公法上 契約에 관한 硏究 = (Die) stutdie uber den offentlich-rechtlichen Vertrag

국문 초록 (Abstract)

현대행정은 사회의 변화에 발맞춰 다양화된 행정활동수단을 가지고 행정활동을 수행함으로써 행정의 궁극적인 목적인 공익의 달성을 위해 노력한다. 이렇게 다양화된 행정활동수단중의 하나가 공법상 계약이다. 종래의 전통적인 행정법학에서는 공권력의 발동형식인 행정행위를 중심적 이론으로 하였고, 공법상 계약 등의 행정작용은 부수적으로 밖에 다루지 않았다. 그것은 당시의 행정목적이 주로 사회의 질서유지라는 공익을 달성하기 위한 부분에 한정되어 있었기 때문일 것이다. 그러나 현대사회의 급격한 변화와 발달은 그로 인하여 경제구조와 사회구조에 있어서의 새롭고 복잡다양한 문제를 야기시키고 있고, 국가와 국민 상호간의 의존도는 점점 증가하고 있는 실정이어서 종래 전통적인 행정의 형식이었던 행정행위만으로는 현대사회의 수요에 따르지 못하는 것이 사실이다. 따라서 이와 같은 수요를 충족시키기 위해 새롭게 그 필요성이 인식되는 것이 바로 공법상 계약이다.
공법상 계약은 무엇보다도 시민을 단순한 피지배자로서가 아니고 독립적인 법적 주체로서 그리고 행정의 상대방으로서 간주하고 가능한 한 시민을 행정에 공동책임을 지도록 편입하는 현대의 법치국가적 민주주의 행정에 상응한다는 점에서 그 중요성이 증가하고 있다. 그럼에도 불구하고 우리나라의 경우에 행정법의 논의는 주로 행정행위와 관련되어 전개되었고 공법상 계약에 관한 논의는 아주 미미한 수준에 불과한 것이었다. 주로 문헌에서 살펴볼 때 우리의 경우에 공법상 계약에 관한 논의는 그 개념정립에 관한 것이 국한된 것으로 판단된다. 즉 공법상 계약과 행정계약을 같은 개념으로 볼 것인가 아니면 다른 개념으로 볼 것인가 하는 것이 바로 그것이다.
또한 공법상 계약의 허용성에 관하여 대부분의 문헌들이 이를 당연시하고 오히려 공법상 계약의 가능성을 논의할 필요가 없다고 치부해 버리는 견해도 제기되고 있다. 그러나 공법상 계약의 심도 있는 논의와 체계적이고 명확한 이해를 위해서는 공법상 계약의 가능성에 대한 논의가 필요하고, 독일에서의 공법상 계약의 허용성에 관한 논의를 살피는 것이 중요하다 하겠다.
독일에 있어서의 공법상 계약은 1884년 Loening의 교과서에서 국법상 계약(staatrechtliche Verträge)이라는 명칭으로 등장 하였고, 그 이후로 1976년 독일연방행정절차법이 제정되기 이전까지 거의 100여 년에 걸쳐 그 허용성에 관한 논의 및 공법상 계약에 관한 전반적인 논의가 이루어졌다.
독일에서 공법상 계약은 이제 독일연방행정절차법 제54조 1문에 의하여 당연히 허용되고 있고, 공법상 계약에 대한 형식적 ․ 실질적 적법요건과 하자사유 및 그 효과에 대하여 규정하고 있다. 형식적 적법요건으로서 공법상 계약은 반드시 서면으로 행하여져야 한다. 그리고 제3자의 권리를 침해하는 공법상 계약은 제3자의 동의가 있어야 하며, 다른 행정관청의 협력을 요구하는 행정행위 대신에 체결되는 공법상 계약은 다른 행정관청의 협력이 있어야 한다. 화해계약은 사실관계나 법률관계와 관련한 불확실한 관계가 존재하며, 이 불합리성이 계약당사자 상호간에 양보로 제거될 수 있는 경우에 체결할 수 있다. 교환계약에 있어서는 행정관청의 급부에 대한 사인의 반대급부는 특정한 목적을 위하여 약정되고, 공법적 임무수행에 기여하고, 상당하고, 계약의 급부와 실질적인 관련이 있어야 한다. 또한 사인이 행정관청의 급부를 요구할 수 있는 청구권을 가지고 있는 경우에는 행정행위를 발령함에 있어 행정행위의 부관의 내용이 될 수 있는 경우에 한하여 이와 같은 반대급부를 합의할 수 있다.
