헌법 제10조 제2문의 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 국가의 의무

표명환(Pyo, Myoung-Hwan) 한국토지공법학회 2011 土地公法硏究 Vol.53 No.-

본고는 헌법 제10조 제2문과 관련한 헌법해석의 문제를 중심으로 전개하였다. 헌법 제10조 제2문은 기본권에 대한 국가의 의무로서 ‘불가침의 기본적 인권의 확인의무’와 ‘헌법에 보장된 기본권에 대한 국가의 보장의무’를 규정하고 있다. 그러나 지금까지 헌법 제10조 제2문에 대한 해석은 국가의 기본권보장의무라는 통합된 의무로서 논의되어 왔다. 이러한 해석은 헌법 제10조 제2문에 따라 국가에 의하여 보장되어야 할 기본적 인권에 대한 의무 유형으로서 ‘확인’과 ‘보장’을 같은 것으로 보는 입장을 전제로 하는 것이다. 하지만 헌법 제10조 제2문에서 규정하고 있는 기본권에 대한 국가의 의무로서 확인의무와 보장의무는 그 대상을 달리 할뿐만 아니라 의무이행에 있어서 이행수준도 다르며 통제기준도 다르다. 그러한 점에서 헌법 제10조 제2문으로부터 기본권에 대한 국가의 의무를 구별하여 전개하였다. 이러한 입장에서, 본고는 기본적 인권의 확인에 대한 국가의 의무의 대상으로서 헌법에 열거된 기본적 인권과 헌법에 열거되지 아니한 기본적 인권의 범위를 설정하고, 특히 헌법에 열거되지 아니한 헌법상의 권리의 존재를 어떻게 확인할 것인가에 대하여 중요하게 검토하였다. 이에 관한 문제로서 본고에서는 그것의 헌법적 근거를 어디에서 구할 것인가 그리고 헌법에 열거된 기본적 인권과의 관계를 고려하여 그것이 창출될 수 있는 상황 뿐만 아니라 그것 또한 헌법상의 ‘권리’로서 갖추어야 할 필요한 내용적 요건 등을 검토하였다. 나아가 이에 대한 국가의 의무이행의 수준 및 그것에 대한 판단을 어떠한 기준에 따라 할 것인가의 문제를 검토하였다. 또한 본고는 기본권에 대한 국가의 보장의무와 관련하여, 보장의무의 대상으로서의 기본권의 범위문제, 보장수단 및 조치의 구체화 및 목적달성을 위한 보장수단의 적절성 등의 판단문제를 검토하였다. 특히 이에 관한 검토를 일반적인 법률상의 권리와 다른 기본권의 효력을 전제로 하여, 공법관계에서의 국가의 기본권보장의무와 사법관계에서의 국가의 기본권보장의무로 나누어 검토하였다. 특히 사법관계에서의 국가의 보장의무의 구체적인 문제의 검토를 위한 전제로서 기본권이 사법관계에도 그 효력을 가지는가에 대한 논의를 살펴보았고, 그 효력에 따른 간접적용의 입장에서 야기될 수 있는 국가의 기본권보호의무 및 기본권충돌문제에 대하여 구체적으로 검토하였다. 사법관계에서의 국가의 개입에 의한 사적 영역에서의 개인의 기본권보장에서는 국가가 어떠한 근거를 통하여 사법관계에 개입할 수 있는가의 문제, 개입하여 사적 영역에서 개인의 기본권을 보장하는 경우에 있어서 어떠한 방법에 의하여, 그리고 어떠한 수준으로 보장할 것인가가 문제되며 이에 관하여 고찰하였다. This paper investigates problems concerning the interpretation of the Constitution related to Article 10, Paragraph 2, of Korean Constitution, which regulates both confirmation obligation for and state obligation for Fundamental Rights assured by the Constitution. But, it has simply been focused on an integrated state’s obligation to protect the fundamental human rights. That is, this shows that as types of obligations for fundamental human rights, confirmation and protection are the same. However, confirmation obligation and protection obligation regulated in article 10, paragraph 2, of Constitution are based on different performance levels and control standard of state obligation as well as different targets. Therefore, this paper tries to categorize a range of between Fundamental Right assured under the Constitution and one not regulated under the Constitution. At this point, the following two questions are indicated in this paper: First, how can Fundamental Right not regulated under the Constitution be identified? Second, how can the unregulated Fundamental Right have constitutional effects? Moreover, this paper discusses three other subquestionsrelated to sate obligation to protect Fundamental Right: How are the boundaries for Fundamental Right protected by state decided?; What are the means and methods in order to protect Fundamental Right assured by state, along with public and private laws?; and How can constitutional court control them? In short, with respect to Article 10, paragraph 2, of Korean Constitution, this paper is to systematically interpret it.

