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- 저자 : 안성포 (검색결과 2 건)
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Die Vor-AG Eine rechtsvergleichende Untersuchung zwischen deutschenn undkoreanischem Recht : 안성포
안성포 Philipps - Univ. Marburg 1997 해외박사
주식회사의 설립에 있어서 한국과 독일은 준칙주의를 취하고 있다. 즉, 주식회사는 관련법 규정(한국상법과 독일주식법)에 근거하여 주식회사의 실체 형성에 관한 대내적 요건과 대외적 요건을 갖추고, 설립등기라는 절차를 이행함으로써 권리능력을 취득하고 법인으로 성립한다. 설립등기 전에는 이른바 설립중의 회사가 된다. 이 회사는 법인격이 인정 되지 않고 완전한 권리능력이나 행위능력의 주체가 될 수 없으나 사회적 존재로서의 실체를 가지고 있으므로 제한된 능력이 인정되고 있다. 즉, 소송법상의 당사자능력, 소송능력이 있으며 부동산 등기에 관하여 등기능력이 인정되 고 있다. 그러나 한국상법과 독일주식법은 설립중의 회사 자체를 규정하는 법규를 가지고 있지 아니하다. 그 결과 "설립중의 회사의 법률관계에 발생하는 문제에 대하여 어떤 법규를 적용하여야 하는지", 또 "설립중의 회사와 설 립등기에 의하여 법인격을 취득한 설립후의 회사와의 관계를 어떻게 정립해야하는가?"라는 문제가 제기된다. 본 논문에서는 독일에서 발전한 설립중의 회사의 법이론적 구성을 분석, 검토하여 한국법 실정에 맞는 설립중의 회사의 법이론을 제시하고자 하였다. 양국의 통설에 의하면, 권리능력은 권리와 의무의 주체가 되는 능력을 말하며, 회사는 설립등기를 함으로써 권리능력을 취득할 수 있다. 따라서 권리능력 없는 단체(형상)은 권리와 의무의 주체가 될 수 없는 것이다. 이러한 통 설적 권리능력에 관한 개념은 설립중의 회사가 제한적으로 누리고 있는 권리 주체성(소송법상의 당사자능력, 소송능력, 부동산권리능력)을 설명하기에 충 분한 것이 아니다. 이에 본 논문은 설립중의 회사의 권리주체성을 설명하기 위하여 권리능력의 개념을 권리주체와 분리하여 설명하면서, 인격체(Personifikation)의 독자성(Verselbstaendigung)이론을 도입하였다. 이는 1) 행위조 직 2) 책임귀속성 3) 성명권(동일성 형성)이라는 3가지 요소를 가지고 있는 인격체에게 구성원으로 부터 독자성을 인정하는 이론이다. 설립중의 회사의 경우도 하나의 인격체로서, 행위조직, 책임귀속성, 성명권을 가지고 있으므로구성원과 구별되는 독자성을 가지게 되는 것이다. 이러한 독자성 이론에 의하면 설립중의 회사는 기관을 통한 대외적 활동이 가능하게 되므로, 이때 설립중의 회사의 활동범위를 어느 정도까지 인정할 것인지 문제가 제기된다. 독일연방대법원은 1981년 3월 9일의 판결을 통하여 기존의 통설인 사전채무부담금지의 원칙을 포기하고 설립중의 회사와 설립후 의 회사의 동일성을 바탕으로 한 사전부담책임의 원칙을 채택함으로써 설립중의 회사의 대표기관의 활동 범위를 설립후의 회사와 같이 무한하게 인정하였 다. 사전부담책임의 원칙에 의하면 주식회사의 설립자본금은 회사설립등기시에 아무런 손실없이 유지되어야 하며, 설립중의 회사의 사전 활동으로 발생한손실분에 대하여 발기인들은 회사에 대하여 참가 지분에 따라서 무한책임을 부담하는 것이다. 따라서 발기인의 사전부담책임은 항상 등기시점에 발생하 게 되므로, 설립등기전의 발기인의 개인 책임의 인정여부와 관련하여 계속 논쟁이 되어왔다. 1997년 1월 27일 독일연방대법원은 설립등기 전후의 발기인의 개인책임 유 무로 야기되는 불균형의 문제를 해결하는 방안으로 설립중의 회사가 주식회사로 성립하지 않는 경우에 발기인의 설립중의 회사에 대한 무한 간접책임을 인정하기에 이르렀다. 이상과 같은 독일에 있어서의 설립중의 회사의 권리귀속관계와 책임구조의 내용을 파악하고 나서, 한국의 설립중의 회사에 대한 무한 간접책임을 인정하기에 이르렀다. 이상과 같은 독일에 있어서의 설립중의 회사의 권리귀속관계와 책임구조의 내용을 파악하고 나서, 한국의 설립중의 회사와 비교하여 다음과 같은 결론에도달하였다. 한국의 법학계는 아직 사전채무부담금지의 원칙을 포기하지 않고 있다. 그러나 설립중의 회사의 독자성 이론을 인정하는 경우에는 설립중의 회사의 경 제적 필요성에 따른 활동범위 제한의 불필요성과 설립중의 회사의 채권과 채 무의 설립후의 회사로의 이전문제를 설명하기 위하여 사전채무부담금지의 원 칙은 독일과 같이 한국의 경우도 포기하는 것이 타당하다.
