형 또한 다양화되고 있기 때문에 이 논문에서 제시한 주장이 모든 재산권에 해당될 수 있는 것인지, 아니면 또 다른 세분화가 필요할 것인지에 대해서는 앞으로 계속 연구하고자 한다. 그런 의미에서 이 논문은 헌법 제23조 제1항의 새로운 해석을 위한 시론이라 할 수 있다. As economic activity plays a critical role in modern society, the meaning and impact of fundamental economic rights, including property rights, are significant in modern Constitutional Law as well. However, the consistent changes of features, contents, and realization of property rights within the fast moving modern society are appeared as even more important. In the mean time, the active international interchange in this era of globalization and the by-products of rapidly developing technology not only transform the economic order but also exert an influence on the understanding of features and contents of property rights, which lays the foundation of the economic order. Mostly, these changes only require countermeasures at the Act dimension, not at the Constitutional dimension. As new types of property rights are constantly generated, Constitutional approach of Article 23(1) interpretation is taken into consideration. Existing interpretations of Article 23 are mainly discussed by Article 23(2) and Article 23(3); yet, the demand for an in-depth examination of the relationship between the first sentence and the second sentence of Article 23(1) increases within this modern society. The first sentence of Article 23(1) has a same syntactic structure as the other Articles, clarifying fundamental rights to freedom. However, even though the distinctive second sentence of Article 23(1), “the contents and limitations thereof shall be determined by Act”, which hardly stipulated in other fundamental rights to freedom, is more similar to civil rights statutes, the rights to property is definitely affiliated to the rights to freedom. Therefore, examining this distinctive regulation and clarifying its meaning become the starting point of this treatise. Existing theories and judicial precedents have mainly been interpreting the Article 23(1) and Article 23(2) within a same context due to German`s Constitutional theories and practical influences; however, it is more likely to overlook the distinctive significance of Article 23(1) which defines legal reservation of fundamental rights formation than the other rights to freedom. Moreover, the ranges of legislation are varied depending on legal reservation of fundamental rights formation which guarantees range of fundamental rights and legal reservation of fundamental rights restriction which restricts the range of fundamental rights; hence, it is improper to combine the guarantee and restriction of property rights together. This treatise focuses on the necessity of examining the relationship between the first sentence and the second sentence of Article 23(1) from a different perspective. Similarity in two property rights that clarified in the first sentence and the second sentence of Article 23(1) is examined from a different viewpoint. Consequently, interpreting Article 23(1) should be subdivided according to the types of property rights - on one hand the traditional property rights including a real right and a claim on a chattel or a real property and the other hand emerging property rights such as intellecual property - as the range of legislator`s rights to enact a law depends on the types of property rights. However, it is hasty to conclude that the proposed theses can be applied to all types of property due to the consistent changes in the features and the contents of property rights; other types of subdivision may be required by further examination. Therefore, the treatise is a starting point for the new interpretation of Constitution Article 23(1).