기본권으로서의 안전권에 관한 시론적 연구

송석윤 梨花女子大學校 法學硏究所 2003 法學論集 Vol.8 No.1

Die Pr ambel der Verfassung Koreas erkl rt die Sicherheit als Leitprinzip der Staatst tigkeiten. Art.10 Satz 2 der Verfssung wird als Grundlage der grnudrechtlichen Schutzpflicht des Staates verstanden. Dar ber hinaus soll der Staatnach Art.34 Abs.6 der Vefassung "versuchen, die Katastrophen vorzubeugen und vor deren Gefahr das Volk zu sch tzen". Die koreanische Gesellschaft ist der Gefahr der Industriegesellschaft einerseits und der neuen Gefahr aus dem schnellen Vortschritt der Wissenschaft und Technik ausgesetzt.(Doppelte Risikogesellschaft) Bei diesem Aufsatz handelt es sich um die Frage, ob sich aus diesen Ver-fassungsvorschriften ber die grundrechtliche Sch tzpflicht hinaus das Gnudrecht auf Sicherheit ergeben kann. Die Sicherheitsgew hrleistung war der Kern der Legitimit t des modernen Staates. Die konstitutionellen Staaten haben auch diese Aufgabe - ausdr cklich oder stillschweigend - als eigene bernommen. Obwohl bei den Verfassungen der Aspekt des Grundrechtsschutzes gegen den staatlichen Eingriff in den Vordergrund gestellt wurde, haben die Grundrechte Funktionen nicht nur als subjektive Abwehrrechte, sondern auch als objective Zielsetzungen bzw. Prinzipien. Dies kann schon in den fr hkonstitutionellen Staaten, wo es die gesellschaftliche Voraussetzung f r die Verwirklichung der Grundrechte fehlte, beobachtet werden. Die objektivrechtliche Funktion des Grundrechts hat ihre Auspr gung in der institutionellen Garantie sowie Drittwirkung, und neuerdings in der grundrechtlichen Schutzpflicht. Die grundrechtliche Schutzpflicht hat eine so grundlegende Bedeutung, dass sie andere objektivrechtliche Funktionen umfassen k nnte. F r die Anerkennung der Grundrechtsfunktion als Schutzpflicht braucht man nicht unbedingt den Doppelcharakter des Grundrechts an sich oder den Grundrechtscharakter als "objektive Wertordnung" vorauszusetzen. Angesichts der Ausweitung der objektivrechtlichen Grundrechtsfunktion ist von der Resubjektierung des Grundrechts die Rede. Dabei liegt das Recht auf Sicherheit im Zentrum der Diskussion. Das koreanische Verfassungsgericht hat in seiner Entscheidung die grundrechtliche Schutzpflicht anerkannt und die Ver-fassungswidrigkeit eines Gesetzes nach dem UntermaBverbotsprinzip gepr ft. Das Votum von 3 Verfassungsrichtern hat dabei die Anwendung der strengen Kontrolldichte, die im Grunde genommen nicht anders als Verh ltnism Big- keitsprinzip ist, bef rwortet. Diese Meinung scheint in der Tat das Rechts auf Sicherheit als Grundrecht nahezu anzuerkennen. Recht auf Sicherheit ist auch eine Art von Anspruchsrechten. Dabei geht esaber nicht um die Gestaltung der neuen Rechtsg ter, sondern urn den Bestandschutz. In diesem Sinne hat dieses Recht Affinit t zum klassischen Abwehrrecht. Obwohl die objektivrechtliche Funktion des Grundrechts und seine Resubjektivierung immernoch stark umstritten ist, k nnte sich die objektivrechtliche Handlungspflicht des Staates auch zu subjektivrechtlichen Anspr chen verdichten, wenn die entscheidend wichtigen Rechtsg ter wie das Leben oder k rperliche Unversehrtheit gef hrdet werden.

기본적 인권을 확인하고 보장할 국가의 의무

허완중(Heo Wan-Jung) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.115

한국헌법학에서는 ‘기본권의 양면성’이나 ‘기본권의 2중성’이라는 이름 아래에 기본권의 객관적 성격에 대한 일반적 탐구가 지속적으로 이루어지고 제도보장과 기본권보호의무 등이 구체적으로 논의되지만, 아직도 기본권은 주관적 권리에 중점을 두고 논의하는 것이 일반적이다. 특히 헌법 제10조 제2문의 내용을 구체적으로 검토하기보다는 국가권력의 기본권구속이나 기본권보호의무의 근거로서 언급하는 정도에 그치고, 이 조항이 규정하는 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무의 구체적 내용에 대한 검토는 거의 이루어지지 않았다. 그러나 기본권은 개인에게는 권리로서 의미가 있지만, 국가에는 의무로서 기능을 한다. 특히 국가의 과제가 확대되고 다양해지면서 국가의 역할이 급격하게 커지는 현대국가에서 국가의 의무적 측면이 가지는 중요성은 점점 커진다. 그리고 일반적으로 권리의무관계로서 나타나는 기본권관계를 올바르게 이해하기 위해서는 기본권의 권리적 측면뿐 아니라 의무적 측면도 함께 검토되어야 한다. 헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정한다. 이 규정을 통해서 헌법은 기본권과 관련된 권리의무관계를 규율한다. 즉 개인은 기본(적 인)권이라는 권리가 있고, 국가는 이를 확인하고 보장할 의무를 진다. 헌법 제10조 제2문이 규율하는 기본권보장의무는 국가가 헌법이 인정한 기본권적 법익을 보호하기 위해서 지는 의무의 총칭이다. 여기서 국가는 공권력을 행사하는 모든 주체를 포괄한다. 따라서 입법부, 행정부, 사법부 그리고 지방자치단체는 물론 공법인과 공무수탁사인도 국가에 포함된다. 개인에는 모든 기본권주체가 속한다. 따라서 개인에는 국민은 물론 기본권주체로서 인정되는 범위 안에서는 법인 그 밖의 단체와 외국인 및 무국적자도 포함된다. 기본(적 인)권은 제37조의 자유와 권리에 대응되는 개념으로서 헌법이 보장하는 모든 권리를 포섭한다. 따라서 인권에서 직접 유래하는 헌법적 권리는 물론 인권을 보장하기 위해서 필요한 모든 헌법적 권리가 기본권에 포함된다. 보장은 기본권이 인정목적에 맞게 실현되도록 하거나 그 내용이 침해되는 것을 막는 것을 말한다. 이러한 보장은 국가영역 안에서는 물론 국가영역 밖에서도 이루어져야 한다. 그리고 기본권은 내부적 침해나 침해위험은 물론 외부적 침해나 침해위험으로부터도 보호되어야 한다. 기본권은 모든 기본권침해와 그 가능성을 제거하였을 때 비로소 보장될 수 있다. 기본권침해는 국가뿐 아니라 기본권주체 자신과 다른 기본권주제, 외국 그리고 자연이 일으킬 수 있다. 이러한 기본권침해주체에 따라 기본권보장의무는 기본권존중의무, 기본권구조의무, 기본권보호의무, 국제적 보호의무, 자연재해방재의무의 다섯 가지로 나눌 수 있다.

