공공건설계약의 불공정성에 대한 사례분석 및 방지방안 연구 = Case analysis and prevention measures study of unfairness of public construction contracts

국문 초록 (Abstract)

공공계약은 공사목적물이라는 공공재 생산을 위하여 우월한 지위의 공공발주기관이 다수의 민간건설사를 대상으로 입찰공고를 하고, 입찰절차를 걸쳐 낙찰자를 선정한 후 계약이 체결되는 것으로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”(이하 “국가계약법”이라 한다)이 절차 전체를 규정하고 있다. 그러나 국가계약법은 계약상대자의 불공정 행위에 대해서는 부정당업자 입찰 참가자격 제한이나 과징금 부과 등의 행정적 처분을 규정하고 있지만, 발주기관의 불공정 행위 등 다른 모든 행위에 대해서는 국가를 사경제의 주체로 행하는 사법상의 법률행위로 보아 관련 분쟁을 민사소송의 대상으로 보고 있다.
국가계약법은 발주기관이 우월적 지위를 이용하여 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하지 못하도록 하고, 계약당사자는 신의성실의 원칙에 따라 계약을 이행하도록 규정하고 있다, 국가계약법 외 민법, 공정거래법, 약관규제법, 건설산업기본법도 도급계약의 원칙과 부당특약 금지규정을 명시하고 있으나, 법원은 발주기관의 부당특약 설정에 대해 국가계약의 공공성과 공정성 보다는 사적자치의 원칙을 더 중요하게 판단하여 불공정 여부에 대해서 지나치게 엄격한 경우가 많다. 공공건설공사에 있어서 전통적인 갑을관계, 수익성을 우선시하는 풍토 그리고 사법부의 공공계약 부당특약에 대한 엄격한 판단 등으로 공공계약에서의 불공정 계약행위는 줄어들지 않고 있고, 이로 인하여 건설사들의 경제적, 정신적 피해가 커지고 있는 실정이며, 나아가 공공시설물의 품질이 저하되고 공사중 안전사고의 위험도 높아질 수 있다.
이에 본 연구는 발주기관의 유형별 불공정한 계약 사례와 이에 대한 판례를 조사하여 분석하고 민사소송 외 계약상대자의 다양한 권리구제 방법을 제시하며, 불공정한 계약을 방지하기 위하여 신의성실에 따른 계약의 이행을 위해 발주기관에 대한 행정적 규제의 합리적인 방안에 대해 고찰하고자 한다.
먼저 법·제도의 개선을 통해 불공정한 계약을 사전에 방지하는 방법이 있는데, 현행 시행령과 일반조건에 규정된 부당특약 무효규정을 실효성을 높이기 위해 법률로서 규정하도록 제시하였다. 빈번히 발생하는 부당특약 사례는 법률에 구체적으로 열거하며, 강행규정 여부에 대해 의문이 있는 조항들은 확실히 강행규정화 하는 방법 등을 제안하였으며, 발주기관별 불공정한 특수조건에 대해서는 표준계약조건으로 정립하는 시스템적 방법도 함께 제시하였다.
또한 기획재정부 내에 계약심사 전담조직을 신설하여 불공정 계약에 대한 사전 규제 강화를 제시하였고, 기획재정부와 공정거래위원회 등에 사후 적발 시스템을 운영하여 발주기관의 불공정 계약에 대해 일정부분 패널티를 부과하도록 하였으며, 국가계약분쟁조정위원회 활성화를 제안하여 불공정 계약에 대한 권리구제의 실효성을 확보할 수 있도록 하였다.
마지막으로 계약절차의 투명성·공정성 강화를 위해 미흡한 법·제도를 정비하고 사후적으로 확인된 불공정 행위에 대해서는 계약금액을 조정할 수 있도록 하며, 예정가격 산정부터 계약의 전과정 상세내용과 발주기관의 불공정한 계약행위에 대하여 국민에게 공개하여 불공정 행위의 시도를 원천적으로 줄일 수 있는 방법을 제안하였다.
본 연구가 공공발주기관의 불공정한 계약 관행을 바로잡고 계약당사자 간 상호 호혜적인 계약문화를 정착시키는데 있어서 합리적인 대안이 될 것을 기대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

