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소은영(Eun-Young Soh) 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.3
성적 자기결정권에 대하여 헌법학계 및 헌법재판소 결정은 이를 ‘성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 권리’라고 이해한다. 이 글에서는 이러한 해석이 성적 자기결정권의 향유 및 행사의 국면에서 섹슈얼리티를 둘러싼 젠더권력관계를 간과하는 점 및 성적 자기결정권의 내용은 다양한 층위에 걸쳐 있음에도 그 내용을 성행위에 관련된 것으로만 협소하게 이해하였다는 점을 비판한다. 나아가 성적 자기결정권의 이해를 폭넓게 하기 위하여, 이 글에서는 성적 자기결정권의 인격권적 측면에 초점을 맞춘다. 성적 자기결정권은 내밀한 사적 영역에서의 행위에 머무르는 권리가 아니라, 헌법재판소가 설시한 대로 우리 「헌법」 제10조제1문의 인격의 존엄과 가치 및 행복추구권이 보장하는 인격권에서 도출되는 권리로서, 개인의 인격으로서의 섹슈얼리티 실현과 밀접한 관련을 갖는다. 이러한 관점에서 성적 자기결정권의 주체는 근대 헌법에서 상정하는 인격주의적 인간에서 더 나아가, 때로는 차이가 있고 평등하지 않은 사회적 관계 속에서 동등한 구체적인 개인으로 상정된다. 성적 자기결정권의 내용도 성행위로서의 성뿐만 아니라 성적 지향, 성별 정체성을 토대로 한 성(sexuality)의 실천을 위한 다양한 층위의 다양한 행위를 포함한다. 그리고 차이를 갖는 동등한 개인이 각자의 성적 자기결정권을 행사함에 있어 타인을 성적 대상화하지 않고 그의 타인의 성적 자기결정권을 인정하며, 이를 존중하면서 자신의 권리를 행사하여야 한다. 인간의 성적 행동은 단순한 생물적·신체적 활동이 아니라 인간의 내면에 뿌리를 둔 그 인격과도 깊이 관련되는 정신적 활동이기 때문에, 성적 자기결정권은 통합성을 갖는 권리라고 하겠다. The Constitutional Court of Korea interprets the right to sexual self-determination as the freedom to choose sexual activities(focusing on sexual intercourse) and partners. This article criticizes the above perspective as follows; overlooking gendered contexts over sexuality, narrowly understanding it only as related to sexual activities. Based on this criticism, this article focuses on the ‘personal right’ aspects of sexual self-determination. Sexual self-determination is closely related to the realization of sexuality as an individual"s personal right under Article 10 of the Korean Constitution which promotes the right to personality and right to pursue happiness. The subject of sexual self-determination goes further than the individual human beings envisaged in the modern constitution, and is assumed to be equivalent, concrete individuals in differing and unequal social relations. The contents of sexual self-determination include not only sexual activities but also various practices of sexuality based on sexual orientation and gender identity. And the individual shall exercise his or her rights by acknowledging and respecting the other person"s rights to sexual self-determination.
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소은영 이화여자대학교 젠더법학연구소 2010 이화젠더법학 Vol.1 No.2
본 논문은 일본 헌법상‘젠더 차별’을 해소하기 위한 근거조문을 무엇으로 볼 것인가에 관하여 그 방향을 모색해 보는 것을 목적으로 한다. 일본 헌법의 경우 제14조에서 성별에 의한 차별금지를 명문으로 규정하여 우리 헌법과 마찬가지로 차별금지의 사유 중 하나로 명시하고 있다. 이 때‘성별에 의하여 차별받지 아니한다’는 의미는‘같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’라는 의미의 상대적 평등을 의미한다는 것이 우리나라와 마찬가지로 일본에서도 통설과 판례의 태도이다. 그런데 이때, 생물학적 성별과 구별하여 사회 문화적 의미의 성차라고 정의되는‘젠더’에 근거한 차별은 반드시 성별에 의한 차별과 구별되는 것인가, 일본 헌법상의 차별금지가 상대적 평등을 의미한다면 남성과 여성의 같은 점과 차이점은 무엇인가, 성별에 의한 차별을 논할 때 집단으로서의‘남성’과 집단으로서의‘여성’이라는 카테고리를 상정하고 논의를 전개한다면, 과연 이것이 항상 타당한 결과를 도출해 내는가라는 의문이 제기된다. 본 논문에서는 일본 헌법 제14조의 차별금지 조문만으로는 같은 것과 다른 것을 어떤 기준에 의하여 비교하여야 하는지가 명확하지 않고 이는 기존에 존재하는 기준, 즉‘남성에 비해’차별받지 않는다는 것을 의미하는 결과가 된다고 보았다. 따라서 본 논문에서는 성별과 남녀를 불문하고 갖는 인권 및 헌법에서 보장되는 권리의 존재를 개인의 존중을 규정하는 일본 헌법 제13조를 중심으로 확인하고자 한다. 일본에서 본조의 개인을 어떻게 해석할 것인가에 관하여 학설의 차이는 있으나 본 논문에서는 추상적이고 이상적인 개인상이 아닌 차이와 다양성을 갖는 개인을 상정한다. 요컨대 일본 헌법 제13조에서 보장하는 개인의 존중과 행복추구권의 조항에 의하여 다양한 개인이 가지는 인권이 보장되고, 또한 그 차이에도 불구하고 평등규정에 근거하여 평등하게 취급되어야 한다는 구조로 젠더 평등의 실현을 모색하는 것이다. 위에서 제시한 접근방식을 상세하게 살펴보기 위하여, 본 논문에서는 가정생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등을 정한 일본 헌법 24조에 관하여 이를 평등 조항의 특칙이라고 보는 다수설에 대하여 그 자유권적인 측면 또한 중시하여, 일본의 가족법상 문제되는 부부별성제의 허용 여부와 관련하여 검토하였다. This article aims at searching for what is the solution for Gender Equality in Japanese Constitution. The Constitution of Japan Article 14 rules that ‘All of the people are equal under the law and there shall be no discrimination in political, economic or social relations because of race, creed, sex, social status or family origin.’ In the Constitution, equality means relative equality. In this article, I would like to ask points as follows. How to distinguish ‘gender’ discrimination from ‘sex’ discrimination? What are the points of sameness and difference between women and men if ‘no discrimination under sex’ means relative equality? And is it appropriate we consider ‘women’ and ‘men’ as categories? To answer those questions, I focus on another article, Article 13 of the Constitution which provides respect to individual human beings and the pursuit of happiness. Article 14 is not clear solution to compare two things under equal standard, because the comparison needs the standard and the criterion easily can be men. And, to compare two groups, we necessarily categorize men and women ignoring each person’s identities except for sex. Before using Article 13, we need to know what ‘All of the people’ means. It is not abstract, ideal human but real, diverse, individual human beings. This article suggests that both Article 13 and 14 are the basis of gender equality. Article 13 guarantees people’s dignity, and those people should be treated equally by Article 14 despite their differences. And Japanese ‘same surname’ system under Japanese Civil Law is controversial if it is unconstitutional. Article 750 of Civil Law rules that the surname of a family shall be united by husband’s or wife’s. It does not estimated unequal under Article 14 of Constitution. However, this article raises a question forcing unity of surname is unconstitutional because all of people have rights on their own names and on marriage keeping their original surname under Article 13 of Constitution.
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