기본권보장의 발전과 기본권학의 과제

김선택 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.2

The beginning of protection of fundamental human rights in Korea goes way back to the Constitution of 1919 established by the government in exile on the basis of the western idea of human rights accepted in the late 19th century. However only under the Constitution of 1948 the guarantee of fundamental human rights could have legal significance. Nevertheless, (ⅰ) the historical fact of the territorial division and confrontation between South and North, (ⅱ) the cultural fact of the conflict between traditional and modern thoughts, and (ⅲ) the political fact of the retrogression of political culture caused by repeated authoritarian regimes made the protection of fundamental human rights ineffective. Under the current Constitution of 1987, the Constitutional Court of Korea was established in 1988, by which the normative power of Constitution was strengthened and the protection of fundamental human rights became effective. For the past 20 years constitutional study on the fundamental human rights has been reinvigorated and more productive than ever. These days there are some tasks for our constitutional jurisprudence as follows: First, the fundamental human rights have to be understood based on the text of constitutional law(Korea Constitution). Second, all the fundamental human rights should be systemized and in that system individual right interpreted. Third, as for social rights their contents should be concreted and legally gradationaly effective. Fourth, on the basis of the universality of human rights it should be possible to assert one´s rights according to the international standards for protection of human rights. Fifth, in the face of new conditions of the contemporary world we need to grasp the new kinds of rights conceptually and then provide the new spheres of fundamental human rights in the Constitution. Finally, current Constitution has some weak points, because the chapter of fundamental human rights was not enough deliberated and people could not participate in the revision of Constitution. At that time the restoration of democracy(‘popular sovereignty’) was the crucial task in constitutional revision. But now, we can say that democracy became stable in a sense and people's awareness for fundamental human rights has grown up remarkably. In such circumstances, if it is possible to revise the Constitution, it is desirable to place the human dignity and human rights in the first chapter of the Constitution in order to make clear what the core task of constitution is. 한국의 기본권보장은 19세기 말 개항이후 개화파들을 중심으로 서구 인권사상이 수용된 후 최초의 근대적 헌법이었던 1919년 임시정부헌법에 규정된 기본권으로 거슬러 올라간다. 그러나 1948년 헌법제정에 이르러서야 비로소 한국에서 실제 효력이 있는 헌법에 의하여 기본권이 보장되기 시작하였다고 할 수 있다. 그동안 (ⅰ) 국토분단과 그로 인한 체제대결이라는 역사적 현실, (ⅱ) 전통사상과 근대적 서구 인권사상의 갈등이라는 문화적 현실, (ⅲ) 정치권력의 인격화와 더불어 거듭된 독재로 인하여 정치문화가 퇴행하여 온 정치적 현실은 각각 안보논리, 전통논리, 권력논리로 강화되면서 기본권보장에 위축효과를 가져왔다. 1987년 현행헌법 아래에서 1988년 헌법재판소의 창립과 더불어 헌법이 규범력을 확보하고 기본권보장이 활성화되면서 기본권학도 지난 20년 동안 괄목할 만한 성장을 하였다. 현재, 우리 헌법학, 특히 기본권학 앞에 다음과 같은 과제들이 놓여있다: 첫째, 과거 헌법학이 관변법학, 어용법학으로 전락하거나 외국헌법학이론을 추종하였던 폐단에서 벗어나 실정헌법(한국헌법전)을 바탕으로 한 기본권이해가 긴요하다. 둘째, 기본권보장체계를 확립하고 그 체계 내에서 개별기본권규정을 해석하여, 흠결이 없고 법리적으로 일관성이 있는 기본권보호를 가능하게 해야 할 것이다. 셋째, 자유권과 사회권을 엄격히 구분하고 사회권의 구체적 실현 여부를 입법자의 재량에 일임하여 온 태도를 지양하고, 사회권을 구체화하고 법적 효력을 단계화하여 그 실질을 구현할 수 있도록 해야 할 것이다. 넷째, 인권의 보편성을 인정하고 국제인권규범이 보장하는 인권들이 국내의 기본권에 준하는 수준의 효력을 가지고 보장될 수 있도록, 재판에서 국제인권규범을 적극적으로 원용하는 등 실효성을 제고시킬 수 있도록 노력해야 할 것이다. 다섯째, 20세기 후반 개인의 삶의 영역의 확대와 과학기술의 급격한 발전으로 인해 도래한 새로운 기본권적 위험상황에 대한 근본적 대응책으로서, 새로운 인권을 개념적으로 포착하고 법제도적으로 실현할 수 있도록, - 헌법해석의 수준을 넘어 - 헌법개정을 통하여 새로운 기본권 영역을 규율할 필요가 있을 것이다. 마지막으로 현행헌법은 당시의 시대적 과제인 민주주의 회복에 집중하여, 기본권장의 정비를 위한 본격적인 심의가 이루어질 수 없었고 또 헌법개정과정에 시민의 참여가 허용되지 않아 진정한 의미에서 ‘새로운 시대를 규정하는’ 의미를 가지는 헌법으로서는 한계가 있다. 이미 민주주의도 어느 정도 정착되었고 시민들의 기본권의식이 예전과 비교도 되지 않을 만큼 성장한 현 상황에서, 헌법개정이 가능하다면 헌법의 핵심과제인 인권보장을 전면에 놓는 헌법개정이 이루어지는 것이 바람직할 것이다.