기본권보장을 위한 헌법개정의 방향 -건강권을 중심으로-

장병연 ( Byeong Yeon Jang ) 대한정치학회 2015 大韓政治學會報 Vol.23 No.4

2015년 전 국민의 공포 대상이 되었던 전염병인 메르스와 관련하여 건강권을 헌법 에서 구체적으로 명확하게 할 필요성이 제기 되었다. 전염병의 예방 등을 위한 제한이 동시에 다른 기본권의 제한이 되는 경우가 있다. 이러한 경우 기본권제한의 요건과 절 차를 따라야 하며 국민의 건강을 위하여 사전적 예방적인 맥락에서 국민의 건강에 대한 침해를 사전에 방지 하는 데 있다. 하지만 이로 인해 제한되는 개인적인 이익에 대 한 상호 비례성을 신중히 검토될 필요성이 있으며, 인권 존중이라는 본질을 훼손하면 안된다는 것이다. 그러므로 본 논문에서는 헌법개정시에 국민의 기본권인 국민의 건강 권에 대한 보다 바람직한 개정방향을 제시하고자 한다. 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정하고 있다. 현행 헌법은 “보건 에 관한 권리를 가진다”라고 규정하지 않고 “국가의 보호를 받는다”라고 규정하고 있 다, 헌법개정에 있어서 전 국민을 공포의 도가니로 몰아 넣었던 전염병인 메르스 사태 를 경험하면서 국민에게 기본권으로 건강권은 인정되어야 할 것이다. 왜냐하면 건강권 은 국가에 대하여 건강한 생활을 침해하지 않도록 요구할 수 있을 뿐만 아니라 보건을 유지하도록 국가에 대하여 적극적으로 요구할 수 있는 권리이기 때문이다. 결국 헌 법이 건강에 대한 권리를 가진다고 규정하지 않고 있으므로 국민에게 기본권으로서 건강에 대한 권리가 인정되는 방향으로 헌법이 개정되어야 할 것이다. In 2015, an epidemic of MERS in relation to the need to clarify the right to health of the people has been raised specifically in the Constitution. if that restriction of fundamental rights for the prevention of infectious diseases, It shall comply with the requirements of fundamental rights and procedural limitations. It is to prevent the violation of the public health advance in the proactive prevention context for people``s health. However, The restriction of fundamental rights to be crime Mutual proportionality for personal gain may need to be reviewed carefully. If undermine respect for the essence of human rights it should not be. In this paper, we propose a constitutional amendment to amendment preferred direction than the right to health as a basic right for. Article 36 paragraph 3 of the Constitution stipulates that “all citizens shall be protected by the State with respect to health”. The current Constitution does not stipulate that “the right to health”. It stipulates that protected by “the State”. MERS in relation to the epidemic, a constitutional amendment would be recognized the right to health as a fundamental right for citizens. The Constitutional Court may be requested not to infringe a healthy life for the country. Also, Health right is a state can request positively. Finally, As a fundamental right in the direction in which the people have recognized the right to health will be a constitutional amendment.

헌법상 기본권 보장체계의 개방성에 관한 小考

최유경(Yu kyong Choe),김주영(Ju Young Kim) 세계헌법학회 한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.3

정보기술과 생명과학기술을 비롯한 첨단과학기술의 발전이 소위 '세계화'와 '정보화'로 대표되는 현대사회의 변화를 주도하는 가운데 특히 20세기 중후반의 신흥국가들 사이에서는 '민주화'로 대표되는 정치ㆍ사회적 변화가 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 전 분야에 걸친 권리의식의 신장을 촉진함에 따라, 우리나라에서도 인권담론의 확장과 함께 전통적인 헌법상의 '권리장전' 혹은 '기본권목록'의 확대가 요구되고 있으며, 이러한 추세는 앞으로 더욱 가속화할 것으로 예상된다. 이러한 권리들의 헌법적 보장을 위한 최선의 방법은 헌법 개정을 통해 새로운 권리들을 권리장전에 포함시키는 것임은 분명하나, 헌법 개정이 이루어지기 전이라도 "개인이 가지는 불가침의 기본적 인권"에 대한 적절한 헌법적 보장을 모색하는 것은 현행 헌법이 국가에 명시적으로 부여한책무라 할 수 있겠기에 본 연구는 현행 헌법체계 하에서의 헌법에 열거되지 아니한 권리의 헌법적 보장기제를 헌법상 기본권 보장체계의 개방성의 관점에서 특히 헌법 제37조 제1항을 중심으로 검토하였다. 검토 결과 건국헌법부터 존재해 온 헌법 제37조 제1항은 기본권 보장체계의 개방성을 명시적으로 선언하고 있지만 새로운 권리의 보장을 위한 적극적인 요건을 제시하고 있지는 않기 때문에 새로운 권리의 헌법적 보장은 기존 헌법의 해석론만으로는 충분한 대응이 어려움을 확인할 수 있었고, 이를 극복하기 위한 방안 가운데 하나로 적극적인 권리담론의 입론의 필요성을 강조하였다. As the development of the information technology and high-tech including life sciences takes the lead of the modern society's transformation, political and social changes which are represented by 'democratization' have been causing extension of rights in political, social, economical and cultural fields in the emerging countries since the mid-21st Century. Accordingly, it is required to expand the traditional 'Bill of Rights' or the 'list of fundamental rights(Grundrechtskatalog)' along with the expansion of the human rights discourse. And this trend is expected to accelerate more in the future. Obviously, one of the best ways to guarantee the new rights would be revising Constitution and enumerating such rights in Constitution. Considering the Constitution empowers constitutional responsibilities to seek "inviolable fundamental human rights", however, the study argues that we should focus more on interpreting the Constitution Article 37 Section 1 in terms of the openness of the constitutional rights guaranteeing system before discussing the Constitutional revision. The study conclusively confirms that despite the Constitution Article 37 Section 1 has been provided since the 1948 Constitution, explicitly declaring the openness of the constitutional rights guaranteeing system, it lacks of articulating affirmative requirements for guaranteeing the new rights. Therefore, constitutional guarantee of the new rights seems insufficient to correspond to the social changes merely with the existing theories. In order to overcome the limitation, the study emphasizes the necessity of establishing a distinctive 'right discourse' itself.

