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淸州大學校 法學論考 編輯室 청주대학교 법학회 1963 法學論考 Vol.6 No.-
Kelsen의 법규범 이론은 첫째로 법의 인식에는 그 입장의 순수성이 요구되는 것이지만 그것은 주관적인 가치판단과 정치적인 입장을 떠나 순수하게 과학적 입장에 선다는 것을 의미한다. 둘째로 사유경제의 원칙이 존중되지 않으면 아니되는데 이것도 여러가지 의미를 가지지만 법의 개념에 대하여 예를 들면 자본주의국가의 법이나 사회주의국가의 법이나 다같이 적용으로 된다는 것이다. 그러면 이것만을 전제로 하여 Kelsen은 법의 개념을 어떻게 구성할 것인가? 첫째로 법의 본질적인 요소로서 강제의 계기가 내세워지는데 이것이야 말로 법과 국가로 하여금 특수한 사회기술로서 의식을 가지고 있는 기본적인 요소인 것이다. Kelsen 자신은 어떠한 사회적 조건이 이와 같은 외적 강제질서로서의 성격을 갖는 사회적 기술을 필요로 하게 하는가에 대하여는 구체적 역사적인 분석을 하고 있다고는 생각되지 않으나 사회적 기술로서의 법이 명백이 역사적으로 조건이 붙여진 것이라고 인식된다는 것, 그리하여 그것에 의하여 강제질서의 사회적 기술과 그 기술에 의하여 유지되는 계급지배의 사회적 현실과의 사이에 존재하는 내적 연관이 명백히 된다는 것을 지적하고 있다. 위의 법의 특질에서 도덕 종교 등 다른 사회질서와의 구별이 생긴다. 도덕종교의 규범에 대하여도 그 위반에 대하여는 전혀 강제가 없는 것은 아니다. 그리하여 강제력의 정도와 실효성으로 보아 법에 우선하는 경우가 없다고는 할 수 없다. 역사적으로 본다면 종교적 규범의 위반에 대한 종교적 제제, 즉 초인간적이고 초사회적인 권위에 의한 초월적인 행위가 현실적으로 극이 강하였던 단계가 있었음은 분명하다. 따라서 여기서의 법의 개념과의 구별은 강제의 유무가 강약뿐만 아니고 근본적으로는 강제가 법규범에 의하여 규정되어 그것이 또한 사회적으로 조직되어 있는데 있다. 다음에 법규범의 논리적 구조를 분석하여 순수법학은 다음과 같은 법규론을 구성하였다. 우선 법규의 평균적 도식은 만일에 Mh+E(또는 Mu+E)이면 Z→M 이다. (Mh=Menschliche Handlung, Mu=Medschliche Unterlassung, E=Ereignis, Z=Zwang, M=Mensch) 여기서 「만일에 ×× 이라면」 이라는 것은 제약적 요건(전제)이고 「××이다」라는 것은 피제약적 요건(후건)이다. 이 명제는 하나의 가언판단의 형식을 가지고 있다. 그런데 가언판단의형식은 자연법칙 인과법칙을 나타내는 명제에도 쓰이지만 후자의 경우에는 전건과 후건과의 결부가 인과성 필연성을 나타내고 있는데 대하여 법칙의 경우에는 그것이 당위성을 나타내는데 상이한 점이 있다. 그러면 인과성과 당위성은 어떻게 구별되는 것인가? 이것이 위에서 상론한 인간의 인식에 관한 범주로서의 두 개의 형식이 분리된 까닭에 자연이 사회로부터 분리하여 우리는 2차원적인 세계에 살게 되었다고 Kelsen이 말하고 있는 것도 상술한 바와 같다. 그런데 이 당위의 관계에 의하여 전건과 후건이 결부되는 경우의 법칙 중 두 개의 요건결합은 이것을 귀속이라는 개념으로 나타낼 수가 있다. 예를 들면 사람들 살해한 자는 사형에 처하여진다는 법규범으로 살인한 자에게 사형이 결부되는 것이 다름 아닌 귀속의 관계인 것이다. 그런데 귀속에는 또 하나의 의미가 있으니 그것은 이 사형집행자의 행위가 특정한 개인의 행위가 아니고 국가의 행위로서 법률상 고려되어 행위가 국가에 귀속되는 경우이다. 이 의미의 귀속은 전술한 귀속과는 상이하다. 그것은 『어느 요건의 법규범의 일체계로서의 법질서의 통일체에의 관계를 나타내는』 것이기 때문이다. Kelsen은 이들 두 개의 귀속을 구별하여 전자를 주변적 귀속이라 하고 후자는 중심적 귀속이라고 말하고 있다.
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