유럽국가의 기본권보장 체계와 규범내용

정극원 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.25 No.-

In a country, the fundamental rights for the people shall function as the best value of the Constitution of each country which exists as a constitution-based country. The fundamental rights mean the ones that a human being has naturally as specified in the constitution of each country. A Constitution is the supreme law that defines the relationship between a country and the people. A Constitution as the supreme law of a country defines the relationship between a country and the people symmetrically or the relation that a country takes priority over the people from the country perspective and that the people does over the country from the people’s perspective. In case that a country takes a priority over the people, it means that a country can impose some duties on each person, but in case that the people does over a country, it means that each person of the people has the fundamental rights. The fundamental rights are formed and developed under the relation with Human Rights. The term, “Fundamental Rights”, appeared in the Frankfurt Constitution of Germany that was enacted on March 28, 1949, but there had been used to be announced many kinds of declarations of human rights for guaranteeing the rights of a human being in many European countries before the term appeared for the first time. ‘Magna Carta’ (the Great Charter of Freedom in 1215), ‘Habeas Corpus Act’ (a Trafficking Victims Protection Act in 1679) and the English Bill of Rights (1689) were enacted in England, ‘Declaration des droitsde I homme et du citoyen’ (Declaration of the Rights of Man and the Citizen in 1789) was done in France and ‘Frankfurt Verfassung’ (Frankfurt Constitution in 1849) & ‘Weimar Reichverfassung’ (Weimar Constitution in 1919) were done in Germany. Through such a procedure, the rights of human beings that are called the ‘Fundamental Rights’ were strated to be guaranteed as the best value within each country in the modern era. In the contemporary days, it is not an exaggeration if it is said that the fundamental rights that are enjoyed by the people as the universal value of the world were originated from the norms and the development of such norms in those countries. Especially, the guarantee of the fundamental rights by such written constitution-based countries, such as, France and Germany, etc., are making great effects on many countries over the world. Taking a consideration of the creation of provisions on the fundamental rights in a constitution, the constitution of France does not specify the provisions on the fundamental rights directly in the constitution. However, the Basic Law (‘Grundgesetz’) of Germany has specified many kinds of fundamental rights inheriting the provisions in the constitutions of the previous eras. Except for such a difference, as far as the guaranteed contents are concerned, both the constitutions of France and Germany guarantee the best fundamental rights over the world. In this study, the systems and norms of France and Germany for guaranteeing the fundamental rights only with such a difference only in a type were examined. In case of France, the contents of the norms were examined while the fundamental rights were classified into the private freedom, the group one and the social and economic one. In case of Germany, the contents of the norms were examined in the aspects of the dignity of humanity, the Equality before the Law, the Freedom of Conscience and the Guarantee of Property Rights, etc. 어느 나라라 하더라도 헌법국가로 존재하는 기본권은 헌법의 최고가치로 기능한다. 기본권은 헌법상에 규정된 인간이 인간으로서 당연히 갖는 권리를 말한다. 헌법이 국가와 국민의 관계에 대하여 규정하고 있는 최고법이다. 헌법은 국가 내에서의 최고법으로 국가와 국민의 관계를 대칭적으로 또는 국가의 면에서 국민에 우선하는 국가, 국민의 면에서 국가에 우선하는 국민의 관계에 대한 체계를 규정하고 있다. 국민에 대한 국가의 우선에 관한 것이 국민에게 의무를 부과하는 것이고 국가에 대한 국민의 우선에 관한 것이 기본권이다. 기본권은 인권과의 관계에서 형성되고 발전된다. 기본권이라는 용어는 1949년 3월 28일에 제정된 독일의 프랑크푸르트 헌법에서 등장하였지만, 기본권이라는 용어 이전에 유럽국가들에서 인간의 권리의 보장을 위한 여러 인권선언이 있었다. 영국의 1215년 대헌장(Magna Carta), 1679년 인신보호법(Habeas Corpus Act), 1689년 권리장전(Bill of Rights), 프랑스의 1789년의 인간과 시민의 권리선언(Declaration des droitsde I homme et du citoyen), 독일의 1849년 프랑크푸르트 헌법(Frankfurt Verfassung), 1919년 바이마르 헌법(Weimar Reichverfassung)의 제정 등이 있었다. 이를 통하여 우리라 오늘날 기본권이라 불리는 인간의 권리들을 국가 내의 최고의 가치로 보장하기 시작하였다. 오늘날 세계가 보편적 가치로서 누리고 있는 기본권들은 이들 나라에서의 규정과 발전에 기인한다고 하여도 과언이 아니다. 특히 성문헌법국가인 프랑스와 독일의 기본권보장은 세계 각국에 지대한 영향을 미치고 있다. 헌법에 기본권규정의 조문화라는 점에서 보면 프랑스 헌법에는 직접 기본권규정을 두지 않고 있으며, 독일기본법에는 앞선 시대의 헌법에서의 규정들을 이어온 여러 기본권규정을 두고 있다. 그러한 차이만 있을 뿐 그 보장의 내용에 있어서는 프랑스와 독일은 세계 최고의 기본권보장 국가이다. 본 연구는 이러한 형식상의 차이점이 있는 프랑스와 독일의 기본권보장의 체계와 그 규범내용을 고찰하였다. 프랑스의 경우 기본권을 개인적 자유, 집단적 자유 및 사회·경제적 자유로 나누어서 그 규범내용을 고찰하였고, 독일의 경우의 기본권의 규정순서에 따라 인간의 존엄성, 법앞의 평등, 양심의 자유, 재산권 보장 등에 대하여 규범내용을 고찰하였다.