공법상 계약에 관하여 독일연방행정절차법은 법률유보의 문제 그리고 제59조의 위헌논의와 관련하여 문제점을 가지고 있는 것으로 보여 진다. 생각건대 공법상 계약의 내용형성에는 법률우위의 원칙 외에도 법률유보의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 또한 공법상 계약에 관하여 일반적인 규정조차 없고 따라서 공법상 계약으로 인한 국민의 피해를 최소한 방지할 규정이 존재하지 않는 우리의 경우에는 공법상 계약의 내용형성에 법적 근거가 필요하다고 보는 것은 어쩔 수 없는 선택이라고 할 것이다.
다음으로 위법상 공법상 계약의 무효사유를 제한적으로 열거하고 있는 독일연방행정절차법 제59조에 의할 때 위법하면서도 유효한 계약이 존재하게 되므로 그에 대한 위헌론이 제기 될 수 있다. 그러나 동조항은 법률적합성의 원칙과 사인의 계약자유 및 법적 안정성의 원칙을 헌법에 적합하게 조화시키고 있는 것으로 보는 합헌론이 타당하다.
이상에서 본 독일의 경우에는 공법상 계약의 논의가 상당히 활발한 편이다. 그러나 우리의 경우에는 행정법학의 역사가 그리 오래되지 않았다는 점, 그리고 공법상 계약에 관한 명문의 규정이 없다는 점으로 인해 그 체계적인 논의가 아직도 미흡하다. 우리나라에 있어서의 공법상 계약에 관한 논의는 주로 공법상 계약의 개념, 가능성과 자유성, 공법상 계약으로 인정할 수 있는 행정활동의 범위에 관한 것이었고, 행정계약론에 관해서 그리고 행정행위에 갈음하는 공법상 계약의 허용성 등에 관해서 의견이 나뉘고 있다. 행정계약론의 경우에 공 ․ 사법 이분론을 전제로 하고 있는 우리 법제도 하에서는 수긍하기 어렵다고 할 것이며, 공법상 계약은 권력행정이나 비권력행정의 영역에서 모두 활용가능하다고 할 것이므로 행정행위에 갈음하는 공법상 계약은 가능하며 다만 그 내용형성을 제한할 수 있을 것이다. 더욱이 공법상 계약의 적법요건과 하자와 관련해서 공법상 계약에 관한 일반적인 규정을 두고 있지 않은 우리나라에서는 민법상의 계약규정을 유추적용 한다고 설명하고 있다. 행정의 목적은 공익의 추구이고 계약의 일방당사자가 일반사인이 아닌 행정주체인 이상, 민법규정을 무조건 적용한다는 것은 문제가 있다.
요컨대 우리나라의 환경에서 확실하게 공법상 계약의 체계정착을 위해서는 결국 공법상 계약을 명문으로 인정해야 할 것이다. 그리고 그의 명문화에 있어서는 앞서 살펴본 독일의 학설 ․ 판례 ․ 입법이 매우 유익한 참고가 될 수 있을 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Früher gab es die Auffassung, die strikt dagegen ist, den Vertrag als Mittel zur Regelung des Verhältnisses Verwaltung und Bürger zu übernehmen. Jedoch ist die Frage nach der prinzipiellen Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages zwischen einen Träger öffentlicher Verwaltung und den Bürger heute positiv zu beantworten. Mit dem erlaß des VwVfG hat sich der öffentlich-rechtliche Vertrag in Deutschland entgültig gurchgesetzt, zumal er sogar gleichwertig neben dem Verwaltungsakt erscheint.
Das VwVfG in deutschland enthält in §54 - 61 Bestimmungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag. Sie beschränken sich jedoch auf einige wesentliche Grundsäte und sind insgesamt fragmentraisch. Nach §62 VwVfG gelten subsidiär die übrigen Verschriften des VwVfG und ferner ergänzend und entsprechend die Verschrifeten des BGB.
Der öffentlich-rechtliche Vertrag wird Besonders in §54 S. 1 VwVfG ausdrücklich für zulässig erklärt. Die Verwaltung kann nach §54 VwVfG subordinationerchtliche Vertrage zur Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältneisses auf dem Gebiet des öffentlichen Recht abschießen, soweit Rechtsvorschrift nicht auf den Inhalt des Vertrages. Daher gilt der Vorbehalt des Gesetzes für die inhaltliche Gestaltung öffentlich-rechtliches Vertrages.