A public contract is made in order to produce public goods such as public construction projects, and the notice of tender is given by a public ordering agency, who is in a superior position than the various private construction firms. A successful bidder is selected through tendering procedures and a contract is signed, and the total process is regulated by “the Act on Contracts to Which the State is a Party”(i.e. the State Contract Act). The State Contract Act applies administrative measures, such as restrictions on future biddings and imposing fines, for unfair practices of the other party. However, for all other acts including unfair practices of the public agency, the State is considered a private agent conducting private acts, and such acts are subject to civil proceedings.
The State Contract Act prohibits ordering agencies from using their superior position to sign into special agreements or conditions which unfairly restrict the profits of the other party and orders the other party to execute the contract in good faith. Laws other than the State Contract Act, such as Civil Law, the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, the Standardized Terms Regulating Act, and the Framework Act on the Construction Industry also specify the subcontract rule and prohibition of unfair special agreements. However, concerning unfair special agreements of public agencies, the court puts more weight on private autonomy than the publicness and fairness of public contracts, resulting in an excessively strict interpretation of 'unfairness' in such cases. Unfair contracts are not decreasing due to traditional power dynamics of public construction projects, the profitability prioritizing culture, and strict interpretation of unfair special agreements. This results in economic, psychological damage of construction firms and also the deterioration of the quality of public facilities along with higher risk of accidents during construction.
This study examines cases and judicial precedents of unfair contracts according to different types of public agencies, proposes various remedies to protect the rights of the construction firms other than civil proceedings, and considers reasonable ways of public law regulation to prevent public agencies from unfair contracts and to secure the fulfillment of contracts in good faith.
The first method is to prevent unfair contracts by improving the current law and institution. The provision nullifying unfair contracts, which is currently provided by an enforcement ordinance and general conditions, should be regulated by law in order to raise its effectiveness. Some unfair cases should be listed concretely in the law, doubtful provisions should be fixed as compulsory provisions, and unfair special conditions from different public agents should be corrected systematically by standard contract terms.
Another method is to establish a contract-evaluating task force under the Ministry of Strategy and Finance to monitor unfair contracts in advance while operating systems under the Ministry of Strategy and Finance and the Fair Trade Commission to expose such contracts ex-post facto and to penalize concerning agencies. The protection of rights could also be improved by activating the Conciliation Committee of Resolving Disputes Concerning State Contracts.
The last method is to modify current laws and institutions to strengthen publicness and fairness of the contracting process, to allow adjustment of the contract price if unfair actions are verified afterwards, and to root up attempts of unfair actions by disclosing all information to the public, starting from the determination of estimated price to the unfair actions of the public agency.
This study was conducted in the hopes of finding solutions to reform unfair practices and to settle a mutually reciprocal contracting culture.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• 1. 연구의 배경 1
• 2. 연구의 목적 3
• 제2절 연구의 범위 및 방법 3
• 1. 연구의 범위 3
• 2. 연구의 방법 4
• 제2장 공공건설공사의 계약이론과 불공정한 계약 6
• 제1절 공공건설공사의 계약이론 6
• 1. 공공건설공사의 개요와 적용법령 6
• 1) 공공건설공사의 개요 6
• 2) 공공건설공사의 적용법령 6
• 2. 공공계약의 특징 9
• 1) 국가계약의 공법성과 사법성 9
• 2) 궁가계약상 강행규정 12
• 3. 공공건설공사 계약의 절차 15
• 1) 예정가격 결정 절차 16
• 2) 일반공사의 계약 절차 19
• 3) 기술형입찰공사의 계약 절차 24
• 4. 공공건설공사의 표준계약 28
• 1) 요식계약 28
• 2) 표준계약서의 악용 30
• 제2절 공공건설공사의 불공정한 계약 31
• 1. 불공정한 계약의 개념 31
• 1) 일반적인 불공정의 개념 31
• 2) 공공건설공사에서 불공정의 개념 33
• 2. 불공정한 계약을 제한하는 법령 34
• 1) 민법상의 불공정한 법률행위 34
• 2) 국가계약법령 및 계약예규 35
• 3) 공정거래법 및 약관규제법 37
• 4) 건설산업기본법 39
• 3. 불공정한 계약의 현출 40
• 1) 계약체결 이전 단계 41
• 2) 계약체결 단계 42
• 3) 계약이행 단계 42
• 제3장 공공건설공사 불공정한 계약 사례와 권리구제 44
• 제1절 공공건설공사 불공정한 계약 사례 44
• 1. 유형별 사례 44
• 1) 예정가격 산정 관련 44
• 2) 계약금액 조정 관련 47
• 3) 기타 부당한 거래조건 설정 52
• 4) 소결 54
• 제2절 공공건설공사 불공정한 계약의 권리구제 55
• 1. 행정적 권리구제 55
• 1) 이의신청 55
• 2) 재심청구(국가계약분쟁조정) 56
• 2. 사법적 권리구제 57
• 1) 중재 57
• 2) 민사소송 60
• 3. 기타 권리구제 60
• 1) 정부기관 유권해석 60
• 2) 국토교통부 건설분쟁조정 61
• 3) 공정거래위원회 조사 및 약관심사 청구 63
• 4) 국민권익위원회 고충민원 64
• 4. 소결 65
• 제4장 공공건설공사 불공정한 계약의 문제점 및 방지방안 66
• 제1절 공공건설공사 불공정한 계약의 문제점 66
• 1. 불공정한 계약에 대한 계약당사자의 관점 66
• 1) 건설업체의 관점 66
• 2) 발주기관의 관점 68
• 3) 계약당사자 간 관점 차이 분석 71
• 2. 판례의 동향 72
• 1) 법원의 판단 72
• 2) 판례 검토 74
• 3. 부합(附合) 계약의 문제점 79
• 4. 공공발주기관에 대한 행정적 규제 부족 81
• 5. 소결 82
• 제2절 공공건설공사 불공정한 계약의 방지방안 83
• 1. 관련 법·제도 개선 83
• 1) 국가계약법령 개정 83
• 2) 표준 계약조건 정립 89
• 2. 공공 발주기관에 대한 행정적 규제 강화 91
• 1) 불공정한 계약에 대한 사전 규제 강화 91
• 2) 사후 적발에 대한 패널티 부여 96
• 3) 권리구제의 실효성 확보 97
• 3. 계약절차의 투명성 및 공정성 강화 101
• 1) 불공정한 예산 삭감 방지 101
• 2) 계약 상세내용 및 불공정 사례 공개 104
• 4. 소결 105
• 제5장 결론 106
• 참고문헌 109