제도보장 관련 헌법재판소 판례에 대한 관견

박상돈(Park Sangdon),김일환(Kim Il Hwan) 인하대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.24 No.1

헌법재판소는 종래의 통설적 제도보장론과 유사한 입장에서 기본권보장과 구별되는 제도보장의 개념을 인정하고 기본권보장의 효과와 구별되는 최소한 보장 원칙을 제도보장의 효과로서 제시하면서 제도보장에 관한 판례들을 축적하였다. 한국에서 제도보장론은 단지 이론으로서가 아니라 헌법재판에 활용되는 실제적 의미가 있는 것이다. 한편 종래의 통설적 제도보장론은 점차 여러 가지 비판에 직면하고 다수의 관련 논의가 이루어진 바 있다. 이제는 제도보장론의 새로운 발전을 모색할만한 시기이며 이를 위하여 헌법재판소 판례에 대한 분석과 검토가 요구된다. 이 글에서는 제도보장과 기본권보장의 구별, 제도보장 대상의 범주, 제도보장의 효과 등에 관한 다수의 헌법재판소 판례들을 확인하여 헌법재판소의 입장을 검토하고 평가를 시도하였다. 이는 제도보장에 대한 헌법재판소의 전반적인 입장이 무엇인지를 도출하고 타당성을 검토하는 한편 헌법재판소 판례의 부적절한 사항에 대하여 대안을 모색하고자 한 것이다. 제도와 권리의 개념상 구별을 제도보장론의 근간으로 한다면 헌법재판소 판례에서 나타나는 제도보장과 기본권보장의 준별은 타당하며 그러한 준별은 헌법재판소가 기본권의 양면성을 인정하는 바와 모순되지 않는다. 그리고 헌법재판소가 제도보장의 대상이라고 밝힌 직업공무원제도, 정당제도, 교육제도, 가족제도, 지방자치제도 등은 그러한 제도들의 가치와 관련 규정의 특징 등을 고려하면 제도보장의 대상으로 인정되는 것이 타당하다고 평가할 수 있다. 한편 헌법재판소 일각에서 나타난 최소한 보장 원칙의 오용은 비판받아야 하지만 그러한 문제점이 제도보장과 기본권보장의 준별 또는 최소한 보장 원칙 그 자체로부터 비롯된 것이라고할 수는 없다. 제도보장 관련 헌법재판소 판례들은 그 내용상 타당한 면과 미흡한 면이 혼재되어 있다고 할 수 있다. 향후 한국 헌법상 제도보장론의 발전방안을 모색하고 그 결과가 헌법재판에 올바르게 반영될 수 있도록 하는 것이 필요하다. Constitutional court of Korea have dealed with various cases related to institutions guarantee(Einrichtungsgarantie). The constitutional court distinguishes institutions guarantee as a minimum guarantee from fundamental rights guarantee in accordance with the traditional institutions guarantee theory. Institutions guarantee theory is not only a theory but also practical tool for constitutional adjudication in Korea. But there are some criticisms against the traditional theory. It is time to plan development of institutions guarantee theory for the future. The review of constitutional precedents is a kind of work to do. Some judicial precedents are checked and evaluated in this paper to find overall position of the court on institutions guarantee and to make alternative plans to solve some judicial problems. The precedents are related to primary themes of institutions guarante, for example, distinction between institutions guarantee and fundamental rights guarantee, range and legal effects of institutions guarantee. The distinction between institutions guarantee and fundamental rights guarantee in the precedents is reasonable and it is not contradictory despite double character of fundamental rights. Some institotuins were acknowledged the subjects of institutions guarantee in judicial precedents and they were valid judgment because of the implicit value of the institotuins and the form of related provisions. The misuse of the principle of minimum guarantee by some constitutional judges must be criticized. But the criticism is not against the principle but against the misuse in itself. It will be necessary to study on the improvement of institutions guarantee and to reflect the result of the study in constitutional judgement in Korea.