In Zusammenhang mit §59 VwVfG ist die Beschränkung der Nichtigkeitsgründe im Hinblick auf rechtsstaatliche Erfordernisse, insbesonders auch auf das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers, nicht unbedenklich, erscheint aber vertretbar, zulässig und mit dem GG vereinbar; dies insbesonders auch deshalb, weil der Bürger am Zustandekommen des Vertrages maßgeblich beteiligt ist und ohne seine Zustimmung der Vertrag nicht zustandekommen kann.
Daß auch in der Republik Korea der öffentlich-rechtliche Vertrag grundsätzlich zulässig ist, die allgemeinen Ansicht. Trotzdem scheint, daß in der Verwaltungspraxis der öffentlich-rechtliche Vertrag nicht häufig gebraucht worden ist, Die Rechtspechungen sind nicht so zahlreich so zahlreich. Die meisten Rechtsprechungen haben bisher hauptsächlich auf die Anstellungen des beamtens konzentriert. Wegen der wenigen Rechtspraxis und unzureichenden Entwicklung der Rechtslehre kann der öffentlich-rechtliche Vertrag die viele Probleme nicht lösen, die in modernen Leistungsverwaltung zunehmend gesehen sind. Deshalb ist in Korea die Gesetzgebung für öffentlich-rechlichen Vertrag dringlich.

목차 (Table of Contents)

• 第1章 序 論 1
• 第1節 硏究의 目的 1
• 第2節 硏究의 方法과 範圍 3
• 第2章 公法上 契約에 관한 槪說 5
• 第1節 意義 6
• I. 公法的 效果 7
• II. 行政主體가 契約의 한 當事者 8
• III. 契約 9
• 第2節 區別槪念 9
• I. 行政行爲 9
• II. 非定刑的 行政作用 11
• 第3節 公法上 契約論의 發展過程 12
• I. 독일 12
• II. 프랑스 15
• III. 美國의 政府契約 17
• 第4節 行政契約論 18
• I. 序論 18
• II. 行政契約論의 根據 및 評價 20
• 第3章 公法上 契約의 法的根據, 認定範圍 22
• 第1節 法的 根據 22
• I. 序論 22
• II. 公法上 契約의 可能性과 自由性 26
• III. 行政行爲에 갈음하는 公法上 契約 28
• IV. 公法上 契約의 內容形成과 法律留保 31
• 第2節 認定 範圍 33
• I. 行政行爲와의 關係 33
• II. 行政主體의 私法上 契約과의 關係 35
• III. 租稅行政의 領域 38
• 第4章 公法上 契約의 要件 40
• 第1節 形式的 要件 40
• I. 行政節次 40
• II. 書面形式 41
• III. 同意 43
• 第2節 實質的 要件 46
• I. 和解契約의 實質的 要件 47
• II. 交換契約의 實質的 要件 49
• 第5章 公法上 契約의 種類 54
• 第1節 主體에 의한 分類 54
• I. 行政主體 상호간의 公法上 契約 54
• II. 行政主體와 私人간의 公法上 契約 54
• III. 私人 상호간의 公法上 契約 61
• 第2節 性質에 따른 區分 62
• I. 對等法的 契約과 從屬的 契約 62
• II. 和解契約과 交換契約 63
• III. 和解契約과 交換契約 64
• 第3節 公法上 契約에 있어서의 우리나라 判例의 態度 64
• I. 公法上 契約이 아니라고 본 判例 65
• II. 公法上 契約이라고 본 判例 65
• III. 判例의 檢討 66
• 第6章 違法한 公法上 契約과 그 效力 69
• 第1節 公法上 契約의 無效原因 69
• I. 相對的 無效原因 69
• II. 絶對的 無效原因 70
• 第2節 違法한 公法上 契約의 效果 72
• I. 無效 72
• II. 一部無效 73
• III. 事情의 變更 74
• 第3節 公法上 契約의 瑕疵論 74
• I. 序論 74
• II. 獨逸聯邦行政節次法 제59조의 問題點 75
• 第7章 公法上 契約에 대한 紛爭의 解決 78
• 第1節 序論 78
• 第2節 履行 및 給付返還의 請求 78
• I. 履行請求訴訟 78
• II. 給付返還請求訴訟 81
• 第3節 債務不履行에 기한 損害賠償請求 81
• 第4節 公法上 契約의 强制執行 83
• 第5節 小 結 85
• 第8章 公法上 契約의 立法論 87
• 第1節 序論 87
• 第2節 우리나라 行政節次法의 制定沿革과 意義 88
• I. 우리나라 行政節次法의 沿革 89
• II. 制定意義 91
• III. 行政節次法의 內容과 問題點 95
• 第3節 立法論 95
• 第9章 結論 98
• 參考文獻 101
• Zusammenfassung 105