한국 헌법상 제도보장과 기본권보장의 구별과 상호 관계에 대한 고찰 - 제도와 권리의 개념상 구별에 기반한 논증을 중심으로 -

박상돈(Park Sangdon) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.48 No.4

한국에서는 헌법상 제도보장을 인정하면서 제도보장과 기본권보장을 준별하는 견해가 오랫동안 통설적인 지위에 있었다. 그러나 새로운 기본권론에 근거하여 종래의 제도보장론에 대한 비판이 다수 등장하면서 종래의 제도보장론을 통설로서 무비판적으로 수용하기는 어렵게 되었다. 이제는 종래의 통설적 제도보장론과 이에 대한 비판론을 모두 대상으로 하여 문제점을 검토하고 미흡한 부분에 대하여는 대안을 제시할 필요가 있으며 그러한 검토의 전제로서 제도보장과 기본권보장의 구별 여부 및 제도보장과 기본권의 관계를 확인하여야 한다. 이 글에서는 기존의 논의에서 주로 시도한 바 있는 기본권의 성격에 근간을 두는 논증을 대신하여 제도와 권리의 개념상 구별을 출발점으로 하여 제도보장과 기본권보장의 구별 여부를 검토하고 제도보장과 기본권의 관계를 살펴보았다. 제도와 권리의 개념상 구별에 의하면 기본권의 성격에 관하여 어떠한 입장을 취하더라도 제도보장과 기본권보장은 본질적으로 구별되는 개념이다. 한국 헌법상 제도보장규정과 기본권규정은 구별되어 병존함으로써 원칙적으로 준별된다고 보는 것이 타당하다. 제도보장과 기본권은 상호 관련성이 있다는 점을 부인할 수 없으나 그러한 관련성은 제도를 보장함으로써 기본권의 보장에 기여한다는 의미라고 할 수 있다. 제도보장규정은 기본권 도출에 관하여 그 배경과 보장 여건을 형성하는 간접적인 근거가 될 수는 있으나 직접적인 도출 근거가 되기는 어렵다. 본 연구는 새로운 제도보장론의 모색을 위한 시론적 서설적 연구로서 향후 본 연구를 토대로 하여 제도보장의 발전을 위한 추가적인 고찰이 필요하다. In Korea, institutions guarantee(Einrichtungsgarantie) theory has been a prevalent position for a long time. The traditional institutions guarantee theory distinguishes between institutions guarantee and fundamental rights guarantee. But the traditional theory cannot be a prevalent position no longer because there are some criticisms against the traditional theory in the view of new fundamental rights theory. It is necessary to review both the traditional theory and criticisms and to suggest alternatives of drawback of the theories. For the review, it is needed to consider the validity of distinction between institutions guarantee and fundamental rights guarantee and the relationship between institutions guarantee and fundamental rights. Those are done by using the concept of institution and right as theoretical framework in this paper. Without reference to character of fundamental rights, institutions guarantee and fundamental rights guarantee must be conceptually distinguished because of the conceptual distinction between institution and right. There are institutions guarantee provisions which coexist with fundamental right provisions and a sharp distinction is made between institutions guarantee and fundamental rights guarantee basically in Constitution of the Republic of Korea. Institutions guarantee and fundamental rights have some relationship. It means that institutions guarantee provisions are not direct legal basis for making a new fundamental right but can be indirect legal basis for fundamental rights. This is a preliminary study on new institutions guarantee theory and further study will be needed for the improvement of institutions guarantee.