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The business corporations are recognized to be the most important and fundamental elements in the economic system of modern capitalism. However, in the process of capitalist economy, those business corporations have brought about some social problems which were hardly anticipated. If the primary cause of the relvant problems can be found in the board of directors which ignores the "Prinzip der Bindung des Grundkapitals" and in the abuse of limited liability system. Hence, the relevant problems should be resolved through proper and rational contermeasures. The Korea Commercial Code Article 401 provides that if directors have committed gross negligence, they shall be jointly and collectively liable for damages to third persons, However, according to the theory of juridical person which is considered the fundamental priciple of private law. the directors of corporations as the constituents of juridical person are not directly liable to third persons. In this sense, there are some controversial points concerning with the Commercial Code Article 401, resulting from the contradictory application of liability. They can be defined as follows: 1. What is the legal nature of directors' liability to third persons? 2 Is the application of Article 401 confined to direct damages or indirect ones - if not, both direct as well as indirect damages? 3. Can the liability of Article 401 be compatible with the liability of tort in the provisions of Civil Law? 4. Does the task-negligence defined in Article 401 represent the damages to third persons or the damages to the damages to the corporations? 5. Does the term of "third persons" in Article 401 exclusively denote to the stock-holders of corporations? With the questions afore ? mentioned, this study intends to probe into the present situation of financial activities in the light of distinct logics based on the fundamental principle of private law. The first question involves the applicability of the tort liability in the the provisions of civil Law to the liability of directors provisioned in Article 401. The pertinent theory concerning with this point can be: i) theory of special legal liability, ii) theory of general tort liability, and iii) theory of special tort liability. Among these three theories, the present research finds that the third theory appears quite valid in explaining the inter-connections between tort liability and directors' liability. As to the second question, the following arguments have been carefully reviewed in the research: i) direct damages only, ii) indirect damages only, and iii) both direct and indirect damages. For the sake of the original intention of Article 401, the third argument seems to carry more desirability than others. In regard to third question, the compatibility between the tort liability of Civil Law and the directors' liability in Article 401 can be easily recognized, if either the theory of “special legal liability” or the theory of "special tort 1iabi1ity" is preferred. Furthermore, the acceptance of compatibility appears quite appropriate for the protection of third persons. The fourth question implies the distinction between the damages to third persons and the damages to the corporations. The task-neglience in Article 401 should implicate the damages to the corporations. This is because Article 401 requires that understanding as an indispensable constituent, For the final question, there is an assertion that the "third person" in Article 401 excludes the stock-holders. Even so, that assertion seems to suffer from the lack of validity. The present research contends that the "third persons" should include all persons except corporations and the directors who did harm to third persons. The present study attempted to analyze the indispensable constituents of directors' liability to third persons and to probe into the type of task-negligence. In conclusion, the Commercial Code Article 401 is a legalistic device for controlling the directors who make their own profits at the expense of third persons and for providing the protection and relief of third persons. In addition, the korea Commercial Code Article 401 needs to be understood as a legal provision for the social responsibility of business corporations. Furthermore, the provision of inner-trade restriction (that is, the Securities Exchange Act Article 188) is required to be introduced into the Commercial Code. By doing 80, the effectiveness of Article 401 can be secured in practical life for the sake of its original intention.
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