청소년의 노동기본권 보장 방안 연구

황진구,유민상,정유진 한국청소년정책연구원 2018 한국청소년정책연구원 연구보고서 Vol.- No.-

최근 일하는 청소년의 비중이 증가하고 청소년이 처한 노동 환경과 노동시장 양상의 변화에 따라 새로운 양상의 문제가 등장하고 있고 사회적 관심 또한 증가하고 있다. 청소년에게 노동기본권은 성인과 달리 생계수단의 보장을 넘어 자아실현의 방법으로도 중요한 의미를 갖는다는 측면에서 정부차원의 정책은 매우 중요하다. 이 연구는 일하는 청소년이 당면하고 있는 문제를 기본권 차원에서 접근하여 청소년이 정당한 권리를 가지고 노동시장에 참여할 수 있는 법적·제도적, 정책적 대안을 모색하려는 것에 목적이 있다. 이 연구에서는 선행연구와 관련 법령 등에 대한 검토를 통해 청소년 노동기본권 구성요소와 세부적인 내용을 정리하고, 이를 토대로 관련된 각종 자료와 심층 면접 등을 통해 청소년의 노동참여에 따른 다양한 문제를 청소년기본권과 연계하여 분석하고, 일하는 청소년의 노동기본권 보장을 위한 국내 및 외국의 제도를 검토하였다. 또한 동일 청소년 연령대에 포함되더라도 노동기본권의 보장과 관련되어 상대적으로 취약한 환경에 처해 있는 학교 밖 청소년과 가출청소년 등 노동취약계층 청소년들에게 초점을 맞추어 관련된 서비스의 현황 등에 대해 분석하였다. 이러한 연구내용을 토대로 정책적 대안을 제시하였는데, 모든 일하는 청소년의 노동기본권 보장을 위한 제언과 가출 청소년 등 노동기본권 취약계층 청소년을 위한 정책제언을 구분하여 제시하였다. 일하는 모든 청소년의 노동기본권 보장과 관련하여 첫째, 일자리에 대한 권리보장을 위해 청소년 친화적 일자리 제공, 괜찮은 일자리로의 진입 유인책 마련방안을 제안하였다. 둘째, 노동조건에 대해 알 권리 보장을 위하여 근로계약서 작성 감독강화, 근로조건에 대한 명확화, 알기 쉬운 법률·행정 용어로의 변경을, 셋째, 안전에 대한 권리보장을 위하여 청소년 특수형태근로종사자의 산업재해 보상 강화, 배달노동의 규제 강화, 위험노동으로부터의 보호강화를 제안하였다. 넷째, 건강에 대한 권리 보장을 위하여 일하는 청소년의 건강 검진권 보장 및 정신건강 서비스 지원체계 마련을, 다섯째, 적절한 보상에 대한 권리 보장을 위하여 최저임금 적용과 부당한 임금삭감으로부터의 보호 방안을 제안하였다. 이 밖에 진로 맞춤형 노동인권 교육 방안을 제안하고 특히 인격보호에 대한 권리보장을 위해 폭언·모욕·욕설로부터의 보호, 차별적 업무 환경 개선을 제안하였다. 또한 참여에 대한 권리 보장을 위하여 청소년의 노동3권 보장 및 노사기구의 청소년 참여 보장 등을 제안하였다. 가출청소년이나 학교 밖 청소년으로 대표되는 노동기본권 취약계층청소년을 위한 정책제언으로는, 첫째, 관련 교육의 체계화를 위해 유관기관의 노동기본권교육 프로그램 운영 의무화와 생활특성에 맞는 전문화된 교육 프로그램 개발·보급하는 방안을 제안하였다. 둘째, 종사자의 청소년 노동기본권 관련 전문교육 참여 의무화, 중앙차원의 관련 교육과정의 개발 및 운영, 중앙정부 차원의 평가 지표 및 관련 지침에 관련 내용 포함 등을 제안하였다. 셋째, 지역사회 중심의 청소년 친화사업장 발굴 및 홍보, 지역사회 내 유관기관 협력체계 제도화, 중앙 차원의 우수 지역사회 발굴 및 인센티브제공 사업 등을 제안하였다.

環境變化에 따른 基本權保障 强化方案

權亨俊(Kwon Hyung-Jun) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.3

우리나라는 1948년 처음으로 헌법이 제정하여 명문으로 기본권을 선언한 이래 60년 이상의 시간이 지났다. 과거 현행헌법 이전에는 헌법상 기본권이 선언되어 있음에도 불구하고 현실적으로 기본권은 충분히 보장되지 않았다. 현행헌법을 채택한 1987년의 제9차 개헌은 종래의 권위주의를 청산하여 민주적 정당성을 회복하기위한 개헌이었다. 현행헌법은 사법권의 독립을 강화하는 동시에 헌법재판소제도를 도입하여 헌법재판의 활성화를 도모하였고, 이에 따라 이제는 헌법이 과거 어느 때보다도 규범력을 가지게 되어 헌법상의 기본권보장은 현실화되었다. 그럼에도 불구하고 현행헌법이 채택된 이후 20년 이상의 시간이 지나면서 정치경제사회적인 환경이 많이 변화하였다. 헌법상 기본권규정이 내포하고 있는 이러한 문제점을 극복하고 국민의 기본권보장을 보다 강화하기 위한 방안으로서 우선 헌법해석으로 이를 보완하는 방안을 생각할 수 있다. 그러나 탄력적인 헌법해석으로 문제를 해결해 나가려는 노력은 오늘날의 기본권적 상황을 해결하기 위한 근본적인 대응책이 될 수는 없다. 여기서 개헌을 통해서 새로운 기본권영역을 규율할 필요가 있다는 입장이 기본권보장을 강화하기 위한 또 다른 하나의 방안으로 제시될 수 있다. 개헌을 전제로 기본권규정의 개정방향을 모색함에 있어서는 시대적 환경의 변화에 따른 기본권내용의 새로운 확충이 요구되고 있다. 이와 관련하여 기본권의 편제와 표제의 조정, 포괄적 기본권규정의 정비, 기본권의 주체와 효력 및 제한 등 기본권일반에 관한 규정의 개정, 평등권규정의 정비, 자유권 중 신체의 자유와 프라이버시권 및 정신적 자유권 규정의 조정, 사회권규정의 정비, 청구권적 기본권의 정비 등이 필요하다고 생각된다. 개헌이 필연적이라 한다면 이제라도 국민을 위한 기본권 보장의 강화, 실질화에 초점이 맞추어 모든 국민이 헌법의 살아있는 규범력을 향유할 수 있도록 배려하지 않으면 아니된다고 생각된다. It has been over 60 years since our country established the constitution and declared fundamental rights for the first time in 1948. In past, before current constitution, despite the fundamental rights were declared in constitution, the fundamental rights were not guaranteed actually enough. In 1987 current constitution was adopted by the 9th amendment in order to liquidate hitherto authoritarianism and recover a democratic justifiability. The current constitution strengthened the independence of judicial power and introduced Constitutional Court system to actualize the fundamental rights guarantee of constitution. Already over 20 years passed after the current constitution adopted, and now the fundamental rights have been guaranteed actually enough. But meanwhile constitutional environments have been changed plentifully in political, economical and social fields. In order to solve the problems that fundamental right provision of the current constitution contains and strengthen the fundamental right guarantee of the citizen, we are able to consider the method of complements with constitutional interpretation first of all. But the effort to solve the problems with elastic constitutional interpretation cannot be a basic counter-measure of the fundamental rights guarantee situation of today. So it will be presented that constitutional amendment plan is necessary as another method to strengthen fundamental right guarantee and reflect new fundamental rights field. If we assume constitutional amendment to strengthen fundamental rights, it is demanded that new amendment has to contain contents of the fundamental rights following the change of periodic environment. First of all, the arrangement about the formation and the title of the fundamental rights has to be considered prudently, and the regulation of general provision about fundamental right has to be amended partly. Additionally, amendment of provision about equal protection principle and the rights of freedom contains phisical freedom, the privacy and mental freedom is demanded. Further, the arrangement of the regulation about social fundamental right and procedural right has to be accomplished partly. If constitutional amendment may be inevitable, I think the direction of amendment have to be focused on reinforcement of the fundamental right guarantee for the nation.

개별기본권으로서 자기결정권의 개념과 보호영역에 대한 고찰 – 헌법재판소의 관련 결정에 대한 검토를 중심으로 –

이세주 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.4

근대적 의미의 헌법의 궁극적 목적인 인간존엄성 보장과 실현을 위해 중요한 요소와 내용 중 하나는 개인의 자유로운 자기의사에 따른 자유로운 자기결정의 헌법적 보장과 그 실현이다. 개인의 자유로운 자기의사와 자기결정은 원칙적으로 보장되어야 하고, 이를 통해 개인은 자신의 삶・생활의 다양한 구체적 내용을 자유롭게 형성・향유한다. 개인의 자유로운 결정권의 헌법적 보장을 목적과 내용으로 하는 자기결정권의 개념은 헌법학 일반론과 헌법재판소 결정에 의해 인정・성립된다. 그리고 이러한 자기결정권에 대해 특히 헌법재판소는 여러 결정에서 다양한 개별적・구체적 자기결정권을 언급・설명한다. 그러나 자기결정권을 기본적으로 고유하고 독립적인 개별기본권으로 이해해야 하는지, 혹은 모든 기본권의 개념과 보호영역에 본질적으로 내재해 있는 것으로 이해해야 하는지에 대해서는 검토가 필요하다. 이를 위해서는 자기결정과 자기결정권의 개념에 대한 검토와 이해가 필요하다. 그리고 자기결정권의 구체적 보호영역과 그 보장에 대한 실질적 검토와 이해가 필요하다. 이러한 검토를 통해 자기결정권이 일반적인 개별기본권으로서의 성격과 내용은 갖는지 여부와 더불어, 자기결정권과 다른 기본권들 간의 상호관계에 대해 이해할 수 있다. 이러한 검토를 통해 살펴보면, 자기결정권을 일반적인 개별기본권과 마찬가지로 고유하고 독립적인 개별기본권으로 이해하는 것은 적절치 않다. 자기결정권의 개념과 내용은 기본적으로 모든 기본권에 해당하는 개념과 내용이다. 그리고 이는 모든 기본권의 실질적 보장에 본질적으로 내재해 있는 개념과 내용이다. 자기결정권은 해당 개별기본권의 고유하고 구체적인 보호영역에 대해 기본권 주체가 자기의사에 의해 자유로운 자기결정을 할 수 있는 권리를 의미한다. 자기결정권과 그 보장의 실현은 기본적으로 해당 기본권 보장의 핵심적 내용이면서, 동시에 궁극적 목적이다.

지방자치제의 보장을 위한 논의와 한계

류시조(Ryu Si-Jo) 한국비교공법학회 2010 公法學硏究 Vol.11 No.1

독일에 있어서 자치단체의 자치구역 통폐합을 수행하는 가운데서 자치제도 보장론의 검토가 제기된 바와 같이 우리나라도 지방행정구역 통폐합이나 지방행정체제 개편 논의에 앞서 헌법상의 제도보장론의 검토를 필요로 하고, 그 결과 지방자치제도를 위하여 기본권이론을 제도보장에 원용하는 문제가 제기될 수 있다. 다만 기본권이론을 무비판적으로 제도의 영역에 도입하고, 한쪽 영역의 관념?방법을 다른 한 쪽에 전용하는 것은 신중히 고려되어야 할 것이다. 그러나 지방자치제도의 보장을 위한 기본권이론을 원용함에 있어서는 양자의 '법률유보'와 '본질보장'이라는 요소가 가지는 법리적 상대성을 계기로 삼아 기본권보장론의 보장성과를 지방자치제도에 도입한 결과 첫째, 지방자치의 제도보장의 성격으로 제도적 기본권론의 논리와 달리하여 자치단체의 주관적 법적 지위가 인정되고, 둘째, 지방자치의 보장대상은 자치단체가 아니라 자치제도이며, 셋째, 지방자치의 실효적 보호수단으로 자치단체의 사법구제의 논리는 기본권의 그것과 달리하며, 넷째, 제도의 본질영역과 주변영역은 상대성을 가지며, 입법권에 의한 제도의 주변영역형성가능도 법치국가원리에 입각하여 통제가능하다는 점에서 그 보장효과에 있어서 기본권의 보장효과와 크게 차이가 없게 된다는 점이다. 그리고 이상과 같은 제도보장론에 입각해서 우리나라 지방자치제도 개혁론에 관한 논의에 있어서 대입해보면 대체로 다음과 같은 결론을 얻을 수 있을 것이다. 즉, 지방자치단체와 같은 공법인은 기본권주체는 아니지만 기본권주체와 유사한 일종의 주관적 법적 지위를 가진다고 할 수 있다. 그리고 이에 입각하여 자치권보장을 위한 권리구제 수단의 경우 그 논리는 기본권 주체이기 때문은 아니라는 것이며, 지방자치제도의 보장대상은 개개의 자치단체가 아니라 자치제도라는 기능이라고 보고, 자치단체는 지방행정구역 통폐합이나 지방행정체제 개편에 관한 입법사항에 관해서는 자치권침해로 주장할 수 없게 된다. 또한 입법에 의한 제도형성 가능성에 있어서도 입법권의 통제는 결국 과잉금지나 공공복리의 원칙과 같은 법치국가원리에 따른다는 점에서 제도보장의 공동화는 상당히 저지될 수 있다. A constitutional guarantee of institution is regarded as the legal character of system of local autonomy. But the existing traditional theory on the guarantee of institution was not effective guaranteed device for the right of th autonomy. There is a tendency to introduce the theory of the fundamental right into the theory of the institutional guarantee, and to strengthen the institutional guarantee of the local autonomy. It's tendency was also resulted from a vacillation of the foundation of the theory of the institutional guarantee that came from it's conceptual unclarity and it's difficulty in definition of contents and emergence of the theory of institutional fundamental right, etc. We can find a clear difference of between Institution and Rights in forms of it's regulation and it's legal character, it's contents. We can conclude that it's way of thinking are very different each other as followings.; on a premise of a sharp distinction between Institution and Rights, a theory of the institutional guarantee is based on a direction from Institution to Rights, a theory of the institutional fundamental rights is based on a direction from Rights to Institution. The institutional guarantee is not a legal form to forming and creating something new, but is to guarantee its contents that is protected as the guaranteed object that is declared normative institution. Only introducing the theory of fundamental rights into the theory of Institutional Guarantee in the local autonomy, we should consider carefully that the former introduce into the latter uncritically, and the concept and methodology of the latter also